繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前 已發(fā)生債務不屬于共益?zhèn)鶆?/h1>
2020-09-12 14:25:52張玨
西部學刊 2020年14期 關鍵詞：利弊分析
摘要：繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務是否應納入共益?zhèn)鶆盏姆懂?，在理論學說、司法實踐及域外立法三方面均有不同的觀點，認定為共益?zhèn)鶆照哂兄J定為普通債權者有之。從學理、實踐及外國立法的正反觀點入手分析認定：該等債務不符合共益?zhèn)鶆盏奶卣?，認定為共益?zhèn)鶆沼羞`公平清償原則，還將會增加繼續(xù)履行合同的成本，不利于重整程序的推進?；诟鞣N利弊的分析，應認定為破產(chǎn)債權——這并不違背合同的不可分性，也并未破壞當事人“合意”。
關鍵詞：破產(chǎn)前債務;利弊分析;普通債務
中圖分類號：D922.291.92文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2020）14-0098-03
一、繼續(xù)履行合同項下已發(fā)生債務是否屬于共益?zhèn)鶆盏睦碚摖幾h
（一）認定為共益?zhèn)鶆盏睦碚搶W說、司法案例及域外立法
1.理論學說有學者基于繼續(xù)履行合同的整體不可分性及債務人
財產(chǎn)增值的原理，傾向于將繼續(xù)履行合同項下債務人一方未履行完畢的債務認定為共益?zhèn)鶆?。為了維系繼續(xù)履行合同的不可分性，避免人為破壞繼續(xù)履行合同中雙方當事人的合意，應當將破產(chǎn)申請受理前的對待給付債務認定為共益?zhèn)鶆?。即使在某些繼續(xù)履行合同中存在著看似可分割的情形，基于繼續(xù)履行合同中當事人持有量多價低的樸素交易觀念，繼續(xù)履行合同分割后勢必造成標的物價格的波動，因為合同被人為分割后，按照通常交易慣例，很難要求繼續(xù)履行合同相對人再接受分割前繼續(xù)履行合同的原定價格，如若繼續(xù)履行合同的標的物數(shù)量、價格條款不能得到糾正，對交易相對方而言很難謂之公平合理。且從破產(chǎn)管理人秉持審慎管理破產(chǎn)財產(chǎn)的視角來看，若破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同的話，該履行行為亦有助于破產(chǎn)財產(chǎn)的增加。即使繼續(xù)履行合同項下產(chǎn)生的所有債權得以通過共益?zhèn)鶆盏姆绞絻?yōu)先得到清償，將導致對后順位的普通債權人造成了不公的局面，但是該種不公產(chǎn)生的前提是可能使破產(chǎn)財產(chǎn)得到增值，進而使后順位的普通債權人從增值的破產(chǎn)財產(chǎn)中受益，故有理由相信后順位的普通債權人是有意愿承受該種不公待遇的。但是，也應當注意到，該種一律以共益?zhèn)鶆者M行清償?shù)淖龇?，既在主觀上具有偏袒清償?shù)南右?，也在客觀上增加了合同繼續(xù)履行的成本，同時在一定程度上有悖于我國破產(chǎn)法中公平清償?shù)淖罱K目標。但是，衡諸利益得失，該學者還是認為，若破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同，債務人未履行的對待給付債務應認定為共益?zhèn)鶆諡橐恕?/p>
2.司法案例
（1）（2015）保民四終字第162號一案，裁判要旨認為，我國破產(chǎn)法并沒有明確對債務做分割性的排除，故當破產(chǎn)管理人決定繼續(xù)履行合同時，該合同產(chǎn)生的對待給付債務，無論發(fā)生在破產(chǎn)程序啟動前還是之后，均應視為共益?zhèn)鶆眨谇鍍數(shù)臅r候應優(yōu)先于普通債權人得到清償。
（2）（2016）蘇12民終2740號一案，裁判要旨認為，我國破產(chǎn)法明確規(guī)定了繼續(xù)履行合同項下所產(chǎn)生的對待給付債務為共益?zhèn)鶆?，且該債務是否具有可分性沒有明確予以排除。所以當合同繼續(xù)履行時，基于合同整體的不可分性考慮，無論債務產(chǎn)生的時間是否在破產(chǎn)程序啟動的前后，均應作為共益?zhèn)鶆仗幚怼?/p>
3.域外立法
（1）美國《破產(chǎn)法典》11USC§365（b）（1）（A）規(guī)定：“管理人選擇承擔對待履行合同后，債務人根據(jù)租約或合同承擔的義務將成為破產(chǎn)財產(chǎn)的義務（所有根據(jù)合同和租約于破產(chǎn)申請前后產(chǎn)生的債權都享有作為管理費用的優(yōu)先權）”。根據(jù)該條的邏輯推斷，破產(chǎn)管理人在承擔繼續(xù)履行合同項下的對待給付義務后，破產(chǎn)管理人即成為合同的相對方，假設破產(chǎn)管理人在履行合同時產(chǎn)生了相應的費用，該費用依法享有優(yōu)先受償權。
（2）聯(lián)合國國際貿易委員會《破產(chǎn)法立法指南》第126規(guī)定：“無論對合同的延續(xù)履行或否決采取什么規(guī)則，都有必要將破產(chǎn)管理人的權力限于針對整個合同的范圍，以免出現(xiàn)破產(chǎn)管理人有選擇地履行合同的某些部分而拒絕其他部分的履行?！痹摋l雖然沒有明確指出繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生債務屬于何種性質，若假設該部分債務只能以破產(chǎn)債權的方式申報，則必然導致破產(chǎn)管理人認為選擇對待給付債務的某些部分，故可以從反面推定該條認為繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務屬于共益?zhèn)鶆眨瑧攦?yōu)先受到清償。
（二）認定為普通債權的理論學說、司法案例及域外立法
1.理論學說
（1）有學者傾向于將繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已為給付部分所產(chǎn)生的相對人的對待履行債務作為普通債權進行清償。繼續(xù)履行合同項下相對人部分履行的，若破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行該合同的，尚未履行的部分在相對人完成對待給付義務后，該部分應當認定為是共益?zhèn)鶆眨嗽诜杉皩嵺`層面均無爭議。有爭議的是關于已履行部分性質的認定，根據(jù)我國破產(chǎn)法第42條第1項的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，因管理人或者債務人請求對方當事人履行尚未履行完畢的對待給付義務，為共益?zhèn)鶆?。若從反面來解釋該條，則破產(chǎn)申請之前已履行合同所生債權人的對待履行債務應作為普通債權來處理。故該條明顯存在不當與歧義，一是用詞存在歧義，可能導致將債務擴張理解為破產(chǎn)管理人請求對方當事人繼續(xù)履行合同而產(chǎn)生的新的債務比如差旅費等。相對德國破產(chǎn)法第55條第1款第2項的規(guī)定“為破產(chǎn)財團利益而得被要求履行的部分或必須在破產(chǎn)程序開始之后的實際履行的部分為限”，該規(guī)定更具體明確且更具實踐操作性;二是將該第1項設置為我國破產(chǎn)法第42條規(guī)定的法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的共益?zhèn)鶆盏淖舆x項并不合適，畢竟在破產(chǎn)申請受理后尚未履行完畢的繼續(xù)履行合同早在破產(chǎn)受理申請前已成立生效且產(chǎn)生了相對應的債權債務，合同債務產(chǎn)生的原因不能歸因于破產(chǎn)管理人或者債務人的選擇本身。
（2）也有學者同樣認為，繼續(xù)履行合同在破產(chǎn)申請受理后尚未履行完畢的，若債權人可以就破產(chǎn)受理程序前已獲對待給付部分享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，則必然減少破產(chǎn)財產(chǎn)的總量，這對于其他普通債權人無疑是不公平的。另外，基于對我國合同法第72條第1款、第165條
和第166條的分析，對于合同的履行我國實際上也是采用履行可分割理論，若將該理論運用至破產(chǎn)法中，并非將合同分割為破產(chǎn)申請受理前的合同和破產(chǎn)申請受理后的合同，也并非人為粗暴地將破產(chǎn)申請企業(yè)與合同相對方在破產(chǎn)受理前所訂立卻破產(chǎn)程序開始后尚未履行完畢的合同一分為二。繼續(xù)履行合同的可分割性指的是合同履行行為的可分割，而非分割繼續(xù)履行合同本身。在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同的情況下，應當將繼續(xù)履行合同的債務人所未為對待給付的部分認定為普通債務，這也是我國破產(chǎn)法第42條應有之義。
2.司法案例
（1）（2018）浙民終421號一案，裁判要旨認為，共益?zhèn)鶆帐瞧飘a(chǎn)申請受理后為了全體債權人利益而產(chǎn)生的債務。雖然案涉的債務在破產(chǎn)申請受理之前已經(jīng)實際產(chǎn)生，但是案涉?zhèn)鶆账鶎膶Υo付義務使債務人的財產(chǎn)在客觀上有所增加和保有。但結合具體的案情，沒有證據(jù)能夠證明案涉?zhèn)鶆债a(chǎn)生的時候，合同當事人在主觀上有使全體債權人獲得利益的意思表示，故案涉?zhèn)鶆盏漠a(chǎn)生并非為了全體債權人的利益。案涉?zhèn)鶆帐欠裣倒惨鎮(zhèn)鶆杖孕枳裱贤斒氯藢鶆諉栴}作出的事前意思表示，若當事人沒有明確作出案涉?zhèn)鶆帐欠駷榱巳w債權人利益的意思表示，則將破產(chǎn)申請受理前以為給付部分所生的對待履行債務認定為普通債務亦不會導致當事人權益明顯失衡。
（2）（2017）遼02民初472號一案，裁判要旨認為基于債權平等的原則，共益?zhèn)鶆枕毎l(fā)生在受理破產(chǎn)申請受理之后。在繼續(xù)履行合同中，于破產(chǎn)申請受理之前就已經(jīng)履行完畢的對待給付義務所生的相對人的債務，不能認定為共益?zhèn)鶆?，否則會構成優(yōu)惠清償，對其他債權人不公平。共益?zhèn)鶆詹⒎菫榱藗€別債權人的利益，而是必須為了全體債權人的利益。破產(chǎn)申請受理前債務人已負擔的對待給付債務僅是相對人的個別利益，不能列入共益?zhèn)鶆盏姆懂?，如將其歸入共益?zhèn)鶆眨粌H不符合共益?zhèn)鶆盏男再|，更違反了債權平等這一基本原則，使破產(chǎn)申請受理之前的債權處于不平等地位，若使該繼續(xù)履行合同項下的債權獲得優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，則勢必破壞了我國破產(chǎn)法公平清償?shù)脑瓌t。
3.域外立法
根據(jù)德國破產(chǎn)法第105條的規(guī)定：“所負擔的給付可以分割并且對方當事人在破產(chǎn)程序開始時已部分履行其所應為之給付的，該對方當事人即以其已給付部分數(shù)額所享有的對待給付請求權而為破產(chǎn)債權人，即使破產(chǎn)管理人對尚未履行的那部分仍要求履行亦如此。對方當事人無權因其對待給付請求權未受履行而要求從破產(chǎn)財產(chǎn)中返還在破產(chǎn)程序開始前已轉移至債務人財產(chǎn)的那部分給付”。該條將破產(chǎn)程序開始前已負擔的對待給付認定為破產(chǎn)債權而非共益?zhèn)鶆?，若將該部分對待給付認定為共益?zhèn)鶆?，必然導致該部分債權獲得優(yōu)先于普通債權人的優(yōu)先受償?shù)匚?，顯失公平。
二、本文觀點：應認定為破產(chǎn)債權——基于利弊分析的視角
（一）該等債務不符合共益?zhèn)鶆盏奶卣?，認定為共益?zhèn)鶆沼羞`公平清償原則
根據(jù)我國破產(chǎn)法第42條之條文釋義，共益?zhèn)鶆帐侵钙飘a(chǎn)程序開始后為了全體債權人的共同利益而負擔的非程序性債務。由此可見，第一，共益?zhèn)鶆盏姆秶鷥H限于破產(chǎn)申請受理之后的債務，破產(chǎn)申請受理前發(fā)生的債務不屬于共益?zhèn)鶆?第二，共益?zhèn)鶆盏漠a(chǎn)生是基于全體債權人的共同利益，而不是個別債權人的利益。故繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務不符合共益?zhèn)鶆盏奶卣?。其一，該等債務發(fā)生于破產(chǎn)申請受理之前，與其他破產(chǎn)債權并無二致，此時若僅因管理人選擇繼續(xù)履行便將其認定為共益?zhèn)鶆?，不免會構成偏袒清償，對其他債權人不公平，可能會引發(fā)其他債權人的異議，不利于破產(chǎn)程序的順利推進。其二，繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務僅與合同相對方的個別利益相關，與全體債權人的利益無關，此時若將該等債務認定為共益?zhèn)鶆諆?yōu)先清償，將與破產(chǎn)法設立共益?zhèn)鶆盏牧⒎ㄒ庵急车蓝Y。
（二）認定為共益?zhèn)鶆諏黾永^續(xù)履行合同的成本，不利于重整程序的推進
我國破產(chǎn)法明確規(guī)定破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆諔蓚鶆杖说呢敭a(chǎn)清償。故用于清償共益?zhèn)鶆盏氖莻鶆杖说呢敭a(chǎn)，而將繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務認定為共益?zhèn)鶆眨词沟霉芾砣诉x擇繼續(xù)履行此類合同就必須承擔隨時（優(yōu)先）清償該等債務的義務，與將該等債務作為普通債權（打折清償）相比，該種處理方式將會增加繼續(xù)履行合同的成本，清償該等債務將會耗費更多的債務人財產(chǎn)，存在變相削弱破產(chǎn)財產(chǎn)的情形，與破產(chǎn)法促進債務人財產(chǎn)保值增值的立法目的相違背。其次，該條雖規(guī)定了破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆諆敻兜碾S時清償原則，亦即“隨時發(fā)生，隨時清償”的原則，這些費用和債務的清償既無須債權申報，也無須等待清算分配的到來。但是在破產(chǎn)重整司法實踐中，債務人在進入破產(chǎn)程序時通常已經(jīng)資不抵債，缺乏充足的現(xiàn)金流來償還債務，此時并不具備隨時清償共益?zhèn)鶆盏臈l件，故通常由戰(zhàn)略投資人以現(xiàn)金出資的方式來清償共益?zhèn)鶆铡：茱@然，繼續(xù)履行合同項下的共益?zhèn)鶆赵蕉啵鸵馕吨鴳?zhàn)略投資人需要投入現(xiàn)金越多，此時，戰(zhàn)略投資人很有可能基于破產(chǎn)法第42條第1項的歧義規(guī)定，對管理人將繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)程序開始前已發(fā)生的債務認定為共益?zhèn)鶆盏淖龇ㄌ岢霎愖h，進而增加管理人與戰(zhàn)略投資人談判的難度，不利于重整程序的順利推進。最后，即使戰(zhàn)略投資人并未就該種處理方式提出異議，但是在其投入資金固定即可償債資金固定的情況下，繼續(xù)履行合同項下存在越多的共益?zhèn)鶆?，則勢必導致后順位的普通破產(chǎn)債權所能獲得的清償資金越少，普通破產(chǎn)債權的清償比例就越低，不置可否，該情形下普通債權組有更大的可能性對重整計劃草案投反對票
（三）認定為破產(chǎn)債權并不違背合同的不可分性，并未破壞當事人“合意”
將繼續(xù)履行合同項下破產(chǎn)申請受理前產(chǎn)生的債務和破產(chǎn)申請受理后產(chǎn)生的債務區(qū)分處理的方式并不違背合同的不可分性，也并未破壞當事人“合意”。主要理由如下：首先，在合同給付可分割的情況下，將繼續(xù)履行合同項下的債務區(qū)分處理的做法分割的僅是合同的履行行為，而不是合同本身，即并不是將原合同分割為破產(chǎn)申請受理前的合同和破產(chǎn)申請受理后的合同，從本質上說并未改變雙方的債權債務關系，也未改變債務人欠付債權人的具體金額，改變的只是債權人根據(jù)破產(chǎn)程序中的清償率實際受償?shù)慕痤~，本文認為這不足以構成對原合同的分割，與合同的不可分性無關，這僅是破產(chǎn)法項下對債務清償?shù)牟煌才?，是在債務人破產(chǎn)程序下債權人應當承擔的不利后果和商業(yè)風險。其次，區(qū)分處理的方式不會違背合同訂立的目的，不會破壞當事人的“合意”，從整體上來看，合同相對方并沒與處于絕對不利的地位，也沒有違背“量多價低”的交易原則，而且將破產(chǎn)申請受理前產(chǎn)生的債對待給付認定為破產(chǎn)債權，是在破產(chǎn)法項下對債務清償環(huán)節(jié)的安排，不涉及債權債務成立環(huán)節(jié)，與合同項下標的物本身的對價無關。因此，不能說破產(chǎn)法上對債務清償方式的區(qū)分改變了合同的“合意”本質。
結語
無論從共益?zhèn)鶆盏奶卣鳌⒙募s成本亦或合同的不可分性方面考慮，都不宜將繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務視為共益?zhèn)鶆铡?/p>
參考文獻：
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（微信公眾號），2019-06-10.
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作者簡介：張玨（1987—），男，漢族，上海人，單位為上海市浦東新區(qū)人民法院，研究方向為破產(chǎn)法。
（責任編輯：董惠安）
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（一）認定為共益?zhèn)鶆盏睦碚搶W說、司法案例及域外立法
1.理論學說有學者基于繼續(xù)履行合同的整體不可分性及債務人
財產(chǎn)增值的原理，傾向于將繼續(xù)履行合同項下債務人一方未履行完畢的債務認定為共益?zhèn)鶆?。為了維系繼續(xù)履行合同的不可分性，避免人為破壞繼續(xù)履行合同中雙方當事人的合意，應當將破產(chǎn)申請受理前的對待給付債務認定為共益?zhèn)鶆?。即使在某些繼續(xù)履行合同中存在著看似可分割的情形，基于繼續(xù)履行合同中當事人持有量多價低的樸素交易觀念，繼續(xù)履行合同分割后勢必造成標的物價格的波動，因為合同被人為分割后，按照通常交易慣例，很難要求繼續(xù)履行合同相對人再接受分割前繼續(xù)履行合同的原定價格，如若繼續(xù)履行合同的標的物數(shù)量、價格條款不能得到糾正，對交易相對方而言很難謂之公平合理。且從破產(chǎn)管理人秉持審慎管理破產(chǎn)財產(chǎn)的視角來看，若破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同的話，該履行行為亦有助于破產(chǎn)財產(chǎn)的增加。即使繼續(xù)履行合同項下產(chǎn)生的所有債權得以通過共益?zhèn)鶆盏姆绞絻?yōu)先得到清償，將導致對后順位的普通債權人造成了不公的局面，但是該種不公產(chǎn)生的前提是可能使破產(chǎn)財產(chǎn)得到增值，進而使后順位的普通債權人從增值的破產(chǎn)財產(chǎn)中受益，故有理由相信后順位的普通債權人是有意愿承受該種不公待遇的。但是，也應當注意到，該種一律以共益?zhèn)鶆者M行清償?shù)淖龇?，既在主觀上具有偏袒清償?shù)南右?，也在客觀上增加了合同繼續(xù)履行的成本，同時在一定程度上有悖于我國破產(chǎn)法中公平清償?shù)淖罱K目標。但是，衡諸利益得失，該學者還是認為，若破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同，債務人未履行的對待給付債務應認定為共益?zhèn)鶆諡橐恕?/p>
2.司法案例
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（2）（2016）蘇12民終2740號一案，裁判要旨認為，我國破產(chǎn)法明確規(guī)定了繼續(xù)履行合同項下所產(chǎn)生的對待給付債務為共益?zhèn)鶆?，且該債務是否具有可分性沒有明確予以排除。所以當合同繼續(xù)履行時，基于合同整體的不可分性考慮，無論債務產(chǎn)生的時間是否在破產(chǎn)程序啟動的前后，均應作為共益?zhèn)鶆仗幚怼?/p>
3.域外立法
（1）美國《破產(chǎn)法典》11USC§365（b）（1）（A）規(guī)定：“管理人選擇承擔對待履行合同后，債務人根據(jù)租約或合同承擔的義務將成為破產(chǎn)財產(chǎn)的義務（所有根據(jù)合同和租約于破產(chǎn)申請前后產(chǎn)生的債權都享有作為管理費用的優(yōu)先權）”。根據(jù)該條的邏輯推斷，破產(chǎn)管理人在承擔繼續(xù)履行合同項下的對待給付義務后，破產(chǎn)管理人即成為合同的相對方，假設破產(chǎn)管理人在履行合同時產(chǎn)生了相應的費用，該費用依法享有優(yōu)先受償權。
（2）聯(lián)合國國際貿易委員會《破產(chǎn)法立法指南》第126規(guī)定：“無論對合同的延續(xù)履行或否決采取什么規(guī)則，都有必要將破產(chǎn)管理人的權力限于針對整個合同的范圍，以免出現(xiàn)破產(chǎn)管理人有選擇地履行合同的某些部分而拒絕其他部分的履行?！痹摋l雖然沒有明確指出繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生債務屬于何種性質，若假設該部分債務只能以破產(chǎn)債權的方式申報，則必然導致破產(chǎn)管理人認為選擇對待給付債務的某些部分，故可以從反面推定該條認為繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務屬于共益?zhèn)鶆眨瑧攦?yōu)先受到清償。
（二）認定為普通債權的理論學說、司法案例及域外立法
1.理論學說
（1）有學者傾向于將繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已為給付部分所產(chǎn)生的相對人的對待履行債務作為普通債權進行清償。繼續(xù)履行合同項下相對人部分履行的，若破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行該合同的，尚未履行的部分在相對人完成對待給付義務后，該部分應當認定為是共益?zhèn)鶆眨嗽诜杉皩嵺`層面均無爭議。有爭議的是關于已履行部分性質的認定，根據(jù)我國破產(chǎn)法第42條第1項的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，因管理人或者債務人請求對方當事人履行尚未履行完畢的對待給付義務，為共益?zhèn)鶆?。若從反面來解釋該條，則破產(chǎn)申請之前已履行合同所生債權人的對待履行債務應作為普通債權來處理。故該條明顯存在不當與歧義，一是用詞存在歧義，可能導致將債務擴張理解為破產(chǎn)管理人請求對方當事人繼續(xù)履行合同而產(chǎn)生的新的債務比如差旅費等。相對德國破產(chǎn)法第55條第1款第2項的規(guī)定“為破產(chǎn)財團利益而得被要求履行的部分或必須在破產(chǎn)程序開始之后的實際履行的部分為限”，該規(guī)定更具體明確且更具實踐操作性;二是將該第1項設置為我國破產(chǎn)法第42條規(guī)定的法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的共益?zhèn)鶆盏淖舆x項并不合適，畢竟在破產(chǎn)申請受理后尚未履行完畢的繼續(xù)履行合同早在破產(chǎn)受理申請前已成立生效且產(chǎn)生了相對應的債權債務，合同債務產(chǎn)生的原因不能歸因于破產(chǎn)管理人或者債務人的選擇本身。
（2）也有學者同樣認為，繼續(xù)履行合同在破產(chǎn)申請受理后尚未履行完畢的，若債權人可以就破產(chǎn)受理程序前已獲對待給付部分享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，則必然減少破產(chǎn)財產(chǎn)的總量，這對于其他普通債權人無疑是不公平的。另外，基于對我國合同法第72條第1款、第165條
和第166條的分析，對于合同的履行我國實際上也是采用履行可分割理論，若將該理論運用至破產(chǎn)法中，并非將合同分割為破產(chǎn)申請受理前的合同和破產(chǎn)申請受理后的合同，也并非人為粗暴地將破產(chǎn)申請企業(yè)與合同相對方在破產(chǎn)受理前所訂立卻破產(chǎn)程序開始后尚未履行完畢的合同一分為二。繼續(xù)履行合同的可分割性指的是合同履行行為的可分割，而非分割繼續(xù)履行合同本身。在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同的情況下，應當將繼續(xù)履行合同的債務人所未為對待給付的部分認定為普通債務，這也是我國破產(chǎn)法第42條應有之義。
2.司法案例
（1）（2018）浙民終421號一案，裁判要旨認為，共益?zhèn)鶆帐瞧飘a(chǎn)申請受理后為了全體債權人利益而產(chǎn)生的債務。雖然案涉的債務在破產(chǎn)申請受理之前已經(jīng)實際產(chǎn)生，但是案涉?zhèn)鶆账鶎膶Υo付義務使債務人的財產(chǎn)在客觀上有所增加和保有。但結合具體的案情，沒有證據(jù)能夠證明案涉?zhèn)鶆债a(chǎn)生的時候，合同當事人在主觀上有使全體債權人獲得利益的意思表示，故案涉?zhèn)鶆盏漠a(chǎn)生并非為了全體債權人的利益。案涉?zhèn)鶆帐欠裣倒惨鎮(zhèn)鶆杖孕枳裱贤斒氯藢鶆諉栴}作出的事前意思表示，若當事人沒有明確作出案涉?zhèn)鶆帐欠駷榱巳w債權人利益的意思表示，則將破產(chǎn)申請受理前以為給付部分所生的對待履行債務認定為普通債務亦不會導致當事人權益明顯失衡。
（2）（2017）遼02民初472號一案，裁判要旨認為基于債權平等的原則，共益?zhèn)鶆枕毎l(fā)生在受理破產(chǎn)申請受理之后。在繼續(xù)履行合同中，于破產(chǎn)申請受理之前就已經(jīng)履行完畢的對待給付義務所生的相對人的債務，不能認定為共益?zhèn)鶆?，否則會構成優(yōu)惠清償，對其他債權人不公平。共益?zhèn)鶆詹⒎菫榱藗€別債權人的利益，而是必須為了全體債權人的利益。破產(chǎn)申請受理前債務人已負擔的對待給付債務僅是相對人的個別利益，不能列入共益?zhèn)鶆盏姆懂?，如將其歸入共益?zhèn)鶆眨粌H不符合共益?zhèn)鶆盏男再|，更違反了債權平等這一基本原則，使破產(chǎn)申請受理之前的債權處于不平等地位，若使該繼續(xù)履行合同項下的債權獲得優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，則勢必破壞了我國破產(chǎn)法公平清償?shù)脑瓌t。
3.域外立法
根據(jù)德國破產(chǎn)法第105條的規(guī)定：“所負擔的給付可以分割并且對方當事人在破產(chǎn)程序開始時已部分履行其所應為之給付的，該對方當事人即以其已給付部分數(shù)額所享有的對待給付請求權而為破產(chǎn)債權人，即使破產(chǎn)管理人對尚未履行的那部分仍要求履行亦如此。對方當事人無權因其對待給付請求權未受履行而要求從破產(chǎn)財產(chǎn)中返還在破產(chǎn)程序開始前已轉移至債務人財產(chǎn)的那部分給付”。該條將破產(chǎn)程序開始前已負擔的對待給付認定為破產(chǎn)債權而非共益?zhèn)鶆?，若將該部分對待給付認定為共益?zhèn)鶆?，必然導致該部分債權獲得優(yōu)先于普通債權人的優(yōu)先受償?shù)匚?，顯失公平。
二、本文觀點：應認定為破產(chǎn)債權——基于利弊分析的視角
（一）該等債務不符合共益?zhèn)鶆盏奶卣?，認定為共益?zhèn)鶆沼羞`公平清償原則
根據(jù)我國破產(chǎn)法第42條之條文釋義，共益?zhèn)鶆帐侵钙飘a(chǎn)程序開始后為了全體債權人的共同利益而負擔的非程序性債務。由此可見，第一，共益?zhèn)鶆盏姆秶鷥H限于破產(chǎn)申請受理之后的債務，破產(chǎn)申請受理前發(fā)生的債務不屬于共益?zhèn)鶆?第二，共益?zhèn)鶆盏漠a(chǎn)生是基于全體債權人的共同利益，而不是個別債權人的利益。故繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務不符合共益?zhèn)鶆盏奶卣?。其一，該等債務發(fā)生于破產(chǎn)申請受理之前，與其他破產(chǎn)債權并無二致，此時若僅因管理人選擇繼續(xù)履行便將其認定為共益?zhèn)鶆?，不免會構成偏袒清償，對其他債權人不公平，可能會引發(fā)其他債權人的異議，不利于破產(chǎn)程序的順利推進。其二，繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務僅與合同相對方的個別利益相關，與全體債權人的利益無關，此時若將該等債務認定為共益?zhèn)鶆諆?yōu)先清償，將與破產(chǎn)法設立共益?zhèn)鶆盏牧⒎ㄒ庵急车蓝Y。
（二）認定為共益?zhèn)鶆諏黾永^續(xù)履行合同的成本，不利于重整程序的推進
我國破產(chǎn)法明確規(guī)定破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆諔蓚鶆杖说呢敭a(chǎn)清償。故用于清償共益?zhèn)鶆盏氖莻鶆杖说呢敭a(chǎn)，而將繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務認定為共益?zhèn)鶆眨词沟霉芾砣诉x擇繼續(xù)履行此類合同就必須承擔隨時（優(yōu)先）清償該等債務的義務，與將該等債務作為普通債權（打折清償）相比，該種處理方式將會增加繼續(xù)履行合同的成本，清償該等債務將會耗費更多的債務人財產(chǎn)，存在變相削弱破產(chǎn)財產(chǎn)的情形，與破產(chǎn)法促進債務人財產(chǎn)保值增值的立法目的相違背。其次，該條雖規(guī)定了破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆諆敻兜碾S時清償原則，亦即“隨時發(fā)生，隨時清償”的原則，這些費用和債務的清償既無須債權申報，也無須等待清算分配的到來。但是在破產(chǎn)重整司法實踐中，債務人在進入破產(chǎn)程序時通常已經(jīng)資不抵債，缺乏充足的現(xiàn)金流來償還債務，此時并不具備隨時清償共益?zhèn)鶆盏臈l件，故通常由戰(zhàn)略投資人以現(xiàn)金出資的方式來清償共益?zhèn)鶆铡：茱@然，繼續(xù)履行合同項下的共益?zhèn)鶆赵蕉啵鸵馕吨鴳?zhàn)略投資人需要投入現(xiàn)金越多，此時，戰(zhàn)略投資人很有可能基于破產(chǎn)法第42條第1項的歧義規(guī)定，對管理人將繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)程序開始前已發(fā)生的債務認定為共益?zhèn)鶆盏淖龇ㄌ岢霎愖h，進而增加管理人與戰(zhàn)略投資人談判的難度，不利于重整程序的順利推進。最后，即使戰(zhàn)略投資人并未就該種處理方式提出異議，但是在其投入資金固定即可償債資金固定的情況下，繼續(xù)履行合同項下存在越多的共益?zhèn)鶆?，則勢必導致后順位的普通破產(chǎn)債權所能獲得的清償資金越少，普通破產(chǎn)債權的清償比例就越低，不置可否，該情形下普通債權組有更大的可能性對重整計劃草案投反對票
（三）認定為破產(chǎn)債權并不違背合同的不可分性，并未破壞當事人“合意”
將繼續(xù)履行合同項下破產(chǎn)申請受理前產(chǎn)生的債務和破產(chǎn)申請受理后產(chǎn)生的債務區(qū)分處理的方式并不違背合同的不可分性，也并未破壞當事人“合意”。主要理由如下：首先，在合同給付可分割的情況下，將繼續(xù)履行合同項下的債務區(qū)分處理的做法分割的僅是合同的履行行為，而不是合同本身，即并不是將原合同分割為破產(chǎn)申請受理前的合同和破產(chǎn)申請受理后的合同，從本質上說并未改變雙方的債權債務關系，也未改變債務人欠付債權人的具體金額，改變的只是債權人根據(jù)破產(chǎn)程序中的清償率實際受償?shù)慕痤~，本文認為這不足以構成對原合同的分割，與合同的不可分性無關，這僅是破產(chǎn)法項下對債務清償?shù)牟煌才?，是在債務人破產(chǎn)程序下債權人應當承擔的不利后果和商業(yè)風險。其次，區(qū)分處理的方式不會違背合同訂立的目的，不會破壞當事人的“合意”，從整體上來看，合同相對方并沒與處于絕對不利的地位，也沒有違背“量多價低”的交易原則，而且將破產(chǎn)申請受理前產(chǎn)生的債對待給付認定為破產(chǎn)債權，是在破產(chǎn)法項下對債務清償環(huán)節(jié)的安排，不涉及債權債務成立環(huán)節(jié)，與合同項下標的物本身的對價無關。因此，不能說破產(chǎn)法上對債務清償方式的區(qū)分改變了合同的“合意”本質。
結語
無論從共益?zhèn)鶆盏奶卣鳌⒙募s成本亦或合同的不可分性方面考慮，都不宜將繼續(xù)履行合同項下于破產(chǎn)申請受理前已發(fā)生的債務視為共益?zhèn)鶆铡?/p>
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作者簡介：張玨（1987—），男，漢族，上海人，單位為上海市浦東新區(qū)人民法院，研究方向為破產(chǎn)法。
（責任編輯：董惠安）
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