政府采購法律責任和法律風險

關(guān)鍵詞 中職數(shù)學(xué) 數(shù)學(xué)建模 培養(yǎng)策略

作者簡介：湯小花，廣東啟源律師事務(wù)所，研究方向：政府法律事務(wù)、企業(yè)合規(guī)管理。

中圖分類號：D630? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.227

通常來說法律的建設(shè)存在一定的滯后性，而我國政府采購法律起步相對較晚，現(xiàn)有規(guī)定也基本是參考國外發(fā)達國家已有的采購法律條款，但中外國情本身有較大的差異，無視中外的實質(zhì)差異直接采用“拿來主義”的做法，使得我國現(xiàn)有政府采購法律責任制度內(nèi)部的矛盾性在實施過程中逐漸暴露，因此我國政府采購法律仍需不斷完善[1]。本文將對政府采購法律中的責任和法律風險展開探討，研究我國政府采購法律責任制度，分析在政府采購法律中所存在的內(nèi)在問題，提出完善并且豐富我國采購法律責任的有效措施，希望可為我國政府采購法律建設(shè)提供新思路。

一、我國政府采購法律責任

（一）政府采購法律責任含義

政府采購法律責任主要是指政府在進行采購時，如果政府采購有責主體違反了政府采購法規(guī)定的相關(guān)義務(wù)，則應(yīng)當承擔我國法律所規(guī)定的強制實施的合理負擔。也就是說在政府采購過程中，法律責任主體如若違反法律義務(wù)，那么則應(yīng)當在法律規(guī)定內(nèi)承擔相應(yīng)處罰。政府采購責任將該主體范圍限制在與政府采購活動產(chǎn)生直接聯(lián)系的各方。違反政府采購法律的法律義務(wù)，則由《政府采購法》《招標投標法》等相關(guān)法律規(guī)定組成，法律追責范圍也得到了明確[2]。

（二）我國《政府采購法》責任類型

政府采購法按照責任類型有不同的規(guī)定，其最終所需要承擔的處罰或義務(wù)也有所不同[3]。而目前來說，我國根據(jù)政府采購法為依據(jù)所形成的法律責任類型主要由以下三方面組成。

首先是行政責任，行政責任在政府采購法中占據(jù)主要地位，行政責任的主要承擔者為公務(wù)員身份的政府采購人員和行政機關(guān)的對應(yīng)人員，如果二者在政府采購中利用職務(wù)之便為他人提供方便，則違反了我國政府采購法的相關(guān)規(guī)定，對市場秩序造成了影響，因此需要承擔相應(yīng)行政法律責任。而行政法律責任的處罰也有所不同，根據(jù)具體行政責任大小以及其他考量因素而定。

其次是民事責任，民事責任主要是指采購人和采購代理機構(gòu)違反行政職責時，還在政府采購過程中對他人造成經(jīng)濟損失，那么在承擔行政職責的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當承擔民事賠償責任，民事責任與行政責任存在因果關(guān)系，所以政府采購民事責任的主要承擔人為采購行為的公務(wù)員和非政府當事人。

再次是刑事責任，刑事責任的主要承擔主體為采購人和采購代理機構(gòu)以及商品供應(yīng)商和政府采購監(jiān)督機構(gòu)，以上承擔主體如若侵犯了刑法所規(guī)定的政府采購相關(guān)利益，那么則應(yīng)當根據(jù)其責任性質(zhì)來承擔相應(yīng)的法律處罰[4]。在刑事責任中可以分為單位刑事責任和個人刑事責任，單位刑事責任主要是對供應(yīng)商或者代理機構(gòu)的整體處罰，不針對個人。而個人刑事責任則主要是針對辦理政府采購業(yè)務(wù)中的直接業(yè)務(wù)人，并不針對企業(yè)。而對于采購監(jiān)督管理部門的處罰責任人，則主要包括財政部門，審計部門，投標管理部門等相關(guān)部門。

（三）政府采購法律責任的承擔方式

政府采購法律責任承擔方式主要是指相關(guān)責任人在政府采購法中所需要承擔的法律責任，而該法律責任的承擔方式也主要由行政、民事、刑事三方面共同組成。

首先是行政法律責任承擔方式，根據(jù)處罰對象的不同，行政法律責任的承擔內(nèi)容也有所不同[5]。針對公務(wù)員個人的行政處罰主要包括警告，記過，記大過，降級，撤職或開除等，主要根據(jù)公務(wù)員在該采購行為中所利用的職能和相關(guān)法律規(guī)定對工作人員給予相應(yīng)的行政處罰;針對于供應(yīng)商或者企業(yè)的行政處罰，則主要為罰款警告，吊銷營業(yè)牌照或者列入政府采購黑名單，同時責任人在違反行政法律的同時對他人的利益造成了影響，還應(yīng)當承擔連帶的民事責任。

其次是民事法律責任承擔方式，主要包括履行責任賠償損失，提供違約金或者定金等，并且民事責任在進行法律責任判定時，并不是由政府采購法中的法律責任進行評判，而是應(yīng)當依照民法或者侵權(quán)責任法等相關(guān)法律規(guī)定來執(zhí)行，承擔方式還可根據(jù)實際情況轉(zhuǎn)變?yōu)闅w還財產(chǎn)、公開道歉、恢復(fù)名譽等[6]。

最后是刑事法律責任的承擔方式，該承擔方式與民事法律責承擔方式相類，并不在政府采購法中對法律責任進行評判，而是參照《中華人民共和國刑法》對相應(yīng)罪名進行評判。對于采購人或者代理采購機構(gòu)以及工作人員在采購活動中的串通行為，可能構(gòu)成刑法中的招投標罪、受賄罪、單位受賄罪等。而供應(yīng)商和代理機構(gòu)如果在招投標報告中提供了虛假材料以謀取中標，可能會形成合同詐騙罪，并且會對合作機構(gòu)的商譽和信譽造成影響，因此還可能構(gòu)成損害商譽，商品聲譽罪[7]。如若政府監(jiān)管人員出現(xiàn)濫用職權(quán)等問題，需要按照刑法的相關(guān)規(guī)定來進行刑事處罰，并且可責令其悔過，賠禮道歉等其他賠償方式。

二、政府采購法律風險

目前我國政府采購方面的法律正處于起步階段，受到歷史條件的制約，相關(guān)法律尚不完善，并且法律實踐經(jīng)驗較少，理論研究相對單薄。

（一）《招標投標法》與《政府采購法》之間存在責任劃分沖突

對于我國當前招投標法和政府采購法來說，在涉及招投標方式和審批問題上，招投標法規(guī)定國務(wù)院所規(guī)定的部門才是負責招投標項目具體范圍的制定機關(guān)，國務(wù)院作為招投標方式審批機關(guān)，而各地方機構(gòu)則對具體項目和采購方式進行審批。但是根據(jù)政府采購法的規(guī)定，國務(wù)院地方政府主要確認政府采購限額標準。采購方式的變更則需要在采購活動展開之前，由國務(wù)院及地方人民政府授權(quán)的機構(gòu)來確認政府采購限額標準?？梢钥闯鲈谡少忢椖空归_過程中，兩法之間存在一定的沖突，這樣就導(dǎo)致在實際采購過程中實施者與執(zhí)法者產(chǎn)生混亂，無法確定明確的責任。

（二）政府采購人和相關(guān)法律責任人的法律責任劃分尚不完善

我國政府采購法律責任當前正處于起步階段，政府采購法律責任主要是由民事責任、行政責任、刑事責任三種不同責任而綜合構(gòu)成，但在實際政府采購活動中還有部分義務(wù)和責任沒有明確劃分。采購人的法律責任劃分不明晰，雖然我國當前已經(jīng)頒布了招標投標法實施條例和政府采購實施條例，但是對于采購人仍有相當?shù)呢熑螞]有進行規(guī)范和限制。

（三）法律追責制度不完善

法律責任的有效落實則必須要建立在法律能夠有效追責的基礎(chǔ)之上，如果違法人員無法得到法律責任的處罰，則法律成為了一紙空談。而當前我國政府采購法的追責制度不完善，首先追責途徑過于籠統(tǒng)，我國法律責任為民事、行政、刑事三位一體的綜合責任，所以在進行追責時，以哪一種追責制度為主難以確定，這樣就導(dǎo)致追責實施困。并且當前我國政府采購與司法途徑銜接不流暢，司法機關(guān)是當前社會維護公眾公平的最有效保障，但是相關(guān)政府采購當事人即使經(jīng)過司法制裁后法律責任難以落實，那么就導(dǎo)致司法裁判與責任執(zhí)行的連接不順暢，法律責任追責制度與司法機關(guān)的銜接存在一定的空隙。

三、提高我國政府采購法律有效性的可行性策略

（一）完善法律責任劃分

目前我國政府采購法和招標投標法存在一定的沖突，因此可通過統(tǒng)一立法的方式來解決其中的內(nèi)在問題，將招標投標法作為政府采購法的補充，招標投標法加強與其他相關(guān)法律的聯(lián)系，可使得政府采購法責任進行統(tǒng)一的劃分，既避免了法律與法律之間存在沖突，又能夠明確政府采購中當事人所應(yīng)當承擔的法律責任，這樣政府監(jiān)督管理機構(gòu)和財政部門的法律責任都得到了有效的劃分，不會再次出現(xiàn)由于法律責任問題不明而造成法律責任無法落實的情況出現(xiàn)。

（二）明確規(guī)定政府采購行為義務(wù)方責任

當前我國政府采購法對于在采購活動進行過程中相關(guān)義務(wù)還未形成明確的法律規(guī)定，所以就需要對相關(guān)法律義務(wù)責任進行規(guī)劃。首先，通過觀察政府實際采購活動現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)當前法律對政府采購責任的規(guī)定尚不全面和規(guī)范，這很容易引發(fā)相關(guān)管理制度混亂。因此我們需要在法律層面對政府采購責任進行系統(tǒng)全面的定位和把控，力求保證任何政府采購行為都能夠在法律的監(jiān)督管控下完成，真正使得政府采購行為合法化、正當化、科學(xué)化。其次，作為補充說明的法律責任或其他補充內(nèi)容則應(yīng)當遵循可操作性原則，以招投標法為例，招標投標活動應(yīng)當遵循公平公正，公開誠信的活動原則，進一步規(guī)范立法用語的問題。

（三）建立符合市場實際情況的法律追責系統(tǒng)

在政府采購過程中無論是發(fā)生行政民事或者刑事責任時出現(xiàn)罰金，都會導(dǎo)致法律責任難以追尋，其根本原因是由于資金的來源不明確，所以應(yīng)當建立起以財政為主要資金來源的責任資金制度，這樣可以確保執(zhí)法機關(guān)在進行追責時，能夠合理按照規(guī)定收取相應(yīng)罰金。同時明確政府方面人員的起訴權(quán)，首先對于政府采購民事法律的追責上，應(yīng)當由遭受損失的單位和個人按照法律規(guī)定提起民事訴訟，同時擴大民事責任范圍，并給予明確的起訴權(quán)利保證[8]。如果是政府采購行政法律責任的追究，則主要需明確起訴權(quán)主體范圍，規(guī)范起訴權(quán)的使用范圍。

四、結(jié)語

我國政府采購法律制度建立時間較短，但也在實現(xiàn)政府公共職能方面取得了較大成就，但由于我國特殊的社會背景，我國政府采購法律制度仍然存在缺陷。所以相關(guān)法律管理者應(yīng)當結(jié)合政府采購實際情況和社會經(jīng)濟實際情況，對法律進行不斷的創(chuàng)新與改革，以此來加強對政府采購行為的約束，保證招投標可以公平、公正、公開的順利展開。

參考文獻：

[1]何紅鋒.政府采購法律責任與法律風險[J].中國政府采購，2015（10）：20-21.

[2]肖劍欽，譚荔，黃曉云.淺談?wù)少彿审w系化的原則與標準[J].財經(jīng)界（學(xué)術(shù)版），2016（1）：74.

[3]何紅鋒，云艷敏.我國政府采購法律體系的構(gòu)建和完善[J].中國政府采購，2010（3）：72-74.

[4]吳愛明.突破政府采購困境：行政改革與政府采購電子商城[J].中國行政管理，2015（7）：28-30.

[5]劉偉.政府采購監(jiān)管部門如何正確處理投訴[J].中國財政，2015（16）：55-56.

[6]趙飛龍.論政府采購的法律性質(zhì)[J].行政法學(xué)研究，2016（6）：94-108.

[7]姜愛華.中國政府采購制度改革：成就、挑戰(zhàn)與對策[J].地方財政研究，2018（4）：60-65.

[8]姜愛華.以問題為導(dǎo)向加快形成現(xiàn)代政府采購制度[J].中國黨政干部論壇，2019（1）：62-64.