我國合伙法律制度的理論變遷

摘要：合伙是一種即古老又復(fù)雜的法律現(xiàn)象，它分為民事合伙和商事合伙且合伙兼具契約性和組織性雙重屬性?！睹穹ǖ洹泛贤幈仨毨迩鍍烧咧g的關(guān)系以及對合伙的主體地位作出正確的回應(yīng)，以期不斷完善我國的合伙法律制度。

關(guān)鍵詞：合伙;法律屬性;主體地位;民法典

第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年 5月 28日審議通過了《民法典》。這部法律自2021年 1月 1日起施行。這是新中國第一部以法典命名的法律、新中國截至目前體量最為龐大的法律，被譽(yù)為社會生活的百科全書。其中一個亮點(diǎn)就是《民法典》在第三編《合同編》中用12個法律條文專門增列了“合伙合同”一章，對合伙作出了新的規(guī)定，成為學(xué)者關(guān)注的熱點(diǎn)，同時(shí)引發(fā)了諸多爭議。筆者將在下文對合伙的相關(guān)理論學(xué)說和立法進(jìn)行梳理以及對《民法典》存在的不足進(jìn)行分析討論。

一、合伙法律屬性之爭

合伙這種制度在羅馬時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)，它具有迅速籌集資金、設(shè)立方便、經(jīng)營靈活的特點(diǎn)，因而可以在經(jīng)歷漫長的歲月長河洗禮后仍能夠生生不息。雖然合伙制度在世界各國蓬勃發(fā)展，但由于其自身的復(fù)雜性以及各國立法模式的偏好，人們對合伙主體地位的認(rèn)識產(chǎn)生了很大分歧，即合伙究竟屬于主體性的組織還是僅是行為性的契約。筆者認(rèn)為有必要對合伙的法律屬性進(jìn)行必要的分析和探討。

學(xué)界一直以來對合伙的法律屬性眾說紛紜。1986年通過的《民法通則》采取了公民與法人的二元主體結(jié)構(gòu)立法，即將實(shí)質(zhì)上屬于合伙經(jīng)營企業(yè)的的“個人合伙”和企業(yè)之間的“非法人型聯(lián)營”分別規(guī)定在第二章“公民（自然人）”第五節(jié)“個人合伙”和第三章“法人”第四節(jié)“聯(lián)營”第52條，人為地將同樣具有合伙性質(zhì)的非法人經(jīng)營共同體分別規(guī)定在不同的章節(jié)。這種分離式的立法使得學(xué)界對合伙是否具有民事主體地位產(chǎn)生了諸多爭論。有些學(xué)者認(rèn)為《民法通則》將合伙規(guī)定在民事主體部分其實(shí)就是承認(rèn)了合伙的民事主體地位;但也有學(xué)者反對這種看法，他們認(rèn)為《民法通則》把自然人和法人分割式地規(guī)定在不同的章節(jié)正是說明了合伙的法律屬性是不明晰的;而魏振瀛提出了比較特別的觀點(diǎn)，他認(rèn)為《民法通則》的這種規(guī)定，我們有不同的理解，既可以理解為合伙是民事主體，也可以把它理解成一種公民或者法人參加民事活動的特殊形式?，F(xiàn)階段關(guān)于合伙法律屬性的理論學(xué)說和觀點(diǎn)主要包括以下幾種。

（一）契約說

該說認(rèn)為合伙其實(shí)就是合伙人之間簽訂的一份協(xié)議，明確各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及內(nèi)部管理和對外承擔(dān)責(zé)任等關(guān)系，是合伙人之間的一種共同行為，所以合伙并不具有民事主體的屬性。梅仲協(xié)就曾指出“合伙系契約之一種，契約當(dāng)事人即合伙人，以經(jīng)營共同事業(yè)，即互約為出資也”;“合伙雖亦為二人以上之人所組織，但其本身并非權(quán)利主體，故與有權(quán)利能力社團(tuán)有別;就外部觀察，合伙并非單一之個體，且合伙人之變更，影響事業(yè)甚巨，故嚴(yán)格言之，與無權(quán)利能力之社團(tuán)亦有差異”。

（二）共同共有學(xué)說

該說在20世紀(jì)70年代仍然占據(jù)絕對主流地位，該學(xué)說認(rèn)為合伙究其本質(zhì)，不過是由成員間的債務(wù)關(guān)系結(jié)成，因此合伙財(cái)產(chǎn)并不為合伙所有而是為全體合伙人所共同共有。龍衛(wèi)球教授認(rèn)為，雖然“合伙是現(xiàn)實(shí)中一種不可缺少的經(jīng)濟(jì)組織形式”，但是，“從法律性質(zhì)上說，合伙是不具有權(quán)利主體地位的經(jīng)營性的人合組織，是一種介于個人與法人之間的法律形式，但它并不是一類主體，而是主體之間的一種特殊法律關(guān)系，即合伙人以合伙契約建立一種追求共同目的的共同法律關(guān)系，其核心內(nèi)容是就合伙出資和經(jīng)營財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生共同共有關(guān)系?！?/p>

（三）組織說

該說認(rèn)為合伙具有較高的組織性，不再是純粹的契約，而應(yīng)是具有權(quán)利能力的社會組織。根據(jù)不同的理論依據(jù)，又可細(xì)分為如下幾種觀點(diǎn)。

（1）???? 無權(quán)利能力社團(tuán)說

在德國法上，非法人組織被稱為無權(quán)利能力社團(tuán)。德國學(xué)者拉倫茨認(rèn)為無權(quán)利能力社團(tuán)是一個其成員變動對其結(jié)構(gòu)不發(fā)生影響的團(tuán)體。無權(quán)利能力社團(tuán)說根據(jù)《德國民法典》第54條以及從穩(wěn)定性和團(tuán)體行對等角度對合伙進(jìn)行考量，認(rèn)為其屬于無權(quán)利能力社團(tuán)的范疇。

（2）???? 法人說

該說認(rèn)為之所以人們對合伙的法律屬性存在種種爭論是因?yàn)楹匣锖同F(xiàn)行的法人制度是存在內(nèi)在的沖突的的，所以我們應(yīng)該將“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”和法人的特征相分離，重新構(gòu)建我國的法人責(zé)任理論，以期對我國的合伙制度進(jìn)行完善。

（3）???? 第三民事主體說

該說認(rèn)為合伙是一種新型聯(lián)合體并且具備民事主體的基本條件，理應(yīng)把其列為新的民事主體。

（4）???? 非法人團(tuán)體說

該說認(rèn)為合伙包含在“非法人團(tuán)體”范疇，但其又與無權(quán)利能力社團(tuán)有別。許中緣和屈茂輝認(rèn)為“，合伙是聯(lián)合經(jīng)營的一種形式，是指兩個以上的民事主體共同出資，共同經(jīng)營，共負(fù)盈虧的自愿聯(lián)合”，屬于非法人組織的典型范疇和種類。

（四）契約和組織兼有說

該說認(rèn)為合伙兼具契約性和組織性雙重屬性。如馬強(qiáng)認(rèn)為，合伙有雙重含義。一是指合伙組織（企業(yè)），一是指合伙合同。

那么到底哪一種學(xué)說更符合合伙的法律屬性呢？筆者認(rèn)為我們不能只從片面角度去考慮，之所以我們對合伙的法律屬性有不同的理解是因?yàn)槲覀兪钦驹诓煌慕嵌热タ创?，所以筆者更傾向于“契約與組織兼有說”。主要理由有以下幾點(diǎn)：第一，合伙具有雙重屬性是因?yàn)椤昂匣铩币辉~其實(shí)包含合伙合同（契約）和合伙企業(yè)（組織）兩層含義。合伙合同（契約）是合伙企業(yè)成立的法律基礎(chǔ)，合伙企業(yè)在成立時(shí)就具備了組織性特征;第二，合伙的契約性和組織性其實(shí)是一個階段性演變的過程。合伙的起源和發(fā)展最初是和貿(mào)易的興旺、分散風(fēng)險(xiǎn)的要求緊密聯(lián)系在一起的，合伙最古老的形式是契約。中世紀(jì)的羅馬在其法律中就已經(jīng)有關(guān)于合伙的詳盡規(guī)定，在羅馬，合伙是一種合意契約，根據(jù)它，兩人以上相互承擔(dān)義務(wù)將物品或勞作集中在一起，以實(shí)現(xiàn)某一合法的且具有共同功利的目的。這種最初的合意契約具有臨時(shí)性、偶然性和不穩(wěn)定性的特點(diǎn)。隨著是時(shí)代的發(fā)展，特別是自近代以來，社會發(fā)展迅速，這種偶然性的簡單的合伙契約已經(jīng)無法滿足復(fù)雜的生產(chǎn)生活需要，所以人們開始從簡單的合伙契約關(guān)系向合伙企業(yè)（組織）轉(zhuǎn)變，從而形成了現(xiàn)在契約型合伙和組織性合伙兩地開花的趨勢。第三，合伙并非純粹以組織或者契約的形式存在。合伙其實(shí)分為民事合伙和商事合伙。一般來說，作為營業(yè)領(lǐng)域的商事合伙，其大多以組織型合伙的形式存在;而對于一般日常生活的領(lǐng)域的民事合伙來說，它更多以契約的方式存在，但這并不是說民事合伙只能以契約方式存在，如果涉及到周期長、金額大、關(guān)系復(fù)雜的事務(wù)，其也可以選擇組織性合伙形式。由此可見，合伙的存在形式多種多樣，單純的把它限定為契約型和組織型并無現(xiàn)實(shí)意義。

二、立法視角下的合伙法律屬性

我國最早的關(guān)于合伙的法律規(guī)定來自1986年頒布的《民法通則》。

《民法通則》沒有延續(xù)大陸法系的傳統(tǒng)模式將合伙作為契約的一種，而是反其道而行之，在民事主體篇規(guī)定了合伙?！睹穹ㄍ▌t》第二章“公民（自然人）”之下第五節(jié)規(guī)定了“個人合伙”制度，并且從合伙定義、合伙協(xié)議內(nèi)容、合伙財(cái)產(chǎn)、合伙字號以及經(jīng)營范圍、合伙內(nèi)部關(guān)系、合伙的民事責(zé)任等六個方面規(guī)定了合伙的基本框架。隨后于1988年通過的《民通意見》在合伙糾紛中的訴訟當(dāng)事人，與合伙財(cái)產(chǎn)有關(guān)的合伙人出資、入伙與退伙、退伙或合伙終止時(shí)的財(cái)產(chǎn)處理等方面進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化和完善?！睹穹ㄍ▌t》還在第三章中以聯(lián)營的名義規(guī)定了法人合伙。1997年我國通過了《合伙企業(yè)法》，該法旨在突破以所有制形態(tài)作為企業(yè)立法標(biāo)準(zhǔn)的做法，轉(zhuǎn)而采用以企業(yè)的法律形態(tài)作為企業(yè)立法的標(biāo)準(zhǔn)。該法的出臺其實(shí)就是承認(rèn)了作為組織型合伙的商事主體地位。2017年頒布的《民法總則》的第四章的非法人組織第102條規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等”。從該條規(guī)定我們可以知道《民法總則》承認(rèn)了“合伙企業(yè)”這種組織型合伙的主體地位。將視野轉(zhuǎn)向我國今年5 月28日通過的《民法典》關(guān)于合伙的最新規(guī)定?！睹穹ǖ洹凡辉傺永m(xù)《民法通則》將個人合伙和合伙型聯(lián)營分別規(guī)定在自然人、法人章節(jié)中的做法，而是將合伙統(tǒng)一為典型合同并規(guī)定在了合同編中。我們可以發(fā)現(xiàn)《民法典》和《民法通則》對于合伙的規(guī)范重點(diǎn)存在明顯區(qū)別，《民法通則》及相關(guān)司法解釋是從債務(wù)關(guān)系和組織體兩個方面來對合伙問題進(jìn)行規(guī)范，它強(qiáng)調(diào)了合伙人之間的繼續(xù)性債務(wù)合同關(guān)系以及合伙的組織方式和成員變更等組織法上的問題，一定程度上突出了合伙的地位，如《民法通則》第33條規(guī)定：有字號的合伙可以在字號之下于核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事獨(dú)立的經(jīng)營活動;第45條第1 款規(guī)定：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力?！倍睹穹ǖ洹返淖钚乱?guī)定表明立法強(qiáng)調(diào)合伙是一種合同（協(xié)議）或者行為，而不是民事主體的特殊形式?！睹穹ǖ洹返巳说穆?lián)合體上的組織關(guān)系，完全以債務(wù)關(guān)系為面向，通過合同法來規(guī)范合伙人之間的關(guān)系。

三、我國《民法典》合伙立法的不足

（一）未區(qū)分民商事合伙

合伙有民事合伙和商事合伙之分。民事合伙和商事合伙雖然有一定的共性，但二者的本質(zhì)及參與經(jīng)濟(jì)生活的方式并不完全一致?！睹穹ǖ洹吩诤贤幹? 并未明確指出“合伙合同”究竟是民事合伙還是商事合伙亦或是兩者兼是。觀察《民法典》關(guān)于合伙的12條法律條文可以發(fā)現(xiàn)大量條文都是照搬照抄自《合伙企業(yè)法》。如970條第2 款和第3 款來自《合伙企業(yè)法》第27條和第29條;第972條來自《合伙企業(yè)法》的第33條第1 款;973條來自《合伙企業(yè)法》的第40條;第974條來自《合伙企業(yè)法》第22條第1 款;978條來自《合伙企業(yè)法》第89條。筆者不清楚立法者這樣的做法是出于什么考量，但我們知道《合伙企業(yè)法》是對商事合伙的規(guī)范，立法者這般一股腦不加區(qū)分地將商事合伙的規(guī)定移植到《民法典》中來的做法肯定是不科學(xué)不符合邏輯的。

（二）合伙的主體地位未被承認(rèn)

如前所述，1986年的《民法通則》第33條確認(rèn)了個人合伙的主體地位;1988年的《民通意見》第45條第1 款直接賦予了外部合伙人以當(dāng)事人能力;1997年的《合伙企業(yè)法》承認(rèn)了作為組織型合伙的商事主體地位;而2017年的《民法總則》也承認(rèn)了“合伙企業(yè)”這種組織型合伙的主體地位。這些立法背后的原因是對客觀法律事實(shí)的尊重和對交易安全的保護(hù)。但可惜的是作為21世紀(jì)的《民法典》非但沒有在上述立法努力的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，反而有倒退之嫌疑，它沒有審視合伙法律制度和當(dāng)下這個復(fù)雜多變充滿挑戰(zhàn)的社會所碰撞出的法律火花而選擇固守大陸法系的舊傳統(tǒng)，粗暴地將合伙僅僅視作一種純粹的債務(wù)關(guān)系，忽略和否認(rèn)了實(shí)踐中早已存在且不斷發(fā)展完善的合伙的主體地位。例如，依照《民法通則》第33條的規(guī)定，個人合伙可以起字號，而在《民法典》中卻沒有規(guī)定個人合伙能否起字號，等到《民法典》施行后，《民法通則》將同時(shí)廢止，因此個人合伙要起字號將無法可依。個人合伙要起字號只能按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)合伙企業(yè)，否則可能會涉嫌非法經(jīng)營罪。但個人合伙相對于合伙企業(yè)來說經(jīng)營更加方便靈活。《民法典》的這種恣意立法的態(tài)度值得反思。

（三）支離破碎合伙法律規(guī)則

《民法典》僅僅用12個法律條文對合伙合同做了相應(yīng)的規(guī)定，僅僅規(guī)定了合伙的出資規(guī)則、事務(wù)執(zhí)行規(guī)則（內(nèi)部）以及殘缺不堪的合伙人身份變更規(guī)則等內(nèi)容。而如合伙的對外部代表規(guī)則、入伙退貨規(guī)則、清算解散規(guī)則等內(nèi)容并沒有規(guī)定。即使是規(guī)定的幾個規(guī)則也存在著諸多問題。首先是事務(wù)執(zhí)行規(guī)則。在法理上我們通常將合伙的意思決定以及事實(shí)行為，與同合伙以外的第三人法律行為區(qū)分開來。因此，廣義上的事務(wù)執(zhí)行可分為：對內(nèi)事務(wù)執(zhí)行（俠義的事務(wù)執(zhí)行）和對外事務(wù)執(zhí)行（代表合伙）。但《民法典》只在970條和971條規(guī)定了對內(nèi)事務(wù)執(zhí)行，而且對合伙人和外部第三人之間的關(guān)系沒有給予足夠的關(guān)注，對合伙代表權(quán)問題也是只字不提。其次是合伙人變更規(guī)則。入伙、退伙和合伙轉(zhuǎn)讓規(guī)則統(tǒng)稱合伙人變更規(guī)則。而《民法典》“合伙合同”一章第974條只對合伙份額轉(zhuǎn)讓作了規(guī)定，并且未規(guī)定其他合伙人的優(yōu)先購買權(quán)，而在其他各條中也未見關(guān)于入伙和退伙的規(guī)定。

四、結(jié)語

我國在《民法典》合同編專門增設(shè)了“合伙合同”一章，這是合伙立法的一大進(jìn)步，但我們也發(fā)現(xiàn)了《民法典》對于合伙立法存在的諸多問題。我們必須清楚認(rèn)識到合伙所具有契約性和組織性的雙重屬性，所以我們在立法時(shí)不能將這兩重屬性割裂開來考慮，也就是說我們必須要厘清民事合伙和商事合伙之間的區(qū)別和聯(lián)系，這樣才能對二者進(jìn)行區(qū)分立法，以實(shí)現(xiàn)它們各自不同的社會功能。同時(shí)，立法也不能無視實(shí)踐生活中合伙發(fā)展的需求和規(guī)律，應(yīng)在《民法典》中對合伙的主體地位做出正確的回應(yīng)。此外，《民法典》中關(guān)于“合伙合同”的法律規(guī)定并不全面，缺少很多重要的合伙規(guī)則，所以必須在以后的立法中將其吸收進(jìn)來。最后，我們在適用合伙法律規(guī)則時(shí)需要處理好一般法和特別法的關(guān)系，不能因?yàn)槊裆淌潞匣锏拇蠖鄶?shù)共同性規(guī)則目前已經(jīng)規(guī)定在單行法中就以此選擇一般法參照特別法的適用方案。

參考文獻(xiàn)：

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[8]?? 參見我妻榮：《債權(quán)各論》（中卷二），中國法制出版社2008年版第214頁.

作者簡介：

房程，石河子大學(xué)政法學(xué)院，法律碩士（非法學(xué)）在讀。