新冠疫情下的國際工程合同及法律應對

楊 光，霍克成，時會召

中國石油管道局工程有限公司國際事業(yè)部，河北 廊坊

1. 引言

2020 年1 月底湖北省武漢市爆發(fā)了“新型冠狀病毒肺炎”(簡稱：新冠疫情或COVID-19)，2020 年1月23 日武漢采取封城措施，隨著疫情的擴散和蔓延，中國在2 月初采取了全國封城措施，要求人員居家隔離，各行業(yè)停工停產(chǎn)，避免人員流動和聚集。中國通過兩個半月的艱苦抗疫，疫情得到了有效控制。但隨著疫情的傳播和發(fā)展，世界各國均陸續(xù)爆發(fā)了新冠疫情，面對疫情世界各國均根據(jù)疫情的實時發(fā)展情況采取了相關(guān)措施和政策，這對于從事國際工程建設(shè)的相關(guān)企業(yè)造成了較大影響。本文以納米比亞鯨灣油庫及管道項目作為依托，通過對工程所在國所采取的相關(guān)措施及項目合同規(guī)定進行分析，旨在為新冠疫情的合同和法律應對提供參考。

2. 新冠疫情對工程項目的影響

新冠疫情的潛在影響是多方面顯現(xiàn)的，例如：

國內(nèi)勞動力和物資供應短缺造成的潛在影響。中央政府和地方政府延長了春節(jié)假期，即使假期過后由于封鎖隔離的要求，也不能及時開工復產(chǎn)。因此，項目所需的設(shè)備物資生產(chǎn)周期增長，各個物資都面臨延遲交貨的違約情況。即使交貨后，設(shè)備物資的運輸效率受到交通封鎖各項檢查，影響了運輸?shù)男?。對于一些緊急的物資，由于疫情導致的封航封國，無法進行空運，只能采取海運的措施，從國內(nèi)運輸?shù)椒侵薷鲊业暮＿\時間基本為30～60 天，納米比亞的海運時間通常為45～60 天到達現(xiàn)場，這對現(xiàn)場的項目執(zhí)行效率和項目工期產(chǎn)生了較大的影響。

除此之外，各國政府應對疫情的各項政策和相關(guān)舉措也會造成較大的影響。例如，外國港口可能頒布禁止貨物卸載的禁令、派駐項目所在國的中國工人和員工可能無法及時辦理工作簽證、或者針對來自中國的人員實施長時間的隔離措施等。這些政府行為將對海外承包商執(zhí)行和完成合同項下工程造成嚴重影響。就納米比亞來說，目前是禁止疫情所在國人員進入納米比亞，停止了外來人員的簽證辦理及所在國人員的簽證續(xù)簽辦理，目前造成大量人員簽證過期，屬于非法滯留狀態(tài)，據(jù)了解這也是非洲國家各企業(yè)人員面臨的普遍問題，相信后續(xù)項目所在國應該會有相關(guān)政策解決類似的問題。

受新冠疫情的影響，納米比亞項目面臨著項目簽約供貨商停工、延遲交貨，設(shè)備材料無法按時生產(chǎn)和運輸，項目所需人員無法動遷和返遷，工作簽無法辦理和續(xù)簽以及工程所在國“封鎖隔離”“封航封國”政策等問題制約。

鑒于此，承包商需考慮的主要有兩個類別的影響：疫情對海外承包商供應鏈的直接影響和因中國和國外政府為控制疫情而采取的措施所造成的間接影響。此外，承包商還需考慮，一方面，他們?nèi)绾尉筒豢煽沽μ岢鏊髻r；另一方面，其應當如何應對下游供應商或分包商就不可抗力提出的索賠。

3. 新冠肺炎是否屬于不可抗力

3.1. 怎樣的事件才能作為提出不可抗力索賠的依據(jù)

大多數(shù)合同會通過比較寬泛的原則性描述配合一個非窮盡式的列舉清單來定義不可抗力事件。部分合同還會列舉一些不能算作不可抗力的事件。另外一些合同可能對不可抗力范圍定義得非常的窄，僅以明確列出的事件為限。

通常不可抗力事件的清單可能會提及“瘟疫或流行病”。但目前爆發(fā)的新冠肺炎能否算作“流行病”？如果交由法庭或仲裁庭來解讀，可能會有爭議。到現(xiàn)在為止，世界衛(wèi)生組織還只把當前的疫情稱作“國際公共衛(wèi)生緊急事件”。這個說法與“流行病”并不是同等涵義。

如國際工程承包合同F(xiàn)IDIC 合同模版中，未明確將“傳染病”列入合同的特殊風險或不可抗力事件條款。這類不可抗力條款沒有列舉到“傳染病”情況，可能會為事后是否能將新冠肺炎疫情之類的傳染病視為不可抗力帶來爭議。如果合同中沒有將上述事件(疫情本身或者政府措施)列舉為不可抗力事件，則承包商需要依賴合同定義的認定不可抗力的原則。例如，納米比亞項目主合同就是使用的FIDIC 銀皮書，對不可抗力的定義和描述是：

19.1 Definition of Force Majeure [1]

In this Clause, “Force Majeure” means an exceptional event or circumstance:

(a) which is beyond a Party’s control,

(b) which such Party could not reasonably have provided against before entering into the Contract,

(c) which, having arisen, such Party could not reasonably have avoided or overcome, and which is not substantially attributable to the other Party.

Force Majeure may include, but is not limited to, exceptional events or circumstances of the kind listed below, so long as conditions (a) to (d) above are satisfied:

(i) war, hostilities (whether war be declared or not), invasion, act of foreign enemies,

(ii) rebellion, terrorism, revolution, insurrection, military or usurped power, or civil war,

(iii) riot, commotion, disorder, strike or lockout by persons other than the Contractor’s Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors,

(iv) munitions of war, explosive materials, ionising radiation or contamination by radio-activity, except as may be attributable to the Contractor’s use of such munitions, explosives, radiation or radio-activity, and

(v) natural catastrophes such as earthquake, hurricane, typhoon or volcanic activity.

由此條款可見對認定相關(guān)事件和情形是否是不可抗力時需要同時滿足以下條件：

· 異常的/exceptional；

· 受影響一方不能合理控制的；

· 受影響一方在簽訂合同時不能合理防備的；

· 受影響一方不能合理避免或克服；且

· 不主要歸因于對方。

如果是此類的定義，則本次新冠肺炎疫情和/或政府采取的應對措施應當符合。盡管世界各國對新冠肺炎在中國爆發(fā)、蔓延的情況有海量的分析和報道，大家大致均可以比較深入的了解到新冠肺炎情況，但是，如果要將新冠肺炎作為具體合同履行中的不可抗力事件，相關(guān)承包商還是需要申請有關(guān)機關(guān)出具專門的證明。據(jù)悉，中國對外經(jīng)貿(mào)活動的不可抗力證明通常由中國國際貿(mào)易促進委員會出具，但這類證明書是否能被境外法院或仲裁機構(gòu)采納還要看具體情況，合同中如果明確約定出具不可抗力證明的機構(gòu)并按合同約定的方式出具了證明還是可以得到法院或仲裁機構(gòu)的認可，這樣是有助于主張不可抗力情形的確立。

從納米比亞項目出發(fā)，項目部也就此情況與業(yè)主方的律師進行了溝通和交流，從個人的觀點上，業(yè)主方律師認可新冠肺炎屬于不可抗力的情形。但是，從承包商的角度，并不是確認了不可抗力事件就達到了滿意的結(jié)果，要想獲得豁免履約的救濟，甚至獲得一定的補償，還需要開展細致的后續(xù)工作。

3.2. 通知義務

不可抗力事件的確認及相關(guān)救濟權(quán)利通常會以通知的發(fā)送為前提條件，這是國際合同中的慣例。例如，F(xiàn)IDIC 銀皮書第19.2 款規(guī)定，受影響方必須在知道到或應該知道構(gòu)成不可抗力的有關(guān)事件或情況后14 天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出通知。同時，如果承包商希望就有關(guān)事件或情況索賠額外費用和/或工期延長，則還需在知道或應當知道該有關(guān)事件或情況發(fā)生的28 天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出索賠通知。

在某些合同中，未能在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)出通知將導致喪失不可抗力條款項下的救濟權(quán)利及向業(yè)主索賠的權(quán)利。在一些情況下，上述“失權(quán)原則”還可能擴展到未能提交不可抗力事件的詳情和影響，但具體要求還取決于不可抗力條款的明確措辭。

另外一些合同會明確規(guī)定通知是主張救濟的前提條件，且未在規(guī)定期限內(nèi)發(fā)送通知將導致索賠權(quán)的喪失。此外，還有其它的情況，例如，F(xiàn)IDIC 銀皮書規(guī)定，如果通知在14 天的期限之后發(fā)送，受影響的一方將只能在發(fā)送通知之后才能免除履約義務。

由此可知，承包商知曉其就不可抗力發(fā)送通知和描述影響的具體義務、以及其供應商和分包商應當履行怎樣的義務，是非常重要的。不可抗力條款(或FIDIC 項下的例外事件條款)和一般索賠條款可能都要求承包商發(fā)出通知。

3.3. 減損義務

大多數(shù)國際合同都會要求受不可抗力事件影響的合同方采取“合理措施”以減輕不可抗力事件帶來的影響。如上所述，判斷是否采取了“合理措施”減損，通常同是否屬于一方“合理控制”的問題一并考慮。在國外的某可參考類似案例中，法院判決：只有原告采取了合理措施以避免或減輕不可抗力事件及其后果的情況下，原告才能依賴將超出雙方控制的事件定義為不可抗力事件之不可抗力條款。

對于實施海外工程項目的承包商來說，已經(jīng)采購的材料和設(shè)備現(xiàn)在可能無法運送，且承包商可能也無法采取措施減輕相關(guān)影響。但是就未來需要采購的材料和設(shè)備，承包商可能能夠找到不受本次疫情影響的新供應商，這就需要承包商積極尋找相關(guān)替代資源去執(zhí)行項目，如果由于此類替代資源成本超出了原合同內(nèi)此部分的預算，認為可以通過舉證告知業(yè)主要求變更和相應的補償。總體來說，承包商想辦法采取減輕影響的各項措施，持續(xù)推進項目執(zhí)行的進度，才是保護自身及業(yè)主利益達到雙贏的最有效手段。

3.4. 業(yè)主行為

許多業(yè)主會希望承包商自行采取相關(guān)措施來阻止新冠肺炎在其參與項目的員工中擴散，有些業(yè)主甚至會要求承包商采取某些業(yè)主認為必要的特別措施。承包商應考慮該業(yè)主要求的特別措施是否屬于國際慣例中應對新冠肺炎疫情會采取的常規(guī)措施，還是其要求，特別是對項目的執(zhí)行有重大影響的應對措施是否過分了？

如果業(yè)主的某項指示超出了承包商認為合理的范圍，承包商應考慮其是否有機會依據(jù)不可抗力條款以外的合同條款索賠工期延長或額外費用，例如，業(yè)主的指示是否構(gòu)成“變更(changes 或variation)”或“業(yè)主干擾(employer prevention)”。如此，在承包商按照合同約定發(fā)送通知并遵守后續(xù)程序要求的前提下，除工期延長之外，承包商可能有機會依據(jù)這些合同條款獲得窩工費補償，因為在不可抗力索賠項下，通常沒有索賠費用的權(quán)利。

4. 合同索賠及救濟判斷流程

如下圖1 所示，如果項目發(fā)生了各種問題，我們可以參考以下流程圖來分析和判斷此類問題屬于何種情形，并依據(jù)合同和法律規(guī)定采取相關(guān)的措施及時提交書面證據(jù)和記錄，以保障承包商的權(quán)益。

Figure 1. Contract claim judgment flow chart 圖1. 合同索賠判斷流程圖

根據(jù)以上流程，我們就納米比亞項目所遇到的問題情況來舉例進行說明。受到新冠疫情的影響，納米比亞政府頒布了lockdown 的封城法令，在2020 年3 月27 日起，實施lockdown 的規(guī)定。法令部分內(nèi)容如下。

通過流程圖的分析，我們可以看到，此法令的相關(guān)內(nèi)容符合上述流程第二種change in law 的情形，并且停工對項目履行產(chǎn)生了較大影響，根據(jù)納米比亞項目主合同的FIDIC 銀皮書第13.7 款因法律改變的調(diào)整、第8.4 款竣工時間的延長和第20.1 款承包商的索賠，承包商是有權(quán)利獲得工期及費用補償?shù)摹?/p>

5. 建議與對策

新冠疫情僅僅是目前發(fā)生的事件的背景，目前的情況可能構(gòu)成一連串的“觸發(fā)事件”，不可抗力是基礎(chǔ)應對策略，往往只能獲得工期延長避免遭受業(yè)主的延期罰款等問題，屬于比較基礎(chǔ)的“防御動作”，但是如果承包商希望獲得更好的補償及有效的維護自身權(quán)益，那么就需要深入研究和考慮就其他觸發(fā)事件可以適用的“升級的合同救濟策略”相關(guān)情形，才能有效地保護承包商權(quán)益?！吧壍暮贤葷呗浴备鶕?jù)各個國家的政策不同，各個業(yè)主及監(jiān)理的措施和要求不同，需要承包商根據(jù)具體情況具體分析和研究，找出相關(guān)適用的合同和法律依據(jù)制定相關(guān)合同救濟策略。在納米比亞項目所遇到的升級合同救濟依據(jù)就是政府頒布的法令所形成的法律變更，從而及時向業(yè)主發(fā)出相關(guān)索賠變更通知及相關(guān)支持依據(jù)和報告文件。

經(jīng)過多方調(diào)研了解，在疫情環(huán)境下，國際工程承包商的上級管理部門從疫情防控管理及HSE 要求等角度出發(fā)，為了保證派往所在國的企業(yè)員工安全，均會采取一定的主動措施，例如“防疫保護措施”、“封閉管理”、“封閉施工”、“網(wǎng)格化管理及施工”、“隔離”甚至“停工”。這種措施如果采取，則需要十分謹慎，需要判斷此類主動措施所帶來的影響，這些措施盡量由業(yè)主或政府部門做出此類的要求，如果是承包商主動采取，這會對將來的索賠造成一定不利影響，業(yè)主會提出是由于承包商的主動措施造成的工期延誤及損失，不但獲得補償較為困難，甚至會因為此原因招致延期罰款。另外需要注意的是承包商須積極采取適當?shù)姆酪叽胧┖蜏p損措施并且要進行完整記錄，用于將來與業(yè)主進行相關(guān)疫情影響談判時可作為有效的證據(jù)保護自身權(quán)益。