事實物權(quán)與船舶掛靠糾紛

鄧家元

摘要：事實物權(quán)理論是近年來被提出的理論，并不屬于傳統(tǒng)的物權(quán)理論。有觀點認為針對船舶作為特殊動產(chǎn)所采用的登記對抗主義模式立法，是船舶掛靠糾紛中法律物權(quán)和事實物權(quán)分離的法律原因。對照事實物權(quán)理論，對船舶掛靠糾紛中一般情況進行分析后可以看出，登記對抗主義模式并非造成船舶掛靠糾紛中法律物權(quán)和事實物權(quán)分離的原因。通常情形下，掛靠人的所謂實際所有權(quán)是基于掛靠協(xié)議產(chǎn)生，本質(zhì)上只具有債權(quán)效力。在船舶所有權(quán)初始登記的一種情形下，由于船舶建造人向委托建造人（同時也是船舶掛靠人）的真實的現(xiàn)實交付，委托建造人取得船舶所有權(quán)。認為登記人具有所有權(quán)或部分所有權(quán)的觀點，不應(yīng)得到支持。在所有權(quán)和登記分離時，登記人向第三人的抵押權(quán)設(shè)立展示了船舶物權(quán)登記對抗效力所發(fā)揮的功能。

關(guān)鍵詞：事實物權(quán);船舶掛靠;登記;交付;船舶抵押權(quán)

中圖分類號：D923.2?文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0072-08

Factual real rights and disputes caused by affiliation of ship

DENG Jia-yuan

（Faculty of Law，University of Salamanca，Salamanca 37008，Spain）

Abstract：The theory of factual real right has only been proposed in recent years， and it does not belong to the traditional theory of real right. Some people think that the registration confrontation doctrine adopted in legislation for ships as special movable property is the legal reason for the separation of legal real rights and factual real rights in the dispute caused by affiliation of ship. According to the theory of factual real rights， it can be seen that the registration confrontation doctrine is not the cause of the separation of legal and factual real rights in the dispute caused by affiliation of ship. Under normal circumstances， the actual ownership of the affiliate is based on an agreement， which essentially has only the effect of obligation. In the case of the initial registration of the ships ownership， due to the true and actual delivery of the shipbuilder to the commissioned builder， the commissioned builder acquired the ships ownership. The view that the registrant has ownership or partial ownership should not be supported. When the ownership and registration are separated， the establishment of the mortgagee reflects the function of the registration of the real rights of the ship.

Key words：factual real right;affiliation of ship;registration;delivery;ship mortgage

事實物權(quán)理論并不屬于傳統(tǒng)的物權(quán)理論，其提出源于孫憲忠先生和常鵬翱先生近年來的研究。[1]81該理論的立論基礎(chǔ)及理解和適用都尚待于進一步的理論反思和實踐檢驗?！吨袊Ｉ谭ㄑ芯俊?019年第1期刊載了一篇文章，題目為《登記對抗主義模式下船舶物權(quán)人異化之事實物權(quán)人的法律出路》（簡稱《出路》一文），作者為海事法院的一位實務(wù)工作者。[2]3《出路》一文使用事實物權(quán)概念，對海事審判工作中遇到的因船舶掛靠所引起的糾紛提出了理解和思考。理論的提出是為了解決現(xiàn)實中的問題，實踐是理論保持生命力的土壤。《出路》一文中所提到的問題頗為有趣，故此撰文表達一些理解。

《出路》一文所提及的船舶掛靠糾紛案件比較具有代表性。案件原告乙購買涉案船舶后，將其登記在甲公司名下。掛靠登記的主要原因在于甲公司具有經(jīng)營管理的資質(zhì)。其后，甲公司將涉案船舶登記抵押給丙銀行向其借款，但甲公司對該筆借款未能如期償還。涉案船舶被丙銀行申請法院扣押后拍賣。丙銀行基于抵押權(quán)實現(xiàn)其債權(quán)的優(yōu)先受償。乙以涉案船舶系其所有為由向法院提起訴訟，要求甲公司與丙銀行承擔(dān)侵犯其船舶所有權(quán)的責(zé)任，賠償其損失?！冻雎贰芬晃淖髡哒J為，該案例中涉案船舶存在法律物權(quán)和事實物權(quán)的分離，掛靠人乙為涉案船舶的事實物權(quán)人，其權(quán)利受到了損害，應(yīng)該給予其法律保護。

一、 事實物權(quán)理論與實踐例示

（一）事實物權(quán)理論的提出

事實物權(quán)理論最初被闡述，是在孫憲忠先生和常鵬翱先生二人共同署名發(fā)表于2001年的論文《論法律物權(quán)和事實物權(quán)的區(qū)分》（簡稱《區(qū)分》一文）中。孫憲忠先生在其后來的著作中對該理論又屢有提及，頗有揄揚之意。[3]

該理論認為：不動產(chǎn)物權(quán)的登記人和動產(chǎn)物權(quán)的占有人，因其符合法律規(guī)定的公示方式，故而其以推定的方式擁有該物的法律物權(quán)。但是以這種法律認可方式所表征的物權(quán)并不一定與物權(quán)的真實歸屬狀態(tài)相一致，這就造成了法律物權(quán)與事實物權(quán)的分離。法律物權(quán)為符合法律規(guī)定的公示方式的物權(quán);事實物權(quán)為實際上真正權(quán)利人所享有的物權(quán)。

引起法律物權(quán)和事實物權(quán)分離的是物權(quán)外觀和事實的分離。法律物權(quán)人在外觀上具有物權(quán)，但是并不具有享有該物權(quán)的正當(dāng)性。當(dāng)其行使該物權(quán)的時候，往往會使得真實物權(quán)人的利益受到損害。如果法律采取事實標準，則旨在保護真實權(quán)利人;如果法律采取外觀標準，則會側(cè)重保護第三人信賴物權(quán)外觀的取得。這兩個標準各有利弊。

將事實物權(quán)與法律物權(quán)相區(qū)分主要出發(fā)點在于幾個方面：一是尊重事實，準確判斷物權(quán)的真實歸屬，擁有真實物權(quán)的人應(yīng)當(dāng)受到法律保護;二是明確信息，使得欲行交易的其他人也能夠獲得標的物物權(quán)歸屬的準確信息，減少交易風(fēng)險;三是平衡保護，外觀標準和事實標準各有保護側(cè)重，協(xié)調(diào)這兩個標準，平衡事實物權(quán)人和第三人的利益，是區(qū)分事實物權(quán)和法律物權(quán)的一個價值基礎(chǔ)。

（二）現(xiàn)實案例中的“事實物權(quán)”

北京市高級人民法院審理的一起房屋所有權(quán)確認糾紛案件中，[4]將事實物權(quán)和法律物權(quán)區(qū)分的思想運用在審判實踐中。

鄭某與吳某于2002年11月簽訂協(xié)議約定：鄭某借吳某之名義購房;房屋產(chǎn)權(quán)登記在吳某名下，但吳某不得就該房主張任何權(quán)利，對該房既無實際所有權(quán)，也無使用權(quán);所有購房款由鄭某支付。其后，鄭某付款購買了案涉房屋，并于2007年3月將房屋產(chǎn)權(quán)證辦理在了吳某名下。后雙方就該房產(chǎn)發(fā)生糾紛，訴至北京市第一中級人民法院。

北京市第一中級人民法院審理后支持了原告鄭某的訴訟請求，判決房產(chǎn)歸其所有。主要理由為：雖然案涉房產(chǎn)登記在吳某名下，但系經(jīng)雙方約定鄭某以吳某名義購買;購房款全部為鄭某支付，鄭某是案涉房產(chǎn)的真正購買人;鄭某是案涉房屋的實際所有權(quán)人。吳某不服上訴。

北京市高級人民法院則在一審基礎(chǔ)上明確使用了法律物權(quán)和事實物權(quán)的區(qū)分進行說理，維持一審判決。其認為：其一，本案所涉房屋上法律物權(quán)和事實物權(quán)不再處于通常情況下的統(tǒng)一狀態(tài)，而是發(fā)生了分離，分離的原因在于“鄭某保留物權(quán)的意思表示”;其二，現(xiàn)行民法為保護交易安全，賦予不動產(chǎn)物權(quán)登記以公示公信力，但該公示公信力旨在保護信賴登記的善意第三人;其三，在登記名義人和真實權(quán)利人之間，不能以登記具有公示公信力為理由否認真實權(quán)利，真實權(quán)利人得于第三人善意取得前，向登記名義人主張其權(quán)利;其四，當(dāng)事實物權(quán)和法律物權(quán)分離時，在登記名義人和真實權(quán)利人之間，法律保護客觀的事實上的權(quán)利;其五，雖然事實物權(quán)未經(jīng)過登記公示，但事實物權(quán)人能夠充分舉證證明自己是糾紛房產(chǎn)的“最終歸屬”，法律應(yīng)當(dāng)保護事實物權(quán)人。

（三）事實物權(quán)所具有的特征

以上案例涉及情形生活中常被稱為“借名買房”。《區(qū)分》一文將事實物權(quán)的類型分為四類。“借名買房”情形下的事實物權(quán)當(dāng)屬于“符合當(dāng)事人本意的事實物權(quán)”：“本應(yīng)取得法律物權(quán)的權(quán)利人以保留物權(quán)的意思表示，委托或者指令他人就同一標的物享有法律物權(quán)，則該權(quán)利人享有事實物權(quán)?！盵1]4該類型案件的特殊價值在于，由當(dāng)事人之間約定，在法律之外刻意創(chuàng)造了由非登記人享有不動產(chǎn)物權(quán)的情形。

總體來看，不僅有相當(dāng)數(shù)量的司法案例支持這種創(chuàng)造，北京市高級人民法院甚至出臺了《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》，其中第15條規(guī)定：“當(dāng)事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名

人實際享有房屋權(quán)益，[KG*2]借名人依據(jù)合同約定要求登

①?《交通部關(guān)于整頓和規(guī)范個體運輸船舶經(jīng)營管理的通知》（交水發(fā)〔2001〕360號）。

②?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定?！?/p>

記人（出名人）辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，可予支持?！苯杳膶嶋H購買人，是事實上的所有權(quán)人，出名的不動產(chǎn)登記人則是法律上的所有權(quán)人。在二者就所購房產(chǎn)發(fā)生糾紛時，法院傾向于保護事實所有權(quán)人。結(jié)合所舉案例，可以看到該類事實物權(quán)的成立具有以下特征：一是有明確的登記所有權(quán)人，若無事實物權(quán)人的存在，該所有權(quán)登記者則是法律所唯一認可的所有權(quán)人。二是法院認為他者有事實物權(quán)，事實物權(quán)與法律物權(quán)分離的原因往往是出于雙方當(dāng)事人之間在法律物權(quán)取得之先的約定。三是基于一定的事實條件，法院認定的事實物權(quán)人滿足某些事實條件，如全額支付購房款、實際占有使用等，這些事實條件在道義上賦予了事實物權(quán)人以正當(dāng)性，使其事實物權(quán)能夠勝過登記物權(quán)。四是認定事實物權(quán)沒有直接的法律依據(jù)，是事實物權(quán)法院出于公平觀念的創(chuàng)造物，以與法律物權(quán)進行競爭、權(quán)衡，基于對事實的尊重，法律物權(quán)應(yīng)當(dāng)回歸于事實物權(quán)。五是不能勝過物權(quán)登記的公信效力，本質(zhì)上，該事實物權(quán)產(chǎn)生的根本原因是基于事實物權(quán)人與法律物權(quán)人之間的約定，善意信賴登記而取得不動產(chǎn)權(quán)利的第三人依然受到保護。

二、 船舶掛靠與物權(quán)登記

（一）船舶掛靠的存在形式

船舶掛靠一般出于兩類目的：一類是為獲得經(jīng)營資質(zhì)，“經(jīng)營資質(zhì)掛靠主要指的是無水路運輸資質(zhì)的單位或個人為獲得水路運輸經(jīng)營資格而掛靠擁有船舶運輸經(jīng)營資質(zhì)的運輸企業(yè)?！盵5]3另一類是安全管理合規(guī)需求，是由于“船舶安全營運和防止污染管理規(guī)則要求營運船舶必須由建立并運行安全管理體系的公司來管理?！盵5]4其中，出于第一類目的掛靠更為常見。原交通部曾在文件①中指出：“個體經(jīng)營戶為了逃避行業(yè)行政監(jiān)管，普遍采取了‘掛靠經(jīng)營的方式。”

在掛靠人和被掛靠企業(yè)之間，一般通過簽訂船舶代管協(xié)議或掛靠協(xié)議約定雙方之間的權(quán)利義務(wù)。至于掛靠協(xié)議的效力，一般認為該類協(xié)議僅是違反管理性強制性規(guī)定，并未違反效力性強制性規(guī)定②。無論是學(xué)術(shù)觀點還是司法實踐幾乎普遍認為其是有效的?！坝|犯行政法規(guī)的強制性規(guī)定并不導(dǎo)致合同必然無效， 只有違反了行政法規(guī)中的效力規(guī)范的合同， 才能被認定為無效?！盵6]

掛靠在外部表現(xiàn)上可以分為“明靠”和“暗靠”兩類?！懊骺俊?是指船舶登記所有人與實際所有人相同， 都是掛靠方。但船舶登記經(jīng)營人與實際經(jīng)營人不同， 登記經(jīng)營人是被掛靠方， 實際經(jīng)營人是掛靠方?！鞍悼俊敝复暗怯浰腥伺c實際所有人不同， 登記所有人是被掛靠方， 實際所有人是掛靠方。[7]“明靠”和“暗靠”的區(qū)別對掛靠雙方的外部責(zé)任承擔(dān)具有一定影響。

（二）事實物權(quán)與登記對抗主義

在船舶掛靠情形下，圍繞船舶所有權(quán)歸屬問題容易引起糾紛，《出路》一文中將之稱為“物權(quán)人異化”問題：掛靠船舶的登記公示的所有人和實際所有人不一致。登記的船舶所有人記載于官方的登記簿上，但是船舶的實際所有人則可以通過與登記人的掛靠協(xié)議及購船手續(xù)等材料證明自己的事實物權(quán)。這在海商事司法實踐上可能也是矛盾的集中點之一?！冻雎贰芬晃氖褂昧耸聦嵨餀?quán)概念，將掛靠情況下的登記所有人，即被掛靠人歸為法律物權(quán)人;實際所有人，即掛靠人歸為事實物權(quán)人。該文將法律物權(quán)和事實物權(quán)分離的法律根源歸結(jié)在船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記對抗主義立法模式上：“采用登記對抗主義的立法模式，給事實物權(quán)人以自由選擇權(quán)，事實物權(quán)人可以選擇是否登記，不登記可以對抗法律物權(quán)人，登記可以對抗第三人，這種立法模式為事實物權(quán)與法律物權(quán)的分離奠定了法律基礎(chǔ)。若對船舶物權(quán)的變動采用登記生效主義模式，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，登記證書即為權(quán)屬憑證，掛靠人將會更加謹慎地作出選擇，在極有可能喪失船舶所有權(quán)與賺取經(jīng)營利潤之間進行博弈，可能就不會選擇掛靠。”[2]5

其表達主要包含了兩個認識：一是事實物權(quán)人可以選擇是否登記（在自己名下），如果選擇登記則使事實物權(quán)與法律物權(quán)合一，可以對抗第三人，如果選擇不登記（在自己名下），則事實物權(quán)與法律物權(quán)分離，其只可對抗法律物權(quán)人;二是登記對抗主義為將船舶實際所有人將船舶登記在他人名下，同時保留事實物權(quán)提供了法律可能，相比較于登記生效主義，這降低了事實物權(quán)人的掛靠風(fēng)險，在風(fēng)險偏好和利益追求上為掛靠人提供了動因。

但這種認識并不十分準確。最起碼而言，正是在采用登記生效主義的不動產(chǎn)領(lǐng)域存在著產(chǎn)生事實物權(quán)的典型情形。上面的認識需要更具體地進行分析。

（三）登記機關(guān)的所有權(quán)審查

船舶物權(quán)登記的審查方式偏重于形式是不是可以歸咎，首先要看審查了什么。船舶物權(quán)登記只是一種公示方式，只具有對抗效力，交付才是所有權(quán)轉(zhuǎn)移生效的條件，這并非是隱秘的信息。登記機關(guān)在對船舶進行登記過程中，至少在書面審查上，包含著審查真實的所有權(quán)狀態(tài)的內(nèi)容，以使得真實的所有權(quán)狀態(tài)與登記相一致。換句話說，所有權(quán)的變動和取得及對其證明邏輯在登記審查之前，登記機關(guān)并未將自己當(dāng)作船舶所有權(quán)變動和取得的決定機關(guān)，并未將自己的登記行為作為船舶所有權(quán)變動的決定性行為。

《中華人民共和國船舶登記條例》（簡稱《船舶登記條例》）第13條第1款規(guī)定：“船舶所有人申請船舶所有權(quán)登記，應(yīng)當(dāng)向船籍港船舶登記機關(guān)交驗足以證明其合法身份的文件，并提供有關(guān)船舶技術(shù)資料和船舶所有權(quán)取得的證明文件的正本、副本。”第2款規(guī)定：“就購買取得的船舶申請船舶所有權(quán)登記的，應(yīng)當(dāng)提供下列文件：（一）購船發(fā)票或者船舶的買賣合同和交接文件?！边@是通過購買繼受取得所有權(quán)的登記規(guī)定。第3款規(guī)定了船舶所有權(quán)的初始登記：“就新造船舶申請船舶所有權(quán)登記的，應(yīng)當(dāng)提供船舶建造合同和交接文件。”

從這些規(guī)定來看：其一，登記機關(guān)在登記時，要求登記人證明自己有所有權(quán)。其中船舶技術(shù)資料一方面有助于登記機關(guān)了解船況、辨識船只，另一方面船舶技術(shù)資料一般隨船移交，對所有人的確定具有輔助作用。被掛靠人有掛靠人的協(xié)助，自然不難提交該材料。其二，為證明所有權(quán)取得所提交的文件，包括建造合同或買賣合同和證明船舶已交付的交接文件?！洞暗怯洍l例》和船舶登記機關(guān)也清楚船舶所有權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)以交付為生效要件，故要求通過簽署交接文件的形式來表明實際交付。

（四）登記人完全取得船舶所有權(quán)

依照《中華人民共和國物權(quán)法》（簡稱《物權(quán)法》）第23條“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力”的規(guī)定，在既簽訂了合同，又進行了交付的情況下，自然發(fā)生符合法律規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。登記機關(guān)正是在對此時的所有權(quán)狀態(tài)進行了一定程度的核實之后才進行登記。所有權(quán)歸屬的依據(jù)并非只是表面上的登記，而是登記背后提交給登記機關(guān)的所有權(quán)歸屬證明。就此而言，法律物權(quán)與事實物權(quán)分離的問題并非出在登記只是對抗要件，交付才是生效要件這個分別上。

在符合上述登記條件的情況下，船舶登記所有人在法律上對船舶所有權(quán)的取得是完全的。船舶掛靠人主張自己擁有對船舶的事實所有權(quán)，只能是依據(jù)其與被掛靠人的掛靠協(xié)議來證明掛靠關(guān)系存在，進而證明自己的事實所有權(quán)。當(dāng)然，無論是當(dāng)事人可能提出的所謂登記只具有對抗效力的辯解，或者是司法或?qū)W理的同樣認識，在此處其實并不適用。

船舶掛靠在這種情況下，完全基于掛靠協(xié)議而產(chǎn)生出法律物權(quán)和事實物權(quán)分離的狀態(tài)。這與登記生效主義模式下，房屋買賣借名登記而產(chǎn)生的物權(quán)分離狀態(tài)屬于同類產(chǎn)生方式。這也說明問題并不在于登記對抗主義與登記生效主義的區(qū)別。借名買房情形中，出名人完成了所有權(quán)的手續(xù)，擁有完全的法律物權(quán);而借名人是真實的房屋購買者，是基于合同的事實物權(quán)人。船舶被掛靠人并非是基于登記而成為法律物權(quán)人，而是基于交付;掛靠人所具有的事實物權(quán)是基于掛靠協(xié)議，一如借名買房登記情況下，借名人是基于借名買房協(xié)議而成為事實物權(quán)人。事實物權(quán)人雖可主張其為涉案標的物的真正所有人，但本質(zhì)上這種主張還要歸結(jié)到基于債權(quán)的效力上。

三、 交接文件與實際交付不一致

（一）初始登記掛靠案例

廈門海事法院在其官網(wǎng)公布有兩則初始登記掛靠案例。[8-9]兩案例原告不同，被告是同一家船務(wù)公司，案由相同，案件事實近似。

2005年4月，陳某與浙江DF造船公司簽訂《建造船舶合同》，約定由DF造船公司為陳某建造一艘多用途船舶。合同簽訂后，原告陳某向DF造船公司全額支付造船款項，DF造船公司于2006年1月25日依約將船舶交付陳某。在2005年6月，原告陳某與被告廈門XJW公司達成《船舶管理協(xié)議》，將船舶掛靠在XJW公司。雙方約定：船舶所有權(quán)辦理初始登記時，登記在被告XJW公司名下，但其所有權(quán)完全屬原告陳某所有。為便于將所建船舶登記在XJW公司名下，DF造船公司應(yīng)原告陳某要求與被告XJW公司簽訂《建造合同書》及《交接船舶協(xié)議書》，完成船舶登記。2006年2月，廈門海事局向被告XJW公司發(fā)證，船舶登記所有人記載為本案被告XJW公司，取得所有權(quán)日期記載為2006年1月25日，造船地點為浙江DF造船有限公司。

法院的判決結(jié)果是依據(jù)陳某與XJW公司之間簽訂的《船舶管理協(xié)議》，確認原告陳某為涉案船舶的實際所有人。同時又指出《船舶管理協(xié)議》對涉

①?如果依據(jù)《物權(quán)法》承認船舶物權(quán)的善意取得，那么沒有登記只是不能對抗善意第三人。

案船舶所有權(quán)所約定的法律關(guān)系，僅在原、被告之間有效，而不能約束合同當(dāng)事人以外的其他人。故法院申明其對所有權(quán)人之確認只在原、被告之間產(chǎn)生效力。判決結(jié)果表述為：確認原告陳某實際“占有”涉案船舶100%的所有權(quán)，但該確認不產(chǎn)生對抗第三人的效力。法院的判決實質(zhì)上也是基于雙方之間協(xié)議的債權(quán)效力：基于協(xié)議約定而形成事實物權(quán)，基于合同效力的相對性而不產(chǎn)生對抗第三人效力。

（二）所有權(quán)歸屬與登記不一致

廈門海事法院判決所展示的同樣是基于協(xié)議約定而產(chǎn)生的法律物權(quán)和事實物權(quán)分離。但這實際上并不符合本案的事實情況，該判決思路存在可商榷的地方。本案中，船舶的交付和登記是分離的。

本案圍繞船舶所有權(quán)的交接存在兩條線。

第一條線存在于DF造船公司與原告陳某之間。DF造船公司與陳某簽訂造船合同，在船舶建造完成后履行合同，向陳某進行了船舶交付。這里的交付是真實的現(xiàn)實交付。

第二條線存在于DF造船公司與被告XJW船務(wù)公司之間。雙方簽訂了不真實的造船合同，并且在不存在真實的交付的情況下，簽訂了船舶交接書，并借此辦理了船舶登記。

雖然DF造船公司與被告XJW公司簽訂虛假材料，實現(xiàn)將船舶登記在XJW公司名下，是應(yīng)原告陳某的要求。其所造成的不利后果自然可能落在陳某身上，由其本人承擔(dān)。但僅就船舶所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而言，基于陳某與DF造船公司之間的合同，合同的履行以及標的物的真實的現(xiàn)實交付使陳某完整地符合《物權(quán)法》的要求而取得了涉案船舶的所有權(quán)。沒有登記，依據(jù)《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）只是不具有對抗第三人的效力。而DF造船公司與被告XJW公司之間既不存在真實的交付，其材料亦為虛假，XJW公司自然不能取得船舶所有權(quán)，即使船舶最終登記在其名下。此時船舶的所有權(quán)歸屬狀態(tài)與法院判決中的認識并不相同。

法院判決的認識是，陳某僅僅是基于其于XJW公司之間的掛靠協(xié)議而享有涉案船舶的事實物權(quán)，XJW公司享有涉案船舶的法律物權(quán)。但是實際上，陳某完全是依據(jù)法律所規(guī)定的所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則而取得了涉案船舶的所有權(quán)，不僅僅是享有涉案船舶的事實物權(quán)，其同樣也取得了涉案船舶的法律物權(quán)。雖然陳某的船舶所有權(quán)沒有經(jīng)過登記，但這里并不存在事實物權(quán)與法律物權(quán)的分離，只是依據(jù)《海商法》其所有權(quán)不能對抗第三人①。同時，XJW公司不具有涉案船舶的所有權(quán)，雖然船舶登記在該公司名下。

這里法律所認可的物權(quán)人也是事實上的物權(quán)人。問題只在于法律設(shè)計的識別物權(quán)的“外衣”沒能披在物權(quán)身上，但物權(quán)本體依然還是自我同一的。

（三）物權(quán)在對外和對內(nèi)上的分裂

船舶交付和登記產(chǎn)生不同效力引發(fā)所有權(quán)歸屬疑問。有學(xué)者認為接受交付的物權(quán)受讓者所享有的物權(quán)并非是完整的物權(quán)，只有經(jīng)過登記后能夠?qū)股埔獾谌?，才能形成完整的物?quán)。[10]該觀點主要認為：其一，物權(quán)矛盾。在機動車、船舶等動產(chǎn)的登記權(quán)利人對其動產(chǎn)進行了處分，但未進行過戶登記的情況下，就會產(chǎn)生登記權(quán)利人與實際物權(quán)人之間的矛盾。其二，物權(quán)移轉(zhuǎn)。按照一物一權(quán)原則，如果船舶等特殊動產(chǎn)的所有人與受讓人之間達成合意并交付了動產(chǎn)，在沒有辦理登記過戶手續(xù)之前，動產(chǎn)的物權(quán)也已經(jīng)轉(zhuǎn)移到受讓人。其三，物權(quán)分裂。在對內(nèi)效力中（即相對于買受人），登記權(quán)利人已不享有已經(jīng)交付的特殊動產(chǎn)的所有權(quán);但是，在對外效力中（即相對于第三人），登記權(quán)利人仍然是法律上的權(quán)利人，其仍然可以轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，第三人只要是善意的，并辦理登記，也可以取得該所有權(quán)。其四，登記人責(zé)任。因為登記權(quán)利人仍然享有所有權(quán)，所以，標的特殊動產(chǎn)交付之后，如果該特殊動產(chǎn)占有人導(dǎo)致他人受到傷害，登記權(quán)利人作為所有人可能仍然要承擔(dān)一定的責(zé)任。

該觀點試圖在一物一權(quán)原則和登記對抗主義造成的現(xiàn)實之間求得一種平衡，或者說是妥協(xié)。該觀點略不同于前文所述的法律物權(quán)和事實物權(quán)區(qū)分的觀點。按照法律物權(quán)與事實物權(quán)區(qū)分的觀點，事實物權(quán)與法律物權(quán)之間構(gòu)成競爭關(guān)系。一般情況下，法院基于尊重事實和公平觀念的權(quán)衡，認為法律物權(quán)應(yīng)當(dāng)回歸于事實物權(quán)。這里的觀點是認為一個完整的所有權(quán)包含對外有效力的部分和對內(nèi)有效力的部分。這是將所有權(quán)剖開：一部分歸占有人，其為實際權(quán)利人，產(chǎn)生對內(nèi)效力;一部分歸登記人，其為登記權(quán)利人，具有對外效力。“在移轉(zhuǎn)船舶、機動車等物權(quán)時，當(dāng)事人可以辦理也可以不辦理登記?！盵10]作者在一定程度上認可這種分裂，或者說是認可了客觀條件形成的現(xiàn)實。

①?難以實現(xiàn)交付，但并非完全不可能。至于涉及第三人的物權(quán)取得，同為特殊動產(chǎn)，汽車和船舶卻存在不同。

②?承認有和真實物權(quán)相同的法律效力，并不等于承認有真實物權(quán)。

（四）登記人向第三人的處分

在特殊動產(chǎn)交付（占有）與登記不一致情況下，筆者的觀點是：占有人不僅有事實物權(quán)也有法律物權(quán)，登記人雖然披著“物權(quán)”的外衣，但實際上不（也不應(yīng)當(dāng)）具有任何（為法律所承認的）物權(quán)。上述從內(nèi)部效力和外部效力上將所有權(quán)分裂的觀點，與筆者的觀點之間必然有所不同。最直接的區(qū)別就是，分裂的觀點認為登記人擁有（分裂出來的）部分物權(quán)，而筆者的觀點是不擁有任何物權(quán)。

分裂的觀點基于其論證進一步認為：“在對外效力中（即相對于第三人），登記權(quán)利人仍然是法律上的權(quán)利人，其仍然可以轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，第三人只要辦理了登記，也可以取得該所有權(quán)?！盵10]該認識會產(chǎn)生一個明顯的問題。從嚴格的程序上來說，即使登記人向第三人辦理轉(zhuǎn)讓登記，僅此也并不會引起所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因為出于同樣的道理，登記并不是所有權(quán)變動的生效要件，交付才是。但是登記人并不占有船舶，難以實現(xiàn)真實的現(xiàn)實交付

①。即使登記人為了實現(xiàn)登記人的轉(zhuǎn)移，可能制造假的交接文件。

并不占有船舶的登記人雖然難以實現(xiàn)船舶所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，但卻仍然可以實現(xiàn)他物權(quán)的設(shè)立。大連海事法院的案例中，甲公司以涉案船舶作為抵押，并進行了抵押登記，向丙銀行貸款。甲公司未能如期償還丙銀行貸款，丙銀行申請法院扣押該船舶，最終法院依法拍賣，丙銀行優(yōu)先獲得拍賣款。

登記人向第三人設(shè)立抵押權(quán)幾乎都會被法院所承認。在廈門海事法院的陳某訴被告廈門XJW船務(wù)公司案例中，法院在判決中特別著重的地方就是為涉案船舶的抵押權(quán)人建設(shè)銀行留下了充分的權(quán)利空間。首先承認抵押權(quán)的設(shè)立有效;[JP2]其次依據(jù)《海商法》認定未經(jīng)抵押權(quán)人建設(shè)銀行同意，抵押人XJW船務(wù)公司不得將被抵押船舶轉(zhuǎn)讓給他人（言下之意包括本案原告陳某）;再次確認陳某所享有的涉案船舶所有權(quán)，只是相對于被告XJW公司享有的所有權(quán)，不能對抗第三人（尤指作為抵押權(quán)人的銀行）。[JP]

四、 抵押權(quán)設(shè)立與第三人取得

（一）抵押權(quán)人取得的依據(jù)

廈門海事法院的案例中，法院的裁判思路是：原告陳某基于其與被告XJW公司之間的船舶掛靠協(xié)議而享有事實物權(quán);陳某雖享有事實物權(quán)，但是其只是基于合同而享有，只具有債權(quán)的相對效力;廈門XJW公司作為法律物權(quán)人可以設(shè)立抵押權(quán)，且建設(shè)銀行的抵押權(quán)已辦理登記。問題在于，法院雖然在判決中申明“船舶所有權(quán)的取得，以船舶所有權(quán)登記為對抗要件”，但是并沒有理清其中的物權(quán)歸屬問題，所以會強調(diào)陳某的事實物權(quán)即實際船舶所有權(quán)是基于船舶掛靠協(xié)議。

如前已述，廈門海事法院的案例中，實際上原告陳某既是事實物權(quán)人，也是法律物權(quán)人。其事實物權(quán)并非是基于與被告XJW公司之間的船舶掛靠協(xié)議，而是基于其與DF造船公司之間的造船合同和船舶建造完成后的現(xiàn)實交付。“現(xiàn)實交付，指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人將其動產(chǎn)的直接管領(lǐng)力現(xiàn)實地轉(zhuǎn)移于買受人，即動產(chǎn)占有的現(xiàn)實轉(zhuǎn)移。通常所謂的交付均指此種情形?！盵11]雖然此時物權(quán)登記在XJW公司名下，但依據(jù)物權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則和一物一權(quán)原則，XJW公司并不享有涉案船舶的所有權(quán)。故而，XJW公司向建設(shè)銀行設(shè)立抵押權(quán)屬于無權(quán)處分。

雖然XJW公司屬于無權(quán)處分，但是基于所有權(quán)登記的公示公信力，建設(shè)銀行可以取得抵押權(quán)。依據(jù)物權(quán)公示的公信原則，“公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)即便不存在或內(nèi)容有異，但對于信賴該公示方法所表彰的物權(quán)而為物權(quán)交易的人，法律仍承認有和真實物權(quán)相同的法律效力

②。”[12]在這里，《海商法》與《物權(quán)法》在是否要求第三人物權(quán)取得的善意上存在不同，并將顯示出它們的現(xiàn)實影響。另外需要辨別的地方在于，如果船舶被掛靠人是法律物權(quán)人，而船舶掛靠人完全只是基于掛靠協(xié)議而成為事實物權(quán)人，那么抵押權(quán)人則可以基于抵押人的法律物權(quán)而獲得抵押權(quán)。

（二）船舶物權(quán)登記的對抗效力

船舶“所有權(quán)轉(zhuǎn)移一般在交付時發(fā)生效力，其抵押權(quán)在抵押合同生效時設(shè)立。但是，法律對船舶、航空器和汽車等動產(chǎn)規(guī)定有登記制度，其物權(quán)的變動如果未在登記部門進行登記，就不產(chǎn)生社會公信力，不能對抗善意第三人?！盵13]于是在船舶所有權(quán)人陳某與船舶抵押權(quán)人建設(shè)銀行之間將形成一個有意思的局面。

原告陳某雖然是涉案船舶的所有權(quán)人，但是其所有權(quán)未經(jīng)過登記。依據(jù)《海商法》第9條第1款的規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，……未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”所以原告陳某的所有權(quán)不具有對抗第三人建設(shè)銀行的效力，不能阻卻建設(shè)銀行對涉案船舶抵押權(quán)的取得和主張。而抵押權(quán)人建設(shè)銀行在涉案船舶上的抵押權(quán)則經(jīng)過了登記，沒有違背《海商法》第13條第1款的規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，……未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！彼裕盅簷?quán)人建設(shè)銀行的抵押權(quán)可以對抗涉案船舶的所有權(quán)人陳某。

廈門海事法院的判決認為原告陳某對涉案船舶的所有權(quán)僅是來自其與被告XJW公司之間協(xié)議約定而產(chǎn)生的事實物權(quán)，基于合同的相對性而不產(chǎn)生對抗第三人的效力，該認識有待商榷。陳某對涉案船舶的所有權(quán)并非僅是基于約定的事實物權(quán)，而是以符合法定規(guī)則的方式而取得的物權(quán)，只是因其未登記，依據(jù)《海商法》的規(guī)定不能對抗第三人。依據(jù)《物權(quán)法》第188條船舶的“抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立”，在建設(shè)銀行和XJW公司之間的抵押合同生效時抵押權(quán)即成立。而建設(shè)銀行所享有的抵押權(quán)之所以有對抗效力，則來源于登記。其之所以能夠登記成功，很大程度也可歸因于抵押權(quán)登記并不需要船舶的交付。依據(jù)《海商法》第13條第2款只要求抵押權(quán)人與抵押人共同辦理，登記被抵押船舶的名稱、國籍、船舶所有權(quán)證書的頒發(fā)機關(guān)和證書號碼即可。

如此分析得出的法理路徑，與廈門海事法院判決理由的路徑不同。

（三）不同路徑下的法律效果差異

比較大連海事法院的案例與廈門海事法院的案例，如果按照法院的判決思路，無論是在判決論證還是判決結(jié)果上，都并沒有法理上差別。結(jié)果都是在確保抵押權(quán)人在涉案船舶上的抵押權(quán)的前提下，同時又確認船舶掛靠人的對船舶的實際所有權(quán)，而該實際所有權(quán)的確認，則是依據(jù)船舶掛靠協(xié)議。

依據(jù)筆者的法理路徑，大連海事法院的案例中，法院如此判決則依賴并需要論證船舶掛靠協(xié)議的有效，才能證成在被掛靠人擁有法律物權(quán)的同時，掛靠人乙對涉案船舶有實際的所有權(quán);但是廈門海事法院的案例中，掛靠人陳某即使在掛靠協(xié)議被認定為無效的情況下，依然享有涉案船舶的所有權(quán)。

這至少在理論上意味著在廈門海事法院案例的情形下，掛靠人在船舶糾紛中享有物權(quán)請求權(quán)，可以在一定程度上避免完全依賴以致受制于登記人的局面：“……未登記的實際船東不能直接參加訴訟的原則是不能令人滿意的，……實際船東將不得不完全依賴登記船東的意愿和配合并以登記船東的名義在針對其船舶的對物訴訟中應(yīng)訊，而如果登記船東自己的利益并沒有受到影響而不愿協(xié)助，那么實際船東將承擔(dān)很大的風(fēng)險。”[14]此外，陳某若將船舶出賣與他人某X，簽訂合同并完成交付之后，依據(jù)所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則，則同樣意味著完成了所有權(quán)移轉(zhuǎn)。該他人某X理論上同樣可以就基于其對船舶的所有權(quán)直接提出物權(quán)請求權(quán)。

另外，抵押權(quán)人船舶抵押權(quán)的取得方式存在差異。大連海事法院的案例中，抵押權(quán)人是基于登記人在其擁有所有權(quán)的條件下的處分行為而取得抵押權(quán)并登記;而在廈門海事法院的案例中，登記人屬于無權(quán)處分，抵押權(quán)人則是基于登記的公信力而取得抵押權(quán)。在基于登記的公信力而取得的情況下，原本如果是依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，理論上對第三人是否善意有所要求。但是《海商法》規(guī)定卻無《物權(quán)法》的善意要求，并不要求第三人的善意。由此可以看出，《海商法》的這一不同十分重要，在深刻之處使《物權(quán)法》中的物權(quán)制度體系變形，甚至可以說造就了一種不同的物權(quán)制度。

五、結(jié)語

根據(jù)分析，登記對抗主義模式并非造成船舶掛靠糾紛中法律物權(quán)和事實物權(quán)分離的原因。在一般情形下，掛靠人的事實物權(quán)主要還是基于掛靠協(xié)議建立起來，效力本質(zhì)上是債權(quán)性的。而在船舶所有權(quán)初始登記的一種情形下，如廈門海事法院案例中，由于船舶建造人向船舶委托建造人（船舶掛靠人）的真實的現(xiàn)實交付，船舶委托建造人（船舶掛靠人）取得船舶所有權(quán)。此外，認為登記人具有部分所有權(quán)的觀點也不應(yīng)被贊同。在所有權(quán)和登記分離時，登記人向第三人的抵押權(quán)設(shè)立成為展現(xiàn)船舶物權(quán)登記對抗效力的場所。

現(xiàn)實審判實踐中，法院往往并不熱衷于細致的理論剖析，而更多的是從平衡保護利益的角度進行權(quán)衡抉擇。從案例來看，法院基本形成了一種認識模式：以登記為標準判斷所有權(quán)歸屬，掛靠人依據(jù)掛靠協(xié)議只能在其與被掛靠人內(nèi)部主張所有權(quán)，并且該主張不能對抗第三人，被掛靠人向第三人設(shè)立的經(jīng)過登記的抵押權(quán)總是被承認。海商法本身是具有鮮明的實踐特色的部門法，交易實踐和司法實踐自身即具有法理正當(dāng)性。同時，存在一個立法上的原因更加使得法院的相關(guān)認定幾乎總是有效，那就是《海商法》對《物權(quán)法》中第三人取得時善意要求的改變。如果根本不需要考慮第三人的善意狀態(tài)，那么只要符合形式上的要件，第三人的取得當(dāng)然總是應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J。

《海商法》的制定早于《物權(quán)法》，但《海商法》相對于《物權(quán)法》屬于特別法。在第三人善意取得問題上，二者規(guī)定不同。早期學(xué)界不乏觀點認為《海商法》無第三人善意取得制度。舊法特別法和新法一般法不一致，容易導(dǎo)致學(xué)理上的適用爭議。但第三人善意取得觀念已深入人心，具有深厚的實踐基礎(chǔ)，海商事司法案例中的表述對取得幾乎一致加以善意限定?！逗Ｉ谭ā分贫ㄖ畷r，《中華人民共和國民法通則》尚無明確的善意取得制度，這可能是導(dǎo)致《海商法》沒有規(guī)定善意取得的一個重要原因。

以發(fā)展的眼光來看，并從尊重既成實踐出發(fā)，《海商法》若修訂應(yīng)慎重考慮與《物權(quán)法》保持一致，明確第三人的善意取得，如此則將增加對船舶掛靠人的權(quán)利保護。尤其是在廈門海事法院案例的情形下，對第三人取得的善意限定正可對未登記的所有權(quán)確定一重保護。同時，法院在此類案件的審理中，應(yīng)根據(jù)情形辨清船舶掛靠人的真實所有權(quán)狀態(tài)。船舶雖未登記在船舶掛靠人自己名下，但若船舶掛靠人以符合法律規(guī)則的方式擁有所有權(quán)，則該所有權(quán)當(dāng)然具有真實的物權(quán)效力，即便其因未登記而受到相應(yīng)限制。不能將所有船舶掛靠人的權(quán)利一概歸為只具有依據(jù)掛靠協(xié)議相對于被掛靠人的內(nèi)部效力。

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