盜贓物善意取得之法構(gòu)造
——兼論《民法典》相關(guān)規(guī)則法律適用

朱 慶，王萍萍

盜贓物(1)“盜贓物”是指以竊盜、搶奪或強盜等行為奪取之物。參見王澤鑒《民法物權(quán)》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第496頁。有無善意取得之適用，在我國理論與實務(wù)界一直懸而未決。2007年《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)的前三次審議稿都有條件地承認了盜贓物善意取得，后因爭議較大而在四審稿中將其刪除。結(jié)合相關(guān)立法資料，當時對其不作規(guī)定是為了回避分歧而寄希望于其他法律解決這一問題(2)“對被盜、被搶的財物，所有權(quán)人主要通過司法機關(guān)依照刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回。在追贓過程中，如何保護善意受讓人的權(quán)益，維護交易安全和社會經(jīng)濟秩序，可以通過進一步完善有關(guān)法律規(guī)定解決，物權(quán)法對此可以不作規(guī)定”。參見胡康生《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第244頁。。因此，盜贓物善意取得問題可謂是《物權(quán)法》有意留下的“立法漏洞”。不過所謂“通過進一步完善有關(guān)法律規(guī)定解決”，究竟意指何法，立法解釋并未釋明，而且截至目前的刑民立法亦未做統(tǒng)一規(guī)定。實際上，盜贓物的處置直接涉及物權(quán)權(quán)屬認定，不應(yīng)交由《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)以外的其他法律進行規(guī)定。而此前《物權(quán)法》對此問題的緘默也實際引發(fā)了諸多裁決亂象。今年5月通過的《民法典》對此依然選擇了沉默，但問題顯然并未畫上句號，應(yīng)在解釋論層面做進一步探討。

本文分五個部分就盜贓物應(yīng)否適用善意取得、如何適用善意取得的論題進行探討。第一部分討論相關(guān)理論爭議，通過分析正反雙方各自論證邏輯，展現(xiàn)其并無有效交鋒，而是處于一種“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的狀態(tài)。第二部分梳理我國盜贓物善意取得的立法演變，通過對新中國成立以來不同時期相關(guān)規(guī)定的羅列，釋明我國在立法層面至今對此仍是一種“讓子彈飛”的態(tài)度。第三部分整理我國盜贓物善意取得的司法實踐，通過對306份裁判樣本的挖掘，呈現(xiàn)司法實踐中正反雙方“剪不斷理還亂”的戰(zhàn)局。第四部分對盜贓物善意取得做理論重塑，提出“刑事追繳限定于刑事領(lǐng)域，民事善意取得限定于民事領(lǐng)域”的刑民分層思想及配套技術(shù)，并做法釋義學(xué)分析。最后提出相關(guān)法律適用思路和司法解釋設(shè)計路徑。

一、盜贓物善意取得的理論爭議：一場“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”式的論戰(zhàn)

分析盜贓物善意取得爭議各方觀點，可發(fā)現(xiàn)其背后均有一套自成體系的理論支撐。

(一)盜贓物善意取得反對派的理論邏輯

盜贓物善意取得反對派主張原所有人得以財物所有人之名追及物之所在，其理由主要有二：一是盜贓物為法律禁止流通物(3)王利明：《物權(quán)法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第301頁。，如果允許其在市場上流通，除了與社會倫理價值相距甚遠而使人們難以接受之外，可能還會鼓勵犯罪的發(fā)生。當“銷贓”的路徑變得通暢，那么鋌而走險的犯罪數(shù)量一定也會相應(yīng)增加。二是如果允許盜贓物善意取得，法律將傾向于保護善意相對人而忽視原所有人的合法權(quán)益(4)參見李建華、傅穹《論占有與善意取得》，《法制與社會發(fā)展》1998年第3期。。原所有人本因犯罪行為而丟失財物，如果關(guān)閉犯罪分子的“銷贓”路徑，尚有可能“及時止損”；但倘若直接允許盜贓物善意取得，那么原所有人只能向犯罪分子尋求賠償，此時很可能找不到犯罪分子或者找到之后無力賠償，其結(jié)果就是原所有人承擔所有損失，這顯然不利于對所有人權(quán)利的保護。

(二)盜贓物善意取得支持派的論證理由

盜贓物善意取得支持派則主張善意相對人可以通過交易行為取得盜贓物的所有權(quán)，其理由主要有三點：首先，允許盜贓物善意取得有利于維護市場交易安全(5)參見葉磊東《贓物有限適用善意取得的可行性探析》，《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第S1期；董彪、何延軍《公法對善意取得制度的影響——以贓物為例》，《法學(xué)雜志》2008年第6期等。。由于贓物的特點“贓”并非物的本質(zhì)屬性，因而無法使其與普通商品相區(qū)分開來，“贓”只是違法犯罪行為所賦予的特殊標簽，其仍具備市場上流通物的自然屬性和商品屬性(6)參見曹影《民法典視閾下盜贓物善意取得之探析》，《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第4期。。如果僅因標的物為盜贓物而使合同無效，并推翻業(yè)已形成的法律關(guān)系，這會讓每一個市場主體在購買產(chǎn)品后都擔心可能要歸還所購之物，這樣會大大增加當事人在市場交易中的不安全感，顯然不利于交易安全的維護。其次，允許盜贓物善意取得有利于提高經(jīng)濟效率。在市場經(jīng)濟條件下，財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓可以將資源分配到最需要的地方，而高效的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓本身要求盡量降低交易成本(7)參見張金玲、呂紹忠《論贓物所有權(quán)的善意取得》，《山東社會科學(xué)》2013年第9期。。如果要求善意相對人花費大量成本去對產(chǎn)品的來源進行詳盡的調(diào)查以排除其為盜贓物的可能性，那么經(jīng)濟效率將無從談起。最后，允許盜贓物善意取得有利于維護物權(quán)公示的公信力(8)參見冀放《占有脫離物的善意取得制度研究》，《河南社會科學(xué)》2014年第10期。。占有具有一定的公信力，占有人一般被推定為法律上的所有人，市場主體基于對占有權(quán)利推定的信賴而進行交易。如果打破這一交易基礎(chǔ)，勢必會影響正常市場秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。

由上述爭議可見，盜贓物善意取得反對派重視犯罪制裁與受害人保護，支持派則更偏重對交易安全和善意相對人的保護。兩者的分歧在于價值判斷，但就其理論本身而言均各自成理，也難以評判優(yōu)劣高下。正基于此，迄今為止的盜贓物善意取得理論爭議實際上是一場“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”式的論戰(zhàn)。

二、盜贓物善意取得的規(guī)則演變：一個“讓子彈飛”的制度選擇

如前所述，善意相對人受讓盜贓物后所有權(quán)歸屬的確認實為物權(quán)變動規(guī)則之適用，本該由《物權(quán)法》加以規(guī)定，但《物權(quán)法》卻有意留此法律漏洞并希望通過完善有關(guān)法律規(guī)定解決這一問題，這顯然是采取了一種“讓子彈再飛一會兒”的態(tài)度。令人遺憾的是，一晃十余年過去，所謂“相關(guān)法律規(guī)定”尚未解決《物權(quán)法》當年的遺留問題，新出臺的《民法典》亦未有所回應(yīng)。而在司法解釋層面上，雖可看出趨于肯定的跡象，但其內(nèi)部沖突打架的現(xiàn)象并未消除。為便于從整體上把握，現(xiàn)將新中國成立以來關(guān)于盜贓物善意取得的相關(guān)法規(guī)梳理如表1所示。

表1 新中國成立后相關(guān)法規(guī)對盜贓物是否適用善意取得的態(tài)度

續(xù)表1

由表1可見，我國盜贓物善意取得相關(guān)立法整體表現(xiàn)為三個特點：一是法律層面缺乏規(guī)定導(dǎo)致理解各異，例如《物權(quán)法》僅在第107條(9)《物權(quán)法》第107條：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償?！币?guī)定了與盜贓物同為占有脫離物的遺失物的相關(guān)規(guī)定，但對該條規(guī)定如何解釋卻眾說紛紜。有人認為它是善意取得制度的特別規(guī)定，也有人認為它是排除善意取得制度的規(guī)定(10)冀放：《占有脫離物的善意取得制度研究》，《河南社會科學(xué)》2014年第10期。，而這截然不同的理解直接造成實務(wù)界對該法律條款的適用混亂(11)例如，在(2018)蘇05民終10424號判決書中，法官以“第107條是善意取得的例外規(guī)定+舉輕以明重原則”為由否定盜贓物善意取得；而在(2018)甘1123民初1944號判決書中，法官則以《物權(quán)法》對其未予規(guī)定為由而否定盜贓物善意取得。又如，在(2015)穗中法民一終字第7347號判決書中，法官認為《物權(quán)法》未予規(guī)定，所以參照適用第107條從而允許盜贓物善意取得；而在(2014)嘉善民初字第1824號判決書中，法官認為相關(guān)法律未將贓物明文列入除外情形，所以應(yīng)當依據(jù)第106條規(guī)定允許盜贓物善意取得。。新出臺的《民法典》第312條直接沿用了《物權(quán)法》第107條之規(guī)定，其在法律層面規(guī)定不清的狀況仍未消除。二是司法解釋態(tài)度前后不一且內(nèi)部沖突打架。僅以最高人民法院為例，就經(jīng)歷了不適用—適用—不適用—適用的過程，令人頭疼的是這些觀點沖突的司法解釋尚且處于共存狀態(tài)，并未予以廢止。三是兩高近年來的立場是趨于適用?？傊?，正是由于立法者有意保留漏洞而且任由其內(nèi)部規(guī)定相互打架，導(dǎo)致了理論界的長期爭議與實務(wù)界的裁判亂象。

三、盜贓物善意取得的司法實踐：一盤“剪不斷理還亂”的戰(zhàn)局

為全面展現(xiàn)司法實務(wù)中盜贓物是否適用善意取得的裁判情況，我們選擇了“無訟案例”數(shù)據(jù)庫作為數(shù)據(jù)來源。初始樣本包括分別以“贓物”+“善意取得”、“贓款”+“善意取得”、“一追到底(12)源于1992年最高人民法院研究室《關(guān)于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》。”等(13)還包括分別以“追繳”+“善意取得”、“關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第十條”、“關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定第十一條”為關(guān)鍵詞所獲取的判決書。為關(guān)鍵詞檢索到1867份判決書，時間跨度涵蓋2003—2019共17個年度。再根據(jù)如下方法進一步篩選樣本：(1)根據(jù)本文主題，將判決書范圍限縮至民事判決與刑事判決。(2)根據(jù)研究內(nèi)容，刪除重復(fù)案例及內(nèi)容不相關(guān)案例。(3)將涉案標的物限縮至贓款、贓物(14)有關(guān)“抵押權(quán)”“質(zhì)權(quán)”“股權(quán)”等延伸的“盜贓物”善意取得之適用屬后話，本文不做討論。。(4)一方當事人相同且案情相似的案件，僅選取一個樣本。(5)同一案件經(jīng)不同審判程序?qū)徖頃r，若各法院相關(guān)判決結(jié)果相同則取其一，若結(jié)果不同因其裁判結(jié)果體現(xiàn)為不同法院或法官的判斷，均予以采樣。據(jù)此遴選出306份有效樣本，其中包括230份民事判決書和76份刑事判決書。通過梳理判決結(jié)果，我們發(fā)現(xiàn)司法裁判中有以下若干值得關(guān)注的特點。

(一)缺乏統(tǒng)一認識，肯定態(tài)度居多

從整體數(shù)據(jù)看，司法實踐中我國法院肯定盜贓物善意取得與否定盜贓物善意取得的案件比大體為4∶1(分別為79%和19%)，可見實務(wù)界對此問題尚缺乏統(tǒng)一認識。具體分析民事與刑事裁判樣本數(shù)量，可發(fā)現(xiàn)此類糾紛大多通過民事程序解決，占總樣本75.2%。在230份民事判決書中，肯定盜贓物善意取得的占76.5%(見表2)；在76份刑事判決書中，肯定盜贓物善意取得的占86.8%(見表2)。結(jié)合樣本數(shù)量，民事與刑事司法實踐態(tài)度差異不顯著。此外，值得關(guān)注的是，有5份樣本態(tài)度為“既肯定又否定”。具體而言，法院在說理部分承認了盜贓物的善意取得，但因為公安機關(guān)已對贓物進行沒收、追繳處置，所以只得默認公安機關(guān)的沒收、追繳做法，其一邊在理論上承認善意取得，一邊又在行為上否認善意取得。由此可見，在司法實踐中有關(guān)盜贓物的處置可謂“剪不斷理還亂”。

表2 實踐中306例盜贓物適用善意取得概況

(二)適用法律混亂，否定理由可類型化

梳理相關(guān)裁判理由可見，司法實踐中涉及盜贓物善意取得的法律適用較為混亂。其中肯定盜贓物善意取得的判決主要援引了2011年兩高共同發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條(15)參見(2017)藏01刑初45號、2017川0502民初2245號、(2016)粵03刑初562號、(2015)湛吳法刑初字第334號、(2015)浙臺商終字第510號判決書等。和2014年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條(16)參見(2018)內(nèi)0522刑初363號、(2018)魯1102民初7550號、(2017)湘10民終2782號、(2016)粵0703民初3969號、(2016)粵0703民初3969號判決書等。；但否定盜贓物善意取得的判決所援引的法條和理由卻多種多樣。相較于肯定盜贓物善意取得的裁判理由，我們認為否定的樣本更值得關(guān)注。

由表3可見，否定盜贓物善意取得的裁判理由主要分為四類：第一類是以合同無效為由(17)參見(2014)即商初字第1093號、(2012)江蓬法民一初字第525號、(2007)閔民二(商)初字第1550號判決書等。不過細查相關(guān)樣本，這些樣本基本上都以“合同違法性”為由，但是我們發(fā)現(xiàn)其都未指明所違之法為何法，更未指明所違反的具體條款。，占40.7%，包括以合同違反法律規(guī)定(18)參見(2014)余民二終字第60號、(2016)晉0702民初2789號、(2016)黑8102民初1462號、(2016)浙11民終1372號、(2016)瓊96民終898號、(2018)京0115民初23946號判決書等。、損害他人利益(19)參見(2016)黑0223民初844號、(2017)粵0606民初3111號、(2018)蘇0684民初395號判決書等。、違背公序良俗(20)參見2018贛0403民初699號判決書等。等為由，這些內(nèi)容基本上可為《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第52條所涵蓋。第二類是直接以盜贓物不適用善意取得為由，而不援引具體法條(21)參見(2018)滬0117民初6836號、(2014)獅民初字第744號、(2013)穗天法民一初字第1004號、(2014)渝北法民初字第10735號、(2013)穗天法民一初字第1754號判決書等。，占25.4%。第三類是以公安機關(guān)已追繳或刑事判決違法為由(22)參見(2016)浙0602民初4378號、(2016)蘇12民終2790號、(2012)滬二中民二(民)終字第2562號判決書等。，占13.6%。第四類是占20.3%的12份其他樣本，根據(jù)這些判決的結(jié)果可以認定其否定盜贓物善意取得，但其理由僅與案件事實相關(guān)，因個案而異。我們發(fā)現(xiàn)盡管在司法實踐中肯定盜贓物善意取得是大概率事件，但對此持否定見解的亦不在少數(shù)。

表3 實踐中29例否認盜贓物善意取得的理由概況

四、盜贓物善意取得的理論重塑：一套“刑民分層”的邏輯體系

由上文關(guān)于盜贓物善意取得理論爭議的分析可見，正反兩派源于不同邏輯和立場，各自成理，但均只看到問題的一面，兩派觀點并無實質(zhì)交鋒。這傳遞出一個重要信號：兩派觀點或可分別在一定范圍內(nèi)提供理論指導(dǎo)，井水不犯河水。就像相對論之于牛頓力學(xué)，初看充滿矛盾，細究則會發(fā)現(xiàn)其分別在宏觀與中觀世界中發(fā)揮作用，并不沖突。因此，對盜贓物善意取得的理論重塑也可根據(jù)這一信號的指引，用更為科學(xué)化的邏輯體系實現(xiàn)升級。

在刑事領(lǐng)域中，刑事追繳應(yīng)沿著贓款贓物流向一追到底，這是與違法犯罪作斗爭之必要設(shè)計，否則便會給犯罪分子提供轉(zhuǎn)移隱匿盜贓物的可乘之機；在民事領(lǐng)域中，民事善意取得制度允許善意相對人取得無權(quán)處分之物的所有權(quán)，這是出于信賴利益和交易安全的保護，也是商品經(jīng)濟時代不可或缺之基本法理，否則營商環(huán)境無從保障。那么，當刑事追繳遭遇善意取得，何者優(yōu)先適用？對此有兩種選擇方案：一是讓一種理論延伸至另一種理論的管轄范圍，并通過一系列的配套規(guī)則和理論解釋加以補充；二是兩者各轄一區(qū)，互不侵犯。下文將從法釋義學(xué)層面比較前述兩種方案，進而針對盜贓物善意取得提出一套“刑民分層”的理論解釋方法。

(一)刑法向民法滲透方案的解釋困境

刑法向民法滲透的方案為1992年最高人民法院研究室《關(guān)于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》(以下簡稱《答復(fù)》)所采納?！洞饛?fù)》規(guī)定：“贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、抵債的，均應(yīng)順著贓款贓物的流向，一追到底，即使是享有債權(quán)的人善意取得的贓款，也應(yīng)追繳。刑法并不要求善意取得贓款的債權(quán)人一定要參加刑事訴訟，不參加訴訟不影響判令其退出取得的贓款。”如此決絕的規(guī)定，在我國相關(guān)立法史上絕無僅有。即便在新中國成立之初對私權(quán)保護較為看淡的時期，司法解釋的態(tài)度也是“酌情追繳”和“原則上允許”，例如1953年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于追繳與處理贓物問題的復(fù)函》(23)該復(fù)函規(guī)定：“不知是贓物而買者，如有過失，應(yīng)將原物返還失主，如無過失(通過合法交易而正當買得者)，失主不得要求返還，而可協(xié)議贖回。國家機關(guān)、企業(yè)、合作社為失主時，對于不知情而又無過失的買者，有要求返還原物之權(quán)?！焙?965年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部共同發(fā)布的《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》(24)該文件規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查明被犯罪分子賣掉的贓物，應(yīng)當酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應(yīng)將贓物無償追回予以沒收或退還原主；對買主確實不知是贓物，而又找到了失主的，應(yīng)該由罪犯按賣價將原物贖回，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據(jù)買主與失主雙方的具體情況進行調(diào)解，妥善處理?！?。當然，《答復(fù)》出臺與鄧小平同志南方談話時間窗口大體一致，這一特殊歷史時期意識形態(tài)斗爭較為復(fù)雜，至于最高法研究室出臺《答復(fù)》前有哪些具體背景和研討程序，本文不作細究。但按照《答復(fù)》精神，對盜贓物一追到底而不受善意取得之阻礙，仍存在很多問題需要善后。下文具體分析對盜贓物“一追到底”所帶來的解釋論困境。

第一，其會導(dǎo)致民法理論難以自圓其說。例如實踐中超過四成的否定判決均以合同無效為由，而且大多援引了《合同法》第52條第5項中的違反法律規(guī)定的條款，但這一裁判邏輯卻經(jīng)不起推敲。因為在盜贓物幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，交易雙方均不知其為盜贓物的情形下，如果繼續(xù)宣告合同無效，那么將與《合同法》第52條第5項的設(shè)計初衷相背離(25)這里主要涉及《合同法》第52條第5項中合同因違法而無效的法解釋。這是一個非常復(fù)雜的問題，相關(guān)討論可參見朱慶育《〈合同法〉第52條第5項評注》，《法學(xué)家》2016年第3期。這已超出本文討論的主題，在此僅說明兩點，一是從學(xué)界對《合同法》第52條第5項的主流解釋得不出盜贓物交易合同無效的結(jié)論；二是從“刑民分層”角度出發(fā)，上述路徑導(dǎo)致了法律解釋和適用的不確定局面，應(yīng)予以剔除。。另外，自《物權(quán)法》通過以來，民法學(xué)界已經(jīng)接受了物權(quán)變動的區(qū)分原則，即物權(quán)變動的原因和結(jié)果具有獨立性，也就是說無權(quán)處分行為并不影響合同效力。2012年通過的最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》則進一步確立了當善意取得發(fā)生時無權(quán)處分合同有效的規(guī)則。而新出臺的《民法典》又直接刪除了原《合同法》第51條無權(quán)處分合同效力條款，直接認定無權(quán)處分合同有效。這樣一來，利用《合同法》第52條否定盜贓物善意取得的路徑將矛盾重重。

第二，其會導(dǎo)致當事人利益保護嚴重失衡。如果排除盜贓物善意取得并堅持一追到底，貌似彰顯了打擊刑事犯罪的態(tài)度，但在實踐中卻會導(dǎo)致極不公平的后果。例如金某某職務(wù)侵占一案(26)參見(2018)皖0191刑初468號判決書。，犯罪人金某某利用其擔任某公司出納之便，在2017年12月至2018年3月的三個多月時間里，先后數(shù)次將公司賬戶中的500余萬元轉(zhuǎn)入其個人賬戶，再通過微信及支付寶轉(zhuǎn)賬，向映客直播平臺的賬戶充值并在平臺上消費，先后消費475.9394萬元。該案判決書在認定金某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪并量刑的同時，援引《刑法》第64條，判決追繳映客直播平臺425.9394萬元，并追繳金某某打賞主播劉某的50萬元，以返還給被害人。這一判決從刑事追繳邏輯上來說問題不大，但對民事法律關(guān)系當事人的利益影響極大，其導(dǎo)致當事人之間的利益保護嚴重失衡。因為在民事法律關(guān)系層面，被害人資金受侵占，應(yīng)由侵占行為人承擔所侵占財物的返還義務(wù)。這項義務(wù)是個人義務(wù)，除非第三人與行為人共謀，否則其無須對行為人的返還義務(wù)承擔連帶責任。將《刑法》第64條作為“一追到底”精神的延續(xù)，在邏輯上看似很順暢；但將與犯罪行為無關(guān)的案外人作為追繳對象，不論是民法還是刑法理論，顯然均難以解釋其合理性?？紤]到案外人對犯罪行為可能毫不知情以及犯罪人在網(wǎng)絡(luò)直播平臺充值和消費行為均為正常交易的事實，本案的案外人大概率為善意相對人，直接對其財產(chǎn)作追繳處置可能嚴重侵害其信賴利益。在民法層面上，金某某利用公司財務(wù)管理漏洞，將公司財產(chǎn)據(jù)為己有，并用于消費，其實就是一個“侵權(quán)”+“無權(quán)處分”的行為鏈條，根據(jù)民法規(guī)則即可獲得圓滿解決。但如果援引刑法中所謂“一追到底”的規(guī)則，平衡將被徹底打破。本案中，作為刑事生效判決的被執(zhí)行對象，兩名案外人的財產(chǎn)被追繳后，如再通過民事不當?shù)美埱髾?quán)向犯罪人主張返還，民事審判法院必然面臨兩難困境：若支持案外人對犯罪人的不當?shù)美埱髾?quán)，則可能導(dǎo)致民事與刑事判決相矛盾；若不支持其請求權(quán)，而讓善意無過錯的第三人為有過錯的被害人因管理不慎而受到的損失埋單，顯然有失公平。

事實上，兩高早已注意到“一追到底”對民事法律關(guān)系的過度干預(yù)。在1994年最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中發(fā)現(xiàn)一方當事人利用簽訂經(jīng)濟合同進行詐騙的，人民法院可否直接追繳被騙錢物問題的復(fù)函》(27)該復(fù)函規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟合同糾紛案件的過程中，發(fā)現(xiàn)一方當事人利用簽訂經(jīng)濟合同進行詐騙的案件，應(yīng)將有關(guān)材料移送有管轄權(quán)的公安機關(guān)處理，不宜直接追繳該筆財物。但為了防止財物流失，避免造成難以挽回的損失，人民法院可同時對犯罪嫌疑人占有的所騙財物先行采取財產(chǎn)保全措施。對犯罪嫌疑人已將所騙財物轉(zhuǎn)讓給第三人，且第三人是善意有償取得該財物的，人民法院則不宜對第三人采取財產(chǎn)保全措施?！焙?996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(28)第11條規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”中，其態(tài)度已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變；1997年公安部《關(guān)于辦理利用經(jīng)濟合同詐騙案件有關(guān)問題的通知》和1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》(29)第12條規(guī)定：“對明知是贓車而購買的，應(yīng)將車輛無償追繳；對違反國家規(guī)定購買車輛，經(jīng)查證是贓車的，公安機關(guān)可以根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十條和第一百一十四條規(guī)定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主?！毖永m(xù)了這一精神。而2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則明確規(guī)定追繳詐騙財物的具體條件，并再次重申了尊重善意取得的基本態(tài)度(30)第10條規(guī)定：“行為人已將詐騙財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追繳：(一)對方明知是詐騙財物而收取的；(二)對方無償取得詐騙財物的；(三)對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；(四)對方取得詐騙財物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳?！?。然而由于以上五部解釋中有四部針對詐騙案件，一部針對機動車，均不具普適性，但好在2014年最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》不僅再次明確表達了肯定盜贓物善意取得的態(tài)度(31)第11條規(guī)定：“被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳：(一)第三人明知是涉案財物而接受的；(二)第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；(三)第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；(四)第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當告知其通過訴訟程序處理?！?，而且其適用具有普遍性。因此，當善意相對人因交易行為而取得盜贓物時，于解釋論，應(yīng)當允許其取得盜贓物的所有權(quán)。但是由于1992年《答復(fù)》至今未被廢止，其背后的精神也影響甚遠，相關(guān)法律規(guī)定相互打架的局面進一步加劇了解釋困境，所以才導(dǎo)致了如金某某案所引發(fā)的嚴重利益失衡。

(二)民法向刑法滲透方案的觀念障礙

民法向刑法的滲透方案指的是將民事善意取得制度在刑事案件中作為一般規(guī)則適用。這僅在邏輯上存在。因為私法規(guī)則一般不像公法規(guī)則一樣具有與生俱來的擴張性，能夠在刑事追贓過程中爭取到尊重善意取得制度的適用，便已經(jīng)算是民法理論的勝利，自然不會有更多“奢求”。

即便按上述邏輯做延展，在刑法領(lǐng)域普遍適用善意取得制度，結(jié)果也同樣不合理，因為其難以避免一些極端情形的出現(xiàn)。例如，外國人以善意取得為由主張對作為歷史文物盜贓物的所有權(quán)，這不僅會給國家文化利益帶來較大損失，而且一般情況下國人在民族感情上也難以接受。再如，作為證書、獎?wù)隆骷覍氈惖谋I贓物，由于其對特定個體而言具備特殊意義，如果允許其善意取得將給原所有人帶來不可彌補的損失。

(三)“刑民分層”的解釋方案

綜上所述，將刑法延伸至民法的管轄范圍來解決盜贓物善意取得問題是行不通的；反之亦然。因此第一種選擇方案是不可行的，那么我們進一步論證第二種方案，即讓“兩者各轄一區(qū)，互不侵犯”的可行性。

第二種方案的核心是讓“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”，亦即當盜贓物作為刑事追繳標的時，不論犯罪分子如何轉(zhuǎn)移、隱匿，或以串通交易形式企圖將贓物“洗白”，均可予以追繳。當不確定盜贓物交易相對人是否善意時，亦可予以查封扣押。但是當案外人對盜贓物主張善意取得時，若案外人并非通過“黑市交易”，也非“惡意銷贓”，則相關(guān)爭議落入民事領(lǐng)域，應(yīng)作為民事爭議解決。所以就涉案盜贓物是否發(fā)生善意取得應(yīng)依據(jù)民事規(guī)則進行判斷：如果標的物并非“文物”“個人特殊情感聯(lián)系物”等不宜適用善意取得的標的物(下文論證)，而且符合善意取得的構(gòu)成要件，則應(yīng)當發(fā)生善意取得。此時原所有人(刑事被害人)可向無權(quán)處分人(刑事犯罪分子)主張不當?shù)美颠€。若不發(fā)生善意取得，原所有人(刑事被害人)可向盜贓物買受人主張追回權(quán)，而盜贓物買受人則可向無權(quán)處分人(刑事犯罪分子)主張不當?shù)美颠€，從而實現(xiàn)法益平衡。由此可見，運用“讓刑事追繳限定于刑事領(lǐng)域，讓民事善意取得限定于民事領(lǐng)域”的分層解釋方案，既能有效解決盜贓物善意取得問題，又能實現(xiàn)理論與規(guī)則的簡約，而且還能促進司法裁判的統(tǒng)一。

五、盜贓物善意取得的制度再造：一種“以退求進”的法律適用方案

由上可見，盜贓物善意取得制度應(yīng)回歸民法。然而迄今為止相關(guān)立法仍未予以明確規(guī)定，因此相關(guān)制度設(shè)計與法律適用無法一蹴而就，筆者建議可通過“退半步，進一步”的形式實現(xiàn)。

(一)退半步：類推適用《民法典》第312條之規(guī)定

新出臺的《民法典》并未對盜贓物的處置加以規(guī)定，僅在第311條對善意取得作了一般規(guī)定，在第312條規(guī)定了同為占有脫離物之遺失物的處理規(guī)則，其規(guī)制路徑與《物權(quán)法》第106條、第107條一致。從《民法典》物權(quán)編的法解釋角度出發(fā)，參照《物權(quán)法》的相關(guān)法律適用情況，有以下四條路徑可供選擇(見表4)。

表4 盜贓物善意取得法律適用情況分析

由前文所述，可排除第一種解釋方案。關(guān)于第二種解釋方案，我們認為從法益衡平的角度出發(fā)，第312條之規(guī)定也是建立在信賴利益保護的基礎(chǔ)之上，因此將其認定為善意取得制度的特殊規(guī)定而非例外規(guī)定更為合適。至于第三種與第四種法律適用，筆者認為第四種解釋更加合理。一方面，如果直接讓盜贓物與普通商品適用相同的善意取得制度而不加以條件限制，將不利于盜贓物原所有人的所有權(quán)保護，而且根據(jù)舉輕以明重的原則，也不當適用一般規(guī)定。另一方面，因為盜贓物與遺失物性質(zhì)相同，同為占有脫離物，應(yīng)當適用相類似的規(guī)定，可類推適用《民法典》第312條之規(guī)定。

(二)進一步：在司法解釋中明確盜贓物的適用規(guī)則

盡管目前通過解釋論也可得出盜贓物應(yīng)適用善意取得的結(jié)論，但考慮到司法實踐的具體需要，以司法解釋形式加以明確規(guī)定，比讓法官們類推適用或在帶有矛盾的司法解釋中迂回求解的效果要好得多。2007年《物權(quán)法》制定時，正是由于立法者的猶豫不決，導(dǎo)致盜贓物善意取得問題至今仍有較大分歧，并引發(fā)了實踐中一系列錯案的產(chǎn)生。而新出臺的《民法典》又未予以回應(yīng)，接下來這勢必也會造成審判實踐中錯案的發(fā)生，所以應(yīng)當進一步在司法解釋中明確盜贓物的適用規(guī)則。

此外，盜贓物善意取得的法律適用也當有所保留。因為全面允許盜贓物善意取得可能會對民眾情感和國家文化利益造成傷害，這種傷害主要表現(xiàn)為個人特殊情感聯(lián)系物和文物的追回受阻。如果盜贓物系被盜搶的具備個人特殊情感聯(lián)系的特定物，如證書、獎?wù)?、傳家寶、英烈遺物等，由于其對原所有人具備特殊意義，允許其善意取得將給原所有人帶來不可挽回的損失，而正常情況下，其無法給善意相對人帶來更多的效用價值。此外，文物由于其客觀性、人文性、歷史性及不可再生性，本身還具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值，在科學(xué)研究、公眾教育、藝術(shù)欣賞、國家與民族間的文化交流方面均有助益，因此也需要對其進行特別保護(32)郭萍：《調(diào)和與沖突:國內(nèi)法視野下的文物返還“善意取得”適用分析》，《理論月刊》2011年第1期。。實際上，文物買賣不適用善意取得制度已為國際慣例(33)聯(lián)合國教科文組織1970年《關(guān)于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》明確規(guī)定，為了防止某些國家被盜的文物流到國外，規(guī)定如果被盜國提出請求，他國應(yīng)該采取返還措施，亦即被盜文物不適用善意取得。。所以從保護個人特殊情感利益及保護國家文化利益的角度出發(fā)，應(yīng)當明確將被盜搶之個人特殊情感聯(lián)系物和文物(34)根據(jù)法律規(guī)定禁止交易的文物才屬于這一例外范疇。排除于善意取得制度之外。