重大行政決策合法性審查功能 視域下的審查主體研究

王錦杰

〔摘要〕 把決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為重大行政決策合法性審查主體是我國(guó)地方政府立法實(shí)踐中的主要做法。重大行政決策合法性審查是行政決策機(jī)關(guān)內(nèi)部事中的行政自我規(guī)制，其準(zhǔn)確的功能定位應(yīng)是決策機(jī)關(guān)內(nèi)部的法律論證，因此，合法性審查主體必須具備“行政隸屬于決策機(jī)關(guān)”和 “法律專業(yè)性”這兩個(gè)基本特征。遵循新一輪機(jī)構(gòu)改革和國(guó)務(wù)院最新頒布實(shí)施的《重大行政決策程序暫行條例》關(guān)于合法性審查主體的非排他性規(guī)定，各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)、各級(jí)政府辦公廳（室）和縣級(jí)以上政府所屬部門(mén)內(nèi)設(shè)的政策法規(guī)司（處、科）是對(duì)應(yīng)決策機(jī)關(guān)實(shí)施重大行政決策合法性審查的主體。決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為重大行政決策的合法性審查主體是現(xiàn)有決策模式下更為切實(shí)可行的制度選擇。

〔關(guān)鍵詞〕 重大行政決策;合法性審查;審查主體;必要性;功能定位

〔中圖分類號(hào)〕922.1 ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1009-1203（2020）04-0081-06

在我國(guó)，重大行政決策合法性審查主體所指向的具體對(duì)象在理論研究和實(shí)踐層面均處在探索之中，有的學(xué)者主張，上級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)①可作為合法性審查主體 〔1 〕;有的學(xué)者主張，政府法律顧問(wèn)可作為合法性審查的主體 〔2 〕;還有的學(xué)者主張，應(yīng)該分兩步走，由現(xiàn)階段政府公職律師作為合法性審查主體逐步轉(zhuǎn)為設(shè)立專門(mén)的合法性審查委員會(huì)作為合法性審查主體 〔3 〕。而《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》和中共中央、國(guó)務(wù)院聯(lián)合印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》對(duì)合法性審查主體的權(quán)威表述為：“建立政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體，吸收專家和律師參加的法律顧問(wèn)隊(duì)伍，保證法律顧問(wèn)在制定重大行政決策、推進(jìn)依法行政中發(fā)揮積極作用?！庇纱丝芍?，由政府法制機(jī)構(gòu)工作人員、律師、專家等組成的政府法律顧問(wèn)隊(duì)伍，在決策的合法性審查中應(yīng)充當(dāng)重要的角色。然而，隨之而來(lái)的困惑是上述的政府法律顧問(wèn)是以集體的名義抑或以個(gè)人的名義實(shí)施重大行政決策的合法性審查，或許，國(guó)務(wù)院最新頒布實(shí)施的《重大行政決策程序暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》，2019年9月1日施行）可以部分地解答上述困惑?！稐l例》第25條第一款規(guī)定：“決策草案提交決策機(jī)關(guān)討論前，應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)合法性審查的部門(mén)進(jìn)行合法性審查?！币环矫?，它明晰了合法性審查是以集體名義作出的;另一方面又帶來(lái)了新的問(wèn)題，到底哪個(gè)部門(mén)或者哪些部門(mén)是決策機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)合法性審查的部門(mén)?；仡櫾瓏?guó)務(wù)院法制辦于2017年6月公開(kāi)征求意見(jiàn)時(shí)的《重大行政決策程序暫行條例（征求意見(jiàn)稿）》，那時(shí)規(guī)定的重大行政決策合法性審查主體是決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)。

從原來(lái)的“決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)”到“負(fù)責(zé)合法性審查的部門(mén)”法律規(guī)范表述的轉(zhuǎn)變，主要基于兩點(diǎn)理由：一是適應(yīng)機(jī)構(gòu)改革后法制辦（局）并入同級(jí)政府司法行政機(jī)關(guān)的新形勢(shì);二是留有余地，不排他性地確定決策機(jī)關(guān)的司法行政部門(mén)作為重大行政決策合法性審查主體更為周延，也更符合目前的實(shí)際情況。那么，關(guān)于重大行政決策的合法性審查主體并非不言自明的，需要從已有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究中汲取成果，以期對(duì)何謂“決策機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)合法性審查的部門(mén)”作出既符合實(shí)踐要求又契合法理的闡釋。

一、 重大行政決策合法性審查的必要性和功能定位

若要探究“決策機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)合法性審查的部門(mén)”在實(shí)踐中的具體指向，其邏輯前提是要在決策過(guò)程的整體視野下，探討引入合法性審查的必要性及其功能定位。唯有如此，后續(xù)的探討才能有的放矢，沿著正確的研究路徑循序推進(jìn)。

（一）重大行政決策合法性審查的必要性

按照傳統(tǒng)的控權(quán)理論，對(duì)以行政決策權(quán)為核心內(nèi)容的行政權(quán)的制約，過(guò)往的研究更加注重對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的外部控制。但部分學(xué)者也逐步認(rèn)識(shí)到行政權(quán)內(nèi)部自我控制的重要意義，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于行政權(quán)的控制，外在性的他律控制是必要的，但卻是被動(dòng)的、高成本的。對(duì)行政權(quán)的控制，內(nèi)在化的控制才是主動(dòng)的、低成本的控制 〔4 〕。還有學(xué)者認(rèn)為，隨著一些國(guó)家的職能擴(kuò)張，已經(jīng)使立法機(jī)關(guān)的事前控制和司法審查的事后控制變得力不從心，有必要通過(guò)行政自制彌補(bǔ)外部控制的功能性不足 〔5 〕。如一個(gè)人，當(dāng)身體健康失衡后再尋求醫(yī)生和藥物的介入，由此所導(dǎo)致的身體和精神上的痛苦以及醫(yī)療的成本大部分是需要患者來(lái)承擔(dān)的。若能通過(guò)自我鍛煉、自我保養(yǎng)保持身體健康無(wú)疑是更符合成本效益原則的。

“行政決策是政府管理的首要環(huán)節(jié)和履行政府職能的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，構(gòu)建現(xiàn)代行政決策制度和機(jī)制是法治政府建設(shè)的必然需求。上自中央政府，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層，都無(wú)時(shí)無(wú)刻不在作出影響國(guó)計(jì)民生的行政決策?！雹?隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)和科技的飛速發(fā)展，特別是近些年互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和人工智能的發(fā)展，政府行使職能所能運(yùn)用的資源和技術(shù)手段都實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，因此，行政權(quán)無(wú)論在廣度層面還是在深度層面都越來(lái)越深入地影響著社會(huì)和個(gè)人生活的方方面面。作為行政權(quán)力中最核心部分的行政決策權(quán)更是關(guān)乎國(guó)計(jì)民生，不可不慎。但人的理性終究是有限的，即使再優(yōu)秀的各級(jí)行政機(jī)關(guān)決策者依然有其無(wú)法克服的知識(shí)和理性局限性。在重大行政決策過(guò)程中，為克服這種局限性，為最大程度地避免錯(cuò)誤決策的產(chǎn)生以及由此導(dǎo)致的巨大損失，通過(guò)制度建構(gòu)與科學(xué)設(shè)置相應(yīng)的程序環(huán)節(jié)，可使行政機(jī)關(guān)的決策者能夠在充分考量和吸收各方合理意見(jiàn)建議的基礎(chǔ)上審慎準(zhǔn)確地作出選擇和判斷，盡可能減少錯(cuò)誤決策的產(chǎn)生。基于此，我國(guó)的制度設(shè)計(jì)者把合法性審查與專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等機(jī)制嵌入重大行政決策的過(guò)程中，作為行政決策機(jī)關(guān)內(nèi)部的控權(quán)機(jī)制。其所訴諸的制度理性在于通過(guò)程序控制的方式以提升重大行政決策的合法性和合理性，實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。

無(wú)論是對(duì)行政權(quán)的外部控制還是內(nèi)部控制，現(xiàn)代法治國(guó)家主要都是通過(guò)法治的手段實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的控制。如行政實(shí)體法通過(guò)確立“公權(quán)力法無(wú)授權(quán)即禁止”“依法行政原則”“比例原則”和具體的法律條文等厘定行政權(quán)力運(yùn)行的邊界;行政程序法通過(guò)規(guī)范行政主體實(shí)施行政行為的方式、步驟、時(shí)限等實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的程序控制等。雖然我國(guó)尚未出臺(tái)統(tǒng)一的“行政程序法”，但《條例》的出臺(tái)無(wú)疑邁出了可喜的一步。因此，在重大行政決策過(guò)程中引入合法性審查是建構(gòu)法治政府和行政機(jī)關(guān)依法行政的邏輯必然。

（二）重大行政決策合法性審查的功能定位

我國(guó)行政機(jī)關(guān)實(shí)行行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，這是《憲法》所確立的基本行政領(lǐng)導(dǎo)制度。《憲法》第86條第二款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院實(shí)行總理負(fù)責(zé)制。各部、各委員會(huì)實(shí)行部長(zhǎng)、主任負(fù)責(zé)制?！痹摋l款確立了中央政府層面的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制?！稇椃ā返?05條第二款規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府實(shí)行省長(zhǎng)、市長(zhǎng)、縣長(zhǎng)、區(qū)長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)、鎮(zhèn)長(zhǎng)負(fù)責(zé)制?！痹谖覈?guó)地方各級(jí)政府層面也確立了行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。結(jié)合中共中央、國(guó)務(wù)院聯(lián)合印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》有關(guān)“堅(jiān)持集體討論決定”的權(quán)威論述：“重大行政決策應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議、部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議討論，由行政首長(zhǎng)在集體討論基礎(chǔ)上作出決定。行政首長(zhǎng)擬作出的決定與會(huì)議組成人員多數(shù)人的意見(jiàn)不一致的，應(yīng)當(dāng)在會(huì)上說(shuō)明理由”。因此，與集體決策實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的決策模式不同，行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制下行政首長(zhǎng)具有最終決策權(quán)，這是我國(guó)行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的本質(zhì)特征和精神核心。

按照行政法治的基本原則，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部圍繞行政決策的所有制度設(shè)計(jì)，必須建基于憲法所確立的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制這一基本的行政領(lǐng)導(dǎo)制度基礎(chǔ)之上。合法性審查作為一種內(nèi)部輔助性的制度設(shè)計(jì)被引入重大行政決策過(guò)程中，是為了更好地服務(wù)行政首長(zhǎng)依法決策這一目標(biāo)而設(shè)置的。這種內(nèi)部制度屬性決定了合法性審查主體必須從屬于、服務(wù)于行政決策機(jī)關(guān)和行政首長(zhǎng)。在此前提下，合法性審查主體所注重的，應(yīng)當(dāng)是其與行政決策機(jī)關(guān)之間的隸屬關(guān)系以及自身的法律專業(yè)性而絕非是權(quán)威性和獨(dú)立性。

基于此，合法性審查的功能定位必須緊緊圍繞服務(wù)于行政首長(zhǎng)來(lái)合理設(shè)定，其合理的定位是分析、研判重大行政決策潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，為行政首長(zhǎng)依法決策提供專業(yè)的法律意見(jiàn)以供決策參考。究其本質(zhì)而言，合法性審查只是行政決策機(jī)關(guān)著眼于合法性問(wèn)題而采取的降低重大行政決策違法風(fēng)險(xiǎn)的自我約束、自我規(guī)范的措施?？梢?jiàn)，在行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制下，合法性審查在重大行政決策過(guò)程中的準(zhǔn)確功能定位是 “決策機(jī)關(guān)內(nèi)部的專業(yè)法律論證”。以此功能定位，可以推導(dǎo)出合法性審查主體所應(yīng)具備的兩個(gè)基本特征：一是行政隸屬于決策機(jī)關(guān)，二是法律專業(yè)性。

二、 地方立法實(shí)踐中重大行政決策合法性審查主體的設(shè)置

圍繞合法性審查主體的兩個(gè)基本特征，有必要將研究的視野轉(zhuǎn)向?qū)嵺`領(lǐng)域。通過(guò)歸納梳理立法實(shí)踐中關(guān)于合法性審查主體設(shè)置的基本情況，以期能夠在已有的立法文本中印證筆者的上述關(guān)于基本特征的推論。就重大行政決策的立法實(shí)踐而言，其是沿著在中央文件指導(dǎo)下地方立法先行先試的基本路徑在推進(jìn) 〔6 〕。筆者基于中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)所檢索出的31部地方政府規(guī)章，經(jīng)分析甄別其頒布實(shí)施的時(shí)間均早于《條例》，其中7部地方政府規(guī)章并無(wú)合法性審查主體的相關(guān)條文內(nèi)容③，其余24部政府規(guī)章有關(guān)重大行政決策合法性審查的具體模式設(shè)定大體可分為以下四種類型。

（一）決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)審查模式（如下表）

（二）合法性初審后的決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)審查模式（如下表）

從立法語(yǔ)言上分析，雖然上述22部政府規(guī)章對(duì)審查主體的表述，有的表述為“市政府法制辦公室”，有的表述為“政府法制機(jī)構(gòu)”，還有的表述為“決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)”，但綜合規(guī)章條文及重大行政決策主體分析，可以判斷上述稱謂所指向的均是“決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)”這一主體。

此外，對(duì)于“決策承辦單位法制機(jī)構(gòu)”的功能定位，有10部政府規(guī)章引入了合法性審查初審的概念，規(guī)章條文明確或者隱含了由“決策承辦單位法制機(jī)構(gòu)”主導(dǎo)實(shí)施重大行政決策的合法性初審。其余的12部政府規(guī)章雖未引入合法性初審的概念，但決策承辦單位在起草決策草案的過(guò)程中，是無(wú)法回避決策草案本身是否合法的問(wèn)題。因?yàn)?，一旦決策草案在合法性審查過(guò)程中被決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)所否決，往往意味著決策承辦單位的前功盡棄。為最大程度地減少上述情況的發(fā)生，實(shí)踐中決策承辦單位往往也會(huì)依托本部門(mén)的法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性初審，只是由于立法者的關(guān)注點(diǎn)不同以及立法技術(shù)的考量，在重大行政決策中對(duì)合法性初審未予明文規(guī)定而已。

就重大行政決策合法性審查主體設(shè)置而言，上述22部政府規(guī)章雖然在合法性審查模式上，區(qū)分了“決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)審查”與“合法性初審后的決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)審查”兩種模式，但究其本質(zhì)而言，兩種模式在設(shè)置“決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)”作為重大行政決策的合法性審查主體這一點(diǎn)上卻是一致的。

（三）雙主體審查模式（如下表）

與其他模式不同，江西省政府的規(guī)章確立的合法性審查模式是雙主體審查模式，既規(guī)定了決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)合法性審查，又規(guī)定可以組織“有關(guān)專家”進(jìn)行合法性審查，兩者之間是或然的關(guān)系。筆者認(rèn)為，此處的“有關(guān)專家”應(yīng)當(dāng)特指法律方面的專家，結(jié)合中央相關(guān)決定中關(guān)于政府法律顧問(wèn)的界定，這里的“有關(guān)專家”具體包含法學(xué)專家和律師。

（四）決策承辦單位法制機(jī)構(gòu)審查模式（如下表）

蘇州市政府規(guī)章不同于主流模式的地方在于，直接規(guī)定了決策承辦單位法制機(jī)構(gòu)作為重大行政決策合法性審查的主體，而非前述主流模式規(guī)定的只負(fù)責(zé)重大行政決策合法性初審。由此導(dǎo)致的客觀結(jié)果，是將決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)從合法性審查中解脫出來(lái)，將合法性初審和合法性審查合為一體。

三、 合法性審查主體基本特征視域下的合法性審查模式評(píng)析

我國(guó)政府規(guī)章立法實(shí)踐中的主流模式，將決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為合法性審查主體是契合“行政隸屬于決策機(jī)關(guān)”和“法律專業(yè)性”這兩個(gè)基本特征的。但相較于上級(jí)行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)、下級(jí)行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)以及法學(xué)專家、律師等其他在實(shí)踐中確立或理論研究中提出的合法性審查主體，決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為合法性審查主體是否是更優(yōu)的選擇？筆者認(rèn)為，應(yīng)在把合法性審查主體的兩個(gè)基本特征作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行審視和比較。

（一）上級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為合法性審查主體

有學(xué)者認(rèn)為，鑒于合法性審查作為內(nèi)部的事前法律監(jiān)督的屬性，既不能完全將合法性審查從行政體系中剝離出來(lái)，又須兼顧審查主體的相對(duì)中立性，主張適當(dāng)上移合法性審查主體，以保證合法性審查的相對(duì)獨(dú)立性，從而擺脫既有的利益束縛，作出公正客觀的合法性審查結(jié)論。具體的實(shí)踐路徑如下：一是將政府所屬部門(mén)的重大行政決策的合法性審查交由本級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)組織實(shí)施;二是將垂直管理部門(mén)及街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府重大行政決策的合法性審查交由上級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)組織實(shí)施 〔1 〕。

顯然，此處的上級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)不符合“行政隸屬于決策機(jī)關(guān)”這一合法性審查主體的基本特征，其打破了上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間權(quán)力劃分以及職責(zé)分工的常規(guī)格局，直接導(dǎo)致決策機(jī)關(guān)法定職權(quán)范圍內(nèi)的行政決策權(quán)的部分外移。脫離了“行政隸屬于決策機(jī)關(guān)”的上級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)，有可能毫無(wú)壓力地以擬議決中的重大行政決策事項(xiàng)“違法”為由，直接阻滯決策事項(xiàng)進(jìn)入決策機(jī)關(guān)的集體討論決定的議決階段。此中最大的危險(xiǎn)在于，上級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)變相否決了下級(jí)行政機(jī)關(guān)基于憲法所確立的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制所擁有的決策權(quán)。上級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)的此種實(shí)質(zhì)性的否決權(quán)并不屬于憲法所規(guī)定的本級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)于本級(jí)政府的決策權(quán)以及上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)決策權(quán)的法定否決權(quán)。

（二）下級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為合法性審查主體

《蘇州市重大行政決策程序規(guī)定》第15條規(guī)定，決策承辦單位法制機(jī)構(gòu)即下級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為合法性審查主體。下級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)與決策機(jī)關(guān)之間并不存在直接的隸屬關(guān)系，與決策機(jī)關(guān)存在直接隸屬關(guān)系的是下級(jí)行政機(jī)關(guān)的所屬部門(mén)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。

不同于上級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)，此種合法性審查主體的下移并不會(huì)導(dǎo)致決策否決權(quán)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移現(xiàn)象。這種間接的隸屬關(guān)系似乎并未違背合法性審查主體所應(yīng)具備“行政隸屬于決策機(jī)關(guān)”這一基本特征，但決策承辦單位法制機(jī)構(gòu)的合法性審查不能等同于行政決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)的合法性審查，因?yàn)閮烧呤遣煌瑢用娴膬蓚€(gè)性質(zhì)不同的行為。前者只是決策承辦單位闡述決策草案依據(jù)及其合法性的行為，是決策草案本身的一個(gè)有機(jī)組成部分，不能等同于決策機(jī)關(guān)實(shí)施的合法性審查。就合法性審查主體的另一基本特征“法律專業(yè)性”而言，決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查的專業(yè)能力一般而言要強(qiáng)于下級(jí)行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)。以蘇州市為例，蘇州市政府法制機(jī)構(gòu)的專業(yè)力量一般而言要強(qiáng)于市政府所屬部門(mén)法制機(jī)構(gòu)及下屬縣市區(qū)政府法制機(jī)構(gòu)的專業(yè)力量。因此，由下級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為合法性審查主體并非合理的制度選擇。

（三）政府法律顧問(wèn)作為合法性審查主體

有研究者認(rèn)為，政府法律顧問(wèn)作為合法性審查主體具有比較優(yōu)勢(shì)。首先，政府法律顧問(wèn)成員的范圍不僅包含政府法制機(jī)構(gòu)人員、公職律師，還包含社會(huì)律師和專家學(xué)者，由于后者與政府之間不存在行政隸屬關(guān)系，其在履行合法性審查過(guò)程中可以保持相對(duì)的獨(dú)立性。其次，政府法律顧問(wèn)作為合法性審查主體將有效拓展審查的廣度和深度，對(duì)提升審查的質(zhì)量大有裨益。再次，政府法律顧問(wèn)各成員之間的地位平等且各自獨(dú)立審查，可以保證各自合法性審查意見(jiàn)之間的監(jiān)督和制約 〔2 〕。但上述制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐操作層面，又面臨著如下無(wú)法克服的困難：一是政府法制機(jī)構(gòu)人員是以個(gè)人名義還是以集體名義出具合法性審查意見(jiàn)，若是以集體名義出具意見(jiàn)，實(shí)質(zhì)上等同于決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為合法性審查主體;二是當(dāng)各方出具的審查意見(jiàn)在關(guān)鍵問(wèn)題上無(wú)法達(dá)成一致，不僅法制機(jī)構(gòu)工作人員與律師、專家之間意見(jiàn)不同，而且不同的法律專家之間都存在很大的爭(zhēng)議，如此以來(lái)，行政首長(zhǎng)該如何判斷取舍。

深圳市人民政府2018年3月23日印發(fā)的《深圳市人民政府法律顧問(wèn)工作規(guī)則》，部分破解了上述實(shí)踐操作中的困境。其中第3條規(guī)定：“法律顧問(wèn)室與市政府法制辦公室合署辦公?！钡?4條規(guī)定：“法律顧問(wèn)室以集體名義發(fā)揮政府法律顧問(wèn)作用。法律顧問(wèn)室應(yīng)當(dāng)完善內(nèi)部工作程序，出具的法律意見(jiàn)經(jīng)室領(lǐng)導(dǎo)審核后，加蓋法律顧問(wèn)室公章。”第15條也規(guī)定：“市政府聘請(qǐng)擔(dān)任兼職法律顧問(wèn)的專家、律師應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律顧問(wèn)室發(fā)揮作用。法律顧問(wèn)室對(duì)其提供的法律意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審核?！币虼?，就深圳的模式而言，法學(xué)專家、律師等兼職法律顧問(wèn)在重大行政決策中必須依托法律顧問(wèn)室即政府法制機(jī)構(gòu)才能發(fā)揮作用，并不能作為獨(dú)立的合法性審查主體存在。深圳做法的目的在于，明確政府法制機(jī)構(gòu)在履行職責(zé)過(guò)程中，可以借助法學(xué)專家、學(xué)者等外部智力資源，以提升合法性審查主體的能力和專業(yè)化水平。

此外，2016年6月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于推行法律顧問(wèn)制度和公職律師公司律師制度的意見(jiàn)》規(guī)定：“黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部專門(mén)從事法律事務(wù)的工作人員和機(jī)關(guān)外聘的法學(xué)專家、律師，可以擔(dān)任法律顧問(wèn)。黨內(nèi)法規(guī)工作機(jī)構(gòu)、政府法制機(jī)構(gòu)以集體名義發(fā)揮法律顧問(wèn)作用?！彼趪?guó)家制度建構(gòu)層面，不僅強(qiáng)調(diào)了政府法制機(jī)構(gòu)是作為一個(gè)整體發(fā)揮法律顧問(wèn)作用的，而且界定了政府法律顧問(wèn)隊(duì)伍是一個(gè)既包含法制機(jī)構(gòu)工作人員又包含法學(xué)專家、律師等專業(yè)人士的團(tuán)體。為了在實(shí)踐中予以區(qū)分，近幾年地方政府一般將政府選聘的“法學(xué)專家、律師”稱為“政府兼職法律顧問(wèn)”。若單獨(dú)以“政府兼職法律顧問(wèn)”作為合法性審查的主體，顯然與合法性審查主體“行政隸屬于決策機(jī)關(guān)”這一基本特征不符。

綜上所述，決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)審查模式作為我國(guó)合法性審查實(shí)踐中的主要模式，是行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制下重大行政決策制度建構(gòu)的一種理性選擇。相較于上級(jí)行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)、下級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)以及政府兼職法律顧問(wèn)，決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為合法性審查主體更符合合法性審查作為決策機(jī)關(guān)內(nèi)部的專業(yè)法律論證的功能定位，也更契合合法性審查主體的“行政隸屬于決策機(jī)關(guān)”和“法律專業(yè)性”這兩個(gè)基本特征。

在黨領(lǐng)導(dǎo)的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制下，重大行政決策合法性審查是決策機(jī)關(guān)為推進(jìn)科學(xué)、依法決策所建構(gòu)的內(nèi)部事中的行政自我規(guī)制。實(shí)踐中，合法性審查主體會(huì)因重大行政決策機(jī)關(guān)的不同而存在一定的差異。就縣級(jí)以上各級(jí)人民政府而言，根據(jù)最新的機(jī)構(gòu)改革精神和實(shí)際，其所屬的司法行政機(jī)關(guān)是本級(jí)政府重大行政決策的合法性審查的法定主體之一。另根據(jù)《條例》第25條第一款，并未排他性地規(guī)定司法行政機(jī)關(guān)作為唯一的重大行政決策合法性審查主體，因此，從決策效率的視角而言，各級(jí)政府辦公廳（室）內(nèi)設(shè)的政策法規(guī)司（處、科）亦可作為本級(jí)政府重大行政決策的合法性審查主體。鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)政府，可以轉(zhuǎn)變鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的隸屬關(guān)系，將鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府重大行政決策的合法性審查。就縣級(jí)以上各級(jí)政府所屬部門(mén)而言，部門(mén)內(nèi)設(shè)的政策法規(guī)司（處、科）是其重大行政決策合法性審查主體。因此，決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)作為重大行政決策的合法性審查主體，是現(xiàn)有決策模式下更為切實(shí)可行的制度選擇。

〔注 釋〕

①根據(jù)黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革的精神和方案，縣級(jí)以上政府的法制辦（法制局）均已并入同級(jí)政府重新組建的司法行政機(jī)關(guān)，不再保留。但各級(jí)政府辦公廳（室）和政府部門(mén)仍然普遍內(nèi)設(shè)有政策法規(guī)處（科）等傳統(tǒng)意義上的內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)。

②應(yīng)松年教授為戴建華所著的《行政決策的價(jià)值理念——以正義為中心》（國(guó)家行政學(xué)院出版社2012年版）所撰寫(xiě)的《序》中闡述的觀點(diǎn)。

③七部政府規(guī)章分別是：《汕頭市人民政府重大行政決策量化標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》《貴陽(yáng)市重大行政決策聽(tīng)證規(guī)定（試行）》《大連市重大行政決策聽(tīng)證辦法》《四川省重大行政決策責(zé)任追究暫行辦法》《廣東省重大行政決策聽(tīng)證規(guī)定》《淮南市重大行政決策程序規(guī)定》和《青海省人民政府重大行政決策程序規(guī)定》。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕楊葉紅.重大行政決策合法性審查主體研究〔J〕.湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2017（04）：100-106.

〔2〕吳 峰，周連勇.地方政府重大行政決策合法性審查主體改革——以政府法律顧問(wèn)制度為背景〔J〕.江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（01）：35-41.

〔3〕肖 萍，宋夢(mèng)玲，徐 驥.我國(guó)重大行政決策合法性審查主體研究〔J〕.南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）， 2018（06）：73-79.

〔4〕關(guān)保英.論行政權(quán)的自我控制〔J〕.華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003（01）：64-71.

〔5〕崔卓蘭，于立深.行政自制與中國(guó)行政法治發(fā)展〔J〕.法學(xué)研究，2010（01）：35-47.

〔6〕王萬(wàn)華，宋 爍.地方重大行政決策程序立法之規(guī)范分析——兼論中央立法與地方立法的關(guān)系〔J〕.行政法學(xué)研究，2016（05）：24-40.

責(zé)任編輯 李 雯