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    我國意定監(jiān)護的實施問題及法律保障

    2018-03-31 19:11:35李西泠
    關鍵詞:意定行為能力總則

    李西泠

    隨著社會人口結構日益老齡化,在人權高速發(fā)展背景下,對傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度提出了更高的要求。我國2013年實施的《老年人權益保障法》第二十六條首次對意定監(jiān)護制度發(fā)聲,雖是新的突破,但是嚴重缺乏相關實施辦法。2017年3月頒布的《民法總則》第三十三條對任意監(jiān)護的適用對象進行了擴大,但仍未觸及具體實施操作上的問題??梢娢覈舛ūO(jiān)護制度雖有名但無實。由于缺失意定監(jiān)護合同的生效要件及事前事后監(jiān)督等必不可少的配套措施,使得該規(guī)定并不能于實際中起到應有的作用。

    一、意定監(jiān)護合同之路徑選擇

    (一)成立要件

    為維護交易秩序,對意定監(jiān)護有所規(guī)定的各國均對其合同的形式或內(nèi)容要件有著強行性規(guī)定。如英國《持續(xù)代理授權法》第六條第五款規(guī)定:“代理必須以書面形式,并在法庭上登記為條件”。日本《任意監(jiān)護法》第三條:“任意監(jiān)護合同都必須憑司法部出具的公證證書證明”?!度鹗棵穹ǖ洹返谌倭畻l:“照顧委任,應以親筆書寫或以公證書的方式,為之?!薄犊笨嗣穹ǖ洹返诙б话倭鶙l:“預期自己將喪失照管自己人身或管理自己的財產(chǎn)的能力的成年人所為的委任,應以保存于公證人處的公證書為準或在證人面前做成?!?/p>

    首先,公證制度可讓雙方當事人明白意定監(jiān)護的重要性,被監(jiān)護人需知自己將重大權利交付于人,監(jiān)護人則明了自己對他人福祉承擔巨大責任。其次,登記制度在于使意定監(jiān)護有據(jù)可查,在被監(jiān)護人喪失行為能力后可提供原始證據(jù),對保護被監(jiān)護人具有重要意義。《民法典草案建議稿》第一千八百三十五條中曾明確委托照顧合同公證成立,起草人認為規(guī)定意定監(jiān)護合同須經(jīng)公證成立,目的在于利用公正機構和公證員的專業(yè)知識,確認本人具有簽訂該合同的意思能力,審查合同內(nèi)容是否合法、公正,審查被監(jiān)護人是否有不符合條件的情形,以保障本人的權益不致遭受損害及避免發(fā)生糾紛。因此,結合各國家立法例的基礎,我國應規(guī)定意定監(jiān)護合同須經(jīng)公證成立。

    (二)意定監(jiān)護生效節(jié)點

    《民法總則》第三十三條第二款規(guī)定:“協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時,履行監(jiān)護職責?!蹦芊裢ㄟ^該規(guī)定認為我國已確立意定監(jiān)護合同在被監(jiān)護人喪失或者部分喪失民事行為能力時生效?實則并未明確,該條只能通過解釋論得出相應結論,且認定方式、申請主體等均需要細節(jié)的落實,相關配套措施的完善。

    1.與行為能力欠缺宣告制度結合之缺憾。若將成年人喪失或者部分喪失民事行為能力確定為意定監(jiān)護生效節(jié)點,則需要確定該成年人存在身心障礙,并提起民事訴訟的特別程序。但就成年意定監(jiān)護而言,當事人的合意即可確定雙方的權利義務,與行為能力制度之間欠缺聯(lián)結,[1]因此兩者結合將引發(fā)諸多問題。首先,我國認定無行為能力及限制行為能力通常無需司法程序,且無相關主體申請則無宣告,無論是啟動主體還是公示程序均模糊不清,個人隱私和交易安全無法得到保障。其次,隨著年齡的增長,人的大腦會不可避免的逐漸萎縮,從而導致心智衰退,進而需要他人的幫助以傳達其意志。但這種狀態(tài)不是一蹴而就的,剛開始可能只是記憶衰退,逐步發(fā)展成記憶錯亂,最后可能心智退回嬰幼兒階段。這種循序漸進的狀態(tài)難以判斷何時滿足行為能力欠缺宣告制度設定條件。

    2.意定監(jiān)護生效時間。大陸法系國家通常以行為能力欠缺宣告為成年監(jiān)護的前置條件,隨著觀念的改變與立法的進步,德國現(xiàn)行照管制度一個重要的變化是“將照管與當事人的行為能力分離”;面對復雜、難以把握的社會現(xiàn)狀,日本、韓國“剪斷了監(jiān)護與行為能力的關聯(lián)”。[2]宣告行為能力欠缺的目的在于維護市場交易安全,與監(jiān)護制度實則并無關聯(lián),且宣告制度一刀切的做法忽略當事人殘存的意思能力,沒有尊重自我決定權,與現(xiàn)代成年監(jiān)護制度的理念尚有差距。通說認為,成年監(jiān)護的前提條件是被監(jiān)護人的狀態(tài)必須為判斷能力不充分且為常態(tài)。以日、韓為例,其法律規(guī)定意定監(jiān)護合同生效條件有兩個:一是由于年齡、精神或智力障礙產(chǎn)生監(jiān)督的需要;二是根據(jù)本人或相關人員的申請由法院選定監(jiān)護監(jiān)督人。[3]因此如果雙方當事人在意定監(jiān)護合同中對于監(jiān)護啟動的條件或時間達成合意,則直接依據(jù)合同中的條件成就或時間到達時開啟監(jiān)護程序。若無此約定,而當事人又實際需要啟動監(jiān)護程序時,依本人、其配偶、近親屬、合同中約定的監(jiān)護人及監(jiān)護監(jiān)督人申請,由法院做出審查,確保其能夠妥善照顧被監(jiān)護人時,程序啟動。

    二、實施細則之具體建構

    (一)法定監(jiān)護與意定監(jiān)護的銜接

    英國《持續(xù)代理授權法》第七條規(guī)定,當持續(xù)代理人(意定監(jiān)護人)與財產(chǎn)管理人(法定監(jiān)護人)沖突時,以前者優(yōu)先。德國也確定了“預防性代理權”為基礎的意定監(jiān)護制度優(yōu)于法定監(jiān)護。美國傳統(tǒng)代理法曾規(guī)定一旦委托人欠缺完全民事行為能力,代理關系則終止。由于不利于對完全喪失民事行為能力成年人的保護,各州陸續(xù)修改為除非有明確約定,否則代理權繼續(xù)有效,不隨委托人喪失行為能力而終止。由此可以看出,基于理念的進步和法制層面的考慮,域外法已經(jīng)陸續(xù)認同了意定監(jiān)護制度的適用應優(yōu)先于法定監(jiān)護制度。

    從理念上看,意定監(jiān)護制度旨于當事人自我意識的尊重,法定監(jiān)護側重當事人的保護并兼顧交易安全。法定監(jiān)護在措施上伴隨著“強權的父愛”,監(jiān)護人的角色如“專制的父親”般代替“子女”做決定,而意定監(jiān)護制度中,“說一不二的嚴父”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮餐塘康拇饶浮?,強調(diào)了女性主義關懷倫理對被監(jiān)護人的尊重。[4]從正當性來看,意定監(jiān)護符合國際社會監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢,《民法總則》第五條規(guī)定的意思自治基本原則也要求以尊重被代理人意思自治為宗旨,當被代理人已指定意定監(jiān)護人時,法院對于法定監(jiān)護人的請求不予受理。

    有學者雖贊成意定監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護,但認為應將適用范圍限縮于未婚、喪偶及沒有其他近親屬可以監(jiān)護的老年人。對此筆者持反對意見,每個民事主體都是獨一無二的,按照自己的想法來設計自己的生活,對自己的事務不受他人限制地管理是意思自治的真諦,因此只有當意定監(jiān)護因無效、終止等情形而導致監(jiān)護關系結束時,方能激活法定監(jiān)護制度。

    (二)尊重被監(jiān)護人意愿理念之貫徹

    首先,《民法總則》中隨處可見的“監(jiān)護職責”這一表述,帶有濃烈的不平等色彩?!奥氊煛钡那疤釣椤奥毼弧?,對應的為“職權”,從語言所蘊含的情緒上來看,監(jiān)護人的地位明顯比被監(jiān)護人更高,這種隱含的落差使當事人雙方難以處于平等地位。其次,《民法總則》第三十五條第一款規(guī)定監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責,并強調(diào)保護其財產(chǎn)的重要性,對被監(jiān)護人真實意愿的尊重則置于其后,可以看出《民法總則》在“維護被監(jiān)護人最大利益”和“尊重被監(jiān)護人意愿”二者的天平上偏重前者。因此若出現(xiàn)被監(jiān)護人因某些原因希望將財產(chǎn)贈與他人的情況時,監(jiān)護人極有可能以被監(jiān)護人神志不清,該行為有損其利益而進行制止。

    因每個人有著不同的生活經(jīng)歷和個人感受,有權作出任性的、常人無法理解的選擇,而不是遵循社會的通常標準去分配個人財產(chǎn)。只要是被監(jiān)護人遵循本人意愿做出的決定,即使旁人難以認同與理解,監(jiān)護人也不能以其不符合“最有利于被監(jiān)護人的原則”為由進行制止。

    三、監(jiān)護監(jiān)督機制之反思與出路

    (一)重要性及我國的缺位

    1.維護被監(jiān)護人的利益。意定監(jiān)護合同生效即意味著被監(jiān)護人已經(jīng)部分、甚至完全喪失了民事行為能力,當監(jiān)護人做出與自己意愿不符,甚至侵犯自己的人身、財產(chǎn)權益時也無法有效向外界表達自己的想法。此時的監(jiān)護人處于一個為所欲為的真空地帶,主要靠道德良知進行自我約束,極易怠于履行義務,不聞不顧甚至濫用權力,非打即罵。且成年監(jiān)護往往涉及親人贍養(yǎng),財產(chǎn)繼承等問題,在雙方當事人利益存在沖突的情形下,難保監(jiān)護人不會為了一己私利而枉顧被監(jiān)護人的意愿,此時更適合由無利害關系的監(jiān)督人做決定。

    2.維護監(jiān)護人的利益。在存在監(jiān)護監(jiān)督制度的情形下,由于全程都有第三方的參與,監(jiān)護人的恪盡職守可得以證明,若出現(xiàn)與其無關但被監(jiān)護人利益受損的情形,監(jiān)督人也可作證為監(jiān)護人排除嫌疑。

    3.公權力通過監(jiān)護監(jiān)督對意定監(jiān)護制度進行適當干預是必要的。老齡化社會的到來,身心障礙者的福利保障等都屬于突出的社會、人權問題,社會問題的解決不能僅僅依靠個人和家庭的力量,人權的保障更是國家義務的一部分。意定監(jiān)護本應是意思自治的結果,不該受到限制,但由于監(jiān)護制度對本人的保護是以限制被監(jiān)護人的某些權利和自由為前提、干預其日常事務為手段的,在某種程度上需要公權力擔負起相應的管控職能。法定監(jiān)護制度中,公權力的介入對監(jiān)護人的范圍、順序和職責均產(chǎn)生影響,未給當事人的自主決定權留有余地。在意定監(jiān)護制度下,公權力介入的目的是為維護監(jiān)護人的意志得以實現(xiàn),防止監(jiān)護人濫用職權兼維護交易秩序,是保障意定監(jiān)護制度順利進行的堅實后盾。

    我國《民法總則》中有關監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定基本是對《民法通則》的沿襲,未形成系統(tǒng)化的機制。有學者指出,立法機關在《民法總則》中忽視監(jiān)護監(jiān)督制度的理由是可將意定監(jiān)護監(jiān)督人涵蓋于第三十六條規(guī)定的“有關個人和組織”的概念內(nèi),[5]但是該規(guī)定本質(zhì)上只是在監(jiān)護人的行為對被監(jiān)護人造成嚴重損害后的補救措施,而非真正意義上的監(jiān)護監(jiān)督制度。在我國重人倫、輕法律的社會傳統(tǒng)背景下,成年監(jiān)護監(jiān)督還處于大范圍缺位狀態(tài)。實踐中,由于監(jiān)護事務本身的私密性與隱蔽性,在缺失第三方監(jiān)督的情形下以監(jiān)護之名侵害被監(jiān)護人合法權益的現(xiàn)象屢見不鮮,[6]防患于未然的事前監(jiān)督遠遠強于事后的補救。

    (二)具體建構

    1.監(jiān)護監(jiān)督的主體。目前學界對由誰擔任監(jiān)護監(jiān)督人眾說紛紜,不同觀點層出疊見。梁慧星教授建議將被監(jiān)護人在意定監(jiān)護合同所指定的人、除監(jiān)護人以外的與被監(jiān)護人血緣關系最近并有監(jiān)督能力的人、被監(jiān)護人住所地的民政部門或社會保障機構作為監(jiān)護監(jiān)督的主體。還有學者認為鑒于我國司法資源有限,不宜再增加法院的負擔,可以由現(xiàn)有機構和個人自我推薦,并支持被監(jiān)護人的好友或其他無利害關系的親屬擔任。在進行選擇時,筆者認為梁慧星版建議稿的相關規(guī)定較為合理且貼近現(xiàn)實。首先,優(yōu)先由被監(jiān)護人指定的人進行監(jiān)督,既尊重了本人的自我意志又避免了繁瑣的司法程序;其次,血緣關系最近的親屬通常具有獲得被監(jiān)護人遺產(chǎn)的權利,作為利益相關人必然會盡職盡責地對監(jiān)護過程進行監(jiān)督,因此對監(jiān)護人的配偶、親人不能擔任監(jiān)護監(jiān)督人[7]的看法,筆者無法茍同,在無更好人選的情況下才可考慮由民政部門承擔起這一責任。

    2.監(jiān)護監(jiān)督的職責。對于監(jiān)護事務的監(jiān)督主要表現(xiàn)在:(1)在意定監(jiān)護合同中缺失監(jiān)護監(jiān)督人,且被監(jiān)護人已無法補充合同條款時,選任出最合適的監(jiān)護監(jiān)督人,使得意定監(jiān)護得以生效;(2)在意定監(jiān)護開始之前,確認監(jiān)護人是否具備監(jiān)護能力。

    在討論監(jiān)護監(jiān)督人的具體職責時,首先應尊重當事人在意定監(jiān)護合同中所約定的具體事項或范圍。若無相應規(guī)定,監(jiān)護監(jiān)督人的職責通常為:(1)在監(jiān)護過程中隨時對必要事務檢查,存在異常情況時有要求監(jiān)護人解釋原委并提交相關證明的權利;(2)在監(jiān)護人缺位或者出現(xiàn)《民法總則》第三十六條所涉及的情形時向法院申請撤銷監(jiān)護人;(3)在監(jiān)護人與被監(jiān)護人利益存在沖突時代替監(jiān)護人,為被監(jiān)護人做出意思表示。

    [1]鄭曉劍.中國民法典中成年監(jiān)護立法若干問題綜論[J].天府新論,2011(4).

    [2]李 霞.成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向[J].中國法學,2015(2).

    [3]岡 孝.東亞成年監(jiān)護制度的比較[J].李國強,譯.吉林大學社會科學學報,2013(2).

    [4]孫 遙.女性主義轉(zhuǎn)向:成年監(jiān)護制度改革應有之義——兼評《民法總則(草案)》相關規(guī)定[J].北京社會科學,2016(11).

    [5]楊立新.《民法總則(草案)》自然人制度規(guī)定的進展與改進[J].法治研究,2016(5).

    [6]林建軍.我國成年監(jiān)護法律之缺失與完善——以民事審判實踐為依據(jù)[J].中華女子學院學報,2014(5).

    [7]焦富民.民法總則編纂視野中的成年監(jiān)護制度[J].政法論叢,2015(6).

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