專利權(quán)司法解釋：補空之下仍有缺憾

◎ 文 律商聯(lián)訊特約撰稿 潘俊林

（作者系蘭臺律師事務所高級顧問）

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9月11日，最高人民法院正式發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》（下稱《專利行政司法解釋》）。

該解釋已于9月12日施行，自施行之日，該司法解釋將適用于所有正在審理的一審和二審案件。

《專利行政司法解釋》是首部針對專利行政司法階段的司法解釋，分別對專利（發(fā)明和實用新型）和外觀設計的實體問題，以及行政階段的程序問題做出了規(guī)定。

從實體角度，該司法解釋的部分規(guī)定，不僅可對行政訴訟階段的審理做出指引，也在一定程度上起到統(tǒng)一司法尺度的作用，并且對申請階段的撰寫質(zhì)量也有一定鼓勵和督促。從程序角度，通過司法解釋的內(nèi)容，對部分社會關(guān)注的熱點做出謹慎回應，簡化了行政階段的司法程序。

但是，從整體角度來看，該部司法解釋并非“大而全”，對于諸多焦點問題尚未一一涉及。此外，新規(guī)盡管在個別方面對討論較多的熱點問題給出了一定的解決方案，但仍有待進一步優(yōu)化。從當前司法解釋的命名上看，未來應該還會推出新的司法解釋，進一步規(guī)范行政授權(quán)、確權(quán)階段的司法審查。

權(quán)利要求解釋的相關(guān)規(guī)定

從解釋權(quán)利要求的證據(jù)角度，《專利行政司法解釋》的第二、三條進一步肯定了說明書作為內(nèi)部證據(jù)，具有優(yōu)先適用的地位，公知常識類證據(jù)次之。這一規(guī)定基本上也與對當前民事侵權(quán)階段的司法觀點以及司法實踐相一致。

值得一提的是，相較于前兩次的征求意見稿，正式版刪除了“專利審查檔案”用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。在筆者看來，刪除該部分表述體現(xiàn)了最高法在制定該條時的精細考慮，并非否定了審查檔案在解釋權(quán)利要求方面的作用。

一方面，該司法解釋適用于行政審判階段，審判目的和程序特點均不同于民事階段。因此，審查檔案的作用也會與專利民事侵權(quán)相關(guān)規(guī)定略有差異。專利行政程序通常包括授權(quán)和確權(quán)兩部分，在授權(quán)審查階段，審查檔案本身就可能成為被審查對象，專利行政機做出審查意見，申請人的答復不被接受時才會引發(fā)相應的程序。在確權(quán)審查階段，申請階段的審查檔案在案件中也往往會得到審查或參考，而且無效決定等相關(guān)內(nèi)容本身也是專利審查檔案的一部分。因此，在行政司法階段，“專利審查檔案”本身就是審查對象的載體，再次要求對其進行參考并無必要，當前的規(guī)定應被看作是結(jié)合專利授權(quán)確權(quán)程序做出的適應性規(guī)定。

另一方面，刪除該部分表述，客觀上并不會影響專利審查檔案在專利審判程序中的作用。結(jié)合當前司法解釋中關(guān)于證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，如果一方當事人在認為審查檔案確有必要影響到權(quán)利要求解釋的情況下，可以將其作為證據(jù)提交法庭，按照第二十九條到第三十一條的規(guī)定，仍可得到審查。

專利法第二十六條的審判標準

《專利行政司法解釋》第六條到第八條總體涉及與專利法第二十六條相關(guān)的內(nèi)容。參考之前的征求意見稿，除與“權(quán)利要求是否清楚”有關(guān)的第七條變動不大之外，在正式發(fā)布版中，第六條（與“說明書是否公開充分”相關(guān)）和第八條（與“權(quán)利要求是否得到支持”相關(guān)）均產(chǎn)生了較大的變化。

最高人民法院 資料圖片

就總體方面而言，上述條款將“申請日”作為判斷“是否充分公開”和“是否得到支持”的時間點，對司法審查標準做了細化規(guī)定。通過增加“申請日”這一措辭，相當于對如何定位本領(lǐng)域技術(shù)人員這一角色做出了要求。參考《專利審查指南》的規(guī)定，除在第二十六條第四款“以說明書為依據(jù)”的章節(jié)中提出“對于權(quán)利要求概括得是否得當，審查員應當參照與之相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)進行判斷”之外，并未明確規(guī)定“申請日”為判斷“是否充分公開”或“是否得到支持”的時間判斷標準。司法解釋的此處規(guī)定有助于進一步明確對相應法條的審查規(guī)范。

就具體內(nèi)容而言，第六條和第八條的現(xiàn)有文本內(nèi)容對專利法第二十六條的第三款和第四款可以有進一步的澄清作用。根據(jù)當前的內(nèi)容，有助于在后續(xù)的實踐中給出更為清晰的指引。

提交實驗數(shù)據(jù)相關(guān)的條款

提交實驗數(shù)據(jù)始終是醫(yī)藥、化學等特定領(lǐng)域中專利授權(quán)、確權(quán)的焦點問題。這些領(lǐng)域研發(fā)投入大、研發(fā)周期長，申請人為了研發(fā)成果能獲得及時的專利保護，往往會在未得到充分數(shù)據(jù)驗證的情況下，先行提交專利申請，由此便可能產(chǎn)生缺少驗證數(shù)據(jù)的問題。由于說明書缺少有效記載的實驗數(shù)據(jù)，難以證明相應權(quán)利要求的創(chuàng)造性或因數(shù)據(jù)的確實而導致說明書的公開不充分，進而影響到后續(xù)授權(quán)、確權(quán)階段的最終審查結(jié)果。

《專利行政司法解釋》第十條規(guī)定：藥品專利申請人在申請日以后提交補充實驗數(shù)據(jù)，主張依賴該數(shù)據(jù)證明專利申請符合專利法第二十二條第三款、第二十六條第三款等規(guī)定的，人民法院應予審查。第十一條規(guī)定，當事人對實驗數(shù)據(jù)的真實性產(chǎn)生爭議的，提交實驗數(shù)據(jù)的一方當事人應當舉證證明實驗數(shù)據(jù)的來源和形成過程。人民法院可以通知實驗負責人到庭，就實驗原料、步驟、條件、環(huán)境或者參數(shù)以及完成實驗的人員、機構(gòu)等做出說明。

當前解釋中的上述兩條針對醫(yī)藥領(lǐng)域提交實驗數(shù)據(jù)的情形做出部分規(guī)定，應認可此規(guī)定做出的進步。但是，客觀而言，當前的規(guī)定仍無法滿足上述特定領(lǐng)域廣大申請人和權(quán)利人的普遍訴求。

首先，條款的適用范圍大大縮小。比較中美第一階段的協(xié)議，當前第十條的規(guī)定與協(xié)議中關(guān)于實驗數(shù)據(jù)提交相關(guān)的內(nèi)容基本一致。與前兩次征求意見稿相比，正式頒布的規(guī)定第十條在適用范圍上也顯著縮小。從首次征求意見階段“化學發(fā)明專利的專利申請人、專利權(quán)人”已縮小為當前“藥品專利申請人”。領(lǐng)域方面，從化學縮小為藥品；適用程序上，也縮小為專利授權(quán)程序。

其次，實驗數(shù)據(jù)的證明作用可能“明增暗減”。正式版的第十條在未做過多限定的情況下，泛泛的規(guī)定可用于證明符合專利法第二十二條第三款（創(chuàng)造性）和第二十六條第三款的目的，司法機關(guān)應當予以審查。但是，如何利用實驗數(shù)據(jù)加以證明，變得不像之前征求意見稿那樣有跡可循，提交數(shù)據(jù)后的判斷標準較征求意見稿也不夠清晰。在當前的規(guī)定之下，降低了對專利申請人的指引，相應地增加了法院的裁量空間。

再次，數(shù)據(jù)提交方的舉證責任更嚴格。在允許藥品專利申請人提交實驗數(shù)據(jù)的情況下，舉證責任相較于之前的征求意見稿也有所增加。按當前規(guī)定，如果雙方對數(shù)據(jù)真實性存疑，提交方應當提供證明來源和形成過程。但是，數(shù)據(jù)來源和形成過程可能并非申請人一方期望披露的內(nèi)容，而且針對真實性的質(zhì)疑較容易產(chǎn)生。因此，申請人在僅提交實驗數(shù)據(jù)的情況下，可能不足以滿足法院認可的標準。同時，當前規(guī)定刪除了征求意見階段，實驗數(shù)據(jù)真實性可通過第三方進行驗證的規(guī)定，減少了驗證數(shù)據(jù)真實性的途徑，變相提高了申請人提交實驗數(shù)據(jù)的舉證責任。

就實驗數(shù)據(jù)相關(guān)的司法審查案例，之前已在北京高院出現(xiàn)多例。當前司法解釋的相關(guān)規(guī)定，與前述案例或其他規(guī)定所體現(xiàn)的觀點并不完全一致。由此可以看出，立法者在產(chǎn)業(yè)發(fā)展和權(quán)利人利益方面仍在尋求平衡，相應的司法實踐仍需進一步探索。

外觀設計的司法解釋規(guī)定

當前司法解釋通過9個條文對外觀設計相關(guān)的問題進行了規(guī)定，占據(jù)了該部司法解釋的較大篇幅。盡管篇幅較大，但在具體內(nèi)容上總體與現(xiàn)有司法實踐或相關(guān)的審查標準基本一致。

在個別條款方面，第二十二條對于在先權(quán)利的類型做了進一步的細化。但是將與專利法第二十三條第三款相關(guān)的內(nèi)容進行了刪除。

專利法第二十三條第三款規(guī)定了外觀設計與“他人”在先權(quán)利不得沖突的原則。但是，此處的“他人”是否必須與無效程序的請求人相一致并未規(guī)定，在此前的兩版征求意見稿中，曾對相應的情形做出過細化，但在最終的正式版中還是刪除了此方面的規(guī)定。

資料圖片

筆者認為，專利法第二十三條第三款適用的前提并不應當限定無效請求人必須是在先權(quán)利人。應當在專利法的體系下理解權(quán)利沖突的概念，并遵循專利先申請原則。從這個角度出發(fā)，可以不要求無效請求人必須為在先權(quán)利人的情況下，才能通過專利法第二十三條第三款主張權(quán)利，由此，也能較為統(tǒng)一地保證專利系統(tǒng)整體穩(wěn)定。

除上述內(nèi)容外，該司法解釋還從程序角度做了諸多的規(guī)定，包括部分撤銷決定、解決循環(huán)訴訟、明確了允許提交證據(jù)的情形等，都有助于簡化程序和訴訟階段實質(zhì)審查的公平性。

盡管當前的司法解釋對于諸多熱點或焦點問題（例如，創(chuàng)造性的判斷、修改超范圍以及優(yōu)先權(quán)的判斷等）尚未涉及，但是，從該司法解釋的命名來看，未來可能會針對行政確權(quán)和授權(quán)進一步推出新的司法解釋。

期待在最高法院積極統(tǒng)一專利司法審判的趨勢下，能夠制定和頒布更具指引性和穩(wěn)定性的司法規(guī)定。