風險社會下企業(yè)規(guī)避壟斷的法理依據(jù)及具體路徑

張舒

摘要：20世紀中葉以來，隨著社會生產(chǎn)、生活日趨現(xiàn)代化，危險源的增多，企業(yè)社會行為造成嚴重后果的可能性大幅度增加，于是當今許多國家的立法，基于變事后預防、消極懲罰為事前預防、積極懲罰的立法政策之考慮，提出了更高的預防義務和更嚴苛的注意義務。在風險社會理論的影響下，企業(yè)壟斷司法也對行為人提出更低的認定標準。因此，在規(guī)避壟斷的高發(fā)與高要求下，企業(yè)在應對壟斷風險上也應注意全面性、提前性與專業(yè)性。具體要從建立健全的合規(guī)體系、開展企業(yè)壟斷內(nèi)部培訓、注重行業(yè)自律與企業(yè)自查行為相結(jié)合、從容應對民事訴訟、提升企業(yè)核心競爭力這五個方面防范風險。

關(guān)鍵詞：企業(yè)規(guī)避;壟斷;法理;路徑

1風險社會下的壟斷風險的集中體現(xiàn)

進入工業(yè)化時代以來，人類的理性得到了完全的釋放，甚至一度出現(xiàn)“理性萬能”的思潮，但人類在逐步擺脫自然主宰時義發(fā)現(xiàn)被新的風險所包圍，技術(shù)應用的風險、制度崩潰的風險、受到司法限制的風險等開始威脅人類社會。風險社會的客觀性也體現(xiàn)在企業(yè)的反壟斷風險角度，下圖是關(guān)于2007年至201 8年十年間關(guān)于壟斷訴訟案件的數(shù)量，集中反映了企業(yè)壟斷風險的廣泛性與廣發(fā)性。

2企業(yè)規(guī)避壟斷的法理依據(jù)

反壟斷法對企業(yè)的密切監(jiān)管是反壟斷法為各國企業(yè)發(fā)展設定的警戒線，也是對中小企業(yè)設定的保護傘以及對經(jīng)濟平穩(wěn)設定的護航燈。反壟斷法是為規(guī)制這種反市場良性競爭的做法而應運而生，最早于19世紀產(chǎn)生于美國托拉斯組織。發(fā)展至今，反壟斷法以維護和促進競爭為宗旨，為各個企業(yè)提供了法律保障。以下從壟斷的具體方面的司法認定角度具體闡述其法理依據(jù)。

（1）壟斷協(xié)議的規(guī)定與司法認定。壟斷協(xié)議是指兩個或兩個以上的企業(yè)就實施控制市場、聯(lián)合定價、聯(lián)合抵制等意在限制競爭的共同意思表示。實踐中對縱向壟斷協(xié)議的認定，不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為準，而需要進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果。（2）濫用市場支配地位的規(guī)定與司法認定。市場支配地位的確切含義應為經(jīng)營者在相關(guān)市場所擁有的對商品價格、數(shù)量或其他條件的控制地位，或阻礙、影響潛在經(jīng)營者跨人相關(guān)市場的市場地位。濫用市場支配地位可表現(xiàn)為不公平交易價格、掠奪性定價、價格歧視等類型。實踐中，以搭售為例，構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為，需要滿足以下條件：經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位;經(jīng)營者利用在相關(guān)市場內(nèi)的支配地位進行搭售或者在交易時附加其他不合理的交易條件;經(jīng)營者搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件缺乏正當理由。（3）經(jīng)營者集中的規(guī)定與司法認定。經(jīng)營者集中指經(jīng)營者之間的合并，或?qū)ζ渌?jīng)營者進行控制和影響的能力。集中有好有壞。好的方面指大企業(yè)更有利于規(guī)模經(jīng)濟的實現(xiàn)，節(jié)約生產(chǎn)成本，形成良好的世場競爭力，不好的方面是指其會因控制產(chǎn)品的質(zhì)量數(shù)量和價格而干擾市場競爭，反而會對市場經(jīng)濟的發(fā)展形成阻礙。司法實踐中要根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營范圍、市場的準人機制、企業(yè)的性質(zhì)、對企業(yè)相關(guān)配套行業(yè)的聯(lián)合發(fā)展、企業(yè)的銷售渠道與方式等綜合認定。（4）行政壟斷的規(guī)定與司法認定。行政壟斷是行政機濫用行政權(quán)力對市場資源合理利用和流動所作的違反市場經(jīng)濟規(guī)律限制的現(xiàn)象。行政壟斷是我國地方保護主義的頑疾，在政府襁褓式的保護下的本地企業(yè)不經(jīng)市場優(yōu)勝劣汰的鍛煉，在企業(yè)競爭力上只會裹步不前。外地中小企業(yè)面對本地行政機關(guān)規(guī)定的嚴格準入標準和其他標準，只能退而求其他。實踐中要認定構(gòu)成濫用行政權(quán)力首先要確立實施主體是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織。另外，還需區(qū)分合法的行政行為、合法的商業(yè)授權(quán)行為以及濫用行政權(quán)力插手經(jīng)濟的違法行為。

3企業(yè)規(guī)避風險的具體路徑

（l）建立健全的合規(guī)體系。建立健全的合規(guī)體系是規(guī)避風險的打頭陣。企業(yè)應首先樹立防范壟斷風險的意識，建立完備的合規(guī)體系，要有專門的機構(gòu)、部門及專業(yè)人員從事合規(guī)業(yè)務，另外，要有專門的法務工作規(guī)范以及具體處理條例。還要有詳盡的合規(guī)手冊，以簡明易懂的方式提示可能出現(xiàn)的每一個反壟斷法風險。（2）開展企業(yè)壟斷內(nèi)部培訓。開展企業(yè)壟斷內(nèi)部培訓是規(guī)避風險的長明燈。企業(yè)自身的法務部的專業(yè)人員或者以各種形式聘請或者邀請的知名專家、執(zhí)法機構(gòu)人員或律師承擔培訓工作。定期培訓，長期培訓，集中式培訓，抽調(diào)式的遠程培訓等等均可。培訓應針對壟斷風險的具體表現(xiàn)、法律后果、一般預防措施以及具體行業(yè)規(guī)范等。（3）注重行業(yè)自律與企業(yè)白查行為相結(jié)合。行業(yè)自律與企業(yè)白查行為相結(jié)合是壟斷風險防范的主力軍。行業(yè)協(xié)會應該發(fā)揮自律職能，制定行業(yè)標準與指導規(guī)范，加強從業(yè)人員和中介機構(gòu)的自律管理。監(jiān)督執(zhí)業(yè)行為，進行自律懲戒等，積極發(fā)揮行業(yè)自律作用。（4）從容應對民事訴訟。從容應對訴訟是風險防范的最后防線。反壟斷法是極為專業(yè)的法律制度，很多壟斷行為看起來簡單，但實際認定中會有很多專業(yè)與細節(jié)問題，企業(yè)很難了解。所以，對某些面臨較大反壟斷風險的企業(yè)來說，與行業(yè)和學界專家保持適度的聯(lián)系、仔細整理體現(xiàn)合法行為的證據(jù)，可在最壞的情況下將損失降到最低。（5）提升企業(yè)核心競爭力。首先，要在企業(yè)戰(zhàn)略定位及目標搜尋上下足功夫，應明察市場變化，審視自身資源及弱點。其次，在做出市場行為之前，最好要讓專業(yè)機構(gòu)展開客觀的調(diào)查，做到信息準確而充分。另外，對對方企業(yè)的全方位的了解也頗為重要。不但對對方企業(yè)文化、企業(yè)行徑、企業(yè)政治意識形態(tài)的認同等有深入的了解，對其產(chǎn)品的市場發(fā)展力、市場的凝聚力都需要深入的了解。

參考文獻

[1]王曉敏.品牌商如何規(guī)避縱向價格壟斷行為[A].《決策與信息》雜志社、北京大學經(jīng)濟管理學院.“決策論壇——決策理論與方法研究學術(shù)研討會”論文集（下）[C].《決策與信息》雜志社、北京大學經(jīng)濟管理學院：《科技與企業(yè)》編輯部，2016：2.

[2]黃南.供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革與中國市場競爭機制的完善——兼論對行政性壟斷的規(guī)避[J].南京社會科學，2016（ 07）：10-16.

[3]何芬蘭.反壟斷審查風險規(guī)避有道[N].國際商報，2015-10-14（A02）.

[4]王健.打破國企壟斷有助中國規(guī)避中等收入陷阱[N].第一財經(jīng)日報，2012-03-05（ A08）.

[5]蔣濤，黃存真.知識產(chǎn)權(quán)的反規(guī)避與反壟斷之爭從Datel v.Mierosoft案談起[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2011（ 04）：49-52.

[6]袁建輝.我國公共服務領(lǐng)域行政壟斷的道德風險及規(guī)避對策[J].探索與爭鳴，2009（04）：37-39.