仲裁第三人制度的構(gòu)建

馬麗麗 李梓鴻 李冠程 許卓镕 江東樂(lè)

摘要：仲裁第三人制度符合訴訟法的兩便原則，既便利法院進(jìn)行調(diào)查、節(jié)約司法資源，也有利于當(dāng)事人和利 害關(guān)系人維護(hù)自身的利益。但是在仲裁領(lǐng)域中，立法上還沒有明確規(guī)定仲裁第三人制度。隨著民商事的不斷發(fā) 展，各類仲裁案件越發(fā)復(fù)雜，除了涉及到仲裁協(xié)議的雙方，往往關(guān)乎到第三人的利益。而第三人除了事后訴訟沒 有別的救濟(jì)途徑，此時(shí)仲裁第三人的必要性就顯現(xiàn)出來(lái)。學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)該建立仲裁第三人制度有很大的爭(zhēng)議， 大部分圍繞“意思自治”展開。但國(guó)內(nèi)外一些實(shí)踐表明，在商事仲裁中設(shè)立第三人制度，不僅不會(huì)影響到仲裁 自身的秘密性、契約性與便捷性，反而正是當(dāng)事人意思自治在仲裁價(jià)值取向上的進(jìn)步，這不僅符合了當(dāng)今復(fù)雜的 商事活動(dòng)的需要，更是仲裁實(shí)務(wù)的必然發(fā)展趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：仲裁第三人;意思自治;利益平衡

中圖分類號(hào)：D925.7???????????????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A?????????????????? 文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）12-0068-06

一、建立仲裁第三人制度的合理性

在傳統(tǒng)的仲裁理論中，一方如果沒有在仲裁協(xié)議上 簽字，就不受仲裁協(xié)議的約束，理所應(yīng)當(dāng)?shù)夭荒艹蔀橹俨?的當(dāng)事人。我國(guó)《仲裁法》中第四條也對(duì)仲裁進(jìn)入程序 進(jìn)行了類似的規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng) 當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲 裁的，仲裁委員會(huì)不予受理”?？梢姡俨米鳛榻鉀Q雙方 糾紛的一種形式，需要具備雙方意思自治、具有書面的仲 裁協(xié)議等要件。

然而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，仲裁的保密性受到 一定的沖擊，隨著企業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，在現(xiàn)代商事活動(dòng) 中，母公司對(duì)子公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上的過(guò)度干預(yù)以及多方當(dāng) 事人仲裁的出現(xiàn)屢見不鮮，多方當(dāng)事人參與仲裁的案例 也愈發(fā)常見。在“深圳市仲裁委員會(huì)申請(qǐng)撤銷仲裁裁決 案”中，其他受害人就是通過(guò)仲裁第三人的形式進(jìn)入到 仲裁中并維護(hù)自身合法權(quán)益的。而在 1984 年一個(gè)不安 全港口導(dǎo)致船舶受損的案件（“The Vimeira”案）中，仲 裁庭亦是通過(guò)引入第三方當(dāng)事人進(jìn)入仲裁的方式最終解 決該海事爭(zhēng)議的?？梢姡徽撌菄?guó)內(nèi)還是國(guó)外，仲裁第三 人制度的構(gòu)建都存在著必要性以及一定的合理性，并且 在實(shí)踐中已有初步的試探。

具體而言，我國(guó)構(gòu)建仲裁第三人制度的合理性在于：

（一）有利于仲裁裁決效率的總體維持

在一些多方當(dāng)事人的連環(huán)合同、母公司與子公司的 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密不可分的商事案件中，如果不引入多方 當(dāng)事人，可能導(dǎo)致仲裁爭(zhēng)議無(wú)法徹底審結(jié)、當(dāng)事人權(quán)利無(wú) 法得到很好的保障，甚至需要當(dāng)事人另行起訴以維護(hù)自

身合法權(quán)益，這最終都將導(dǎo)致更多法律資源的浪費(fèi)。在 一些涉及多方當(dāng)事人的合同中，不引入仲裁第三人程序 還可能導(dǎo)致存在兩個(gè)或以上的多個(gè)仲裁裁決，甚至可能 出現(xiàn)多個(gè)仲裁裁決中相互矛盾的裁斷結(jié)果。因此通過(guò)構(gòu) 建仲裁第三人制度，有利于維持仲裁對(duì)糾紛解決的效益。

（二）有利于對(duì)公平的追求

根據(jù)我國(guó)《仲裁法》第一條“為保證公正、及時(shí)地 仲裁經(jīng)濟(jì)糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障社會(huì)主義市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！笨芍?，公正也是我國(guó)仲裁 法追求的價(jià)值取向。仲裁第三人的構(gòu)建有利于當(dāng)事人承 擔(dān)責(zé)任，有利于第三人與多方當(dāng)事人之間的利益均衡。 因此在現(xiàn)代商事貿(mào)易高度發(fā)展的今天，仲裁第三人的追 加是非常有必要的。

（三）仲裁第三人制度的確立也是現(xiàn)代仲裁的需求

學(xué)者一般認(rèn)為，仲裁協(xié)議的未簽字方可以依據(jù)以下 十種理由參加當(dāng)事人之間的仲裁活動(dòng)：并入、承擔(dān)、代理、 刺破公司面紗、禁止反言、轉(zhuǎn)讓、更新、繼承、代位求償權(quán)、 第三方受益人。這些理論學(xué)說(shuō)并不是孤立存在的，在現(xiàn) 實(shí)案例中往往存在著理由的重合與綜合運(yùn)用。[1]

二、我國(guó)仲裁第三人的發(fā)展和現(xiàn)狀

（一）立法層面

1.《仲裁法》 根據(jù)我國(guó)《仲裁法》第四條的規(guī)定，我國(guó)仲裁制度

充分尊重當(dāng)事人的意思自治，不是仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，不 能進(jìn)入仲裁程序?！吨俨梅ā泛汀吨俨梅ń忉尅芬矝]有 直接或者間接地承認(rèn)仲裁第三人制度。

2. 仲裁規(guī)則

為了適應(yīng)現(xiàn)實(shí)中日益增多的第三人請(qǐng)求，保護(hù)第三 人的利益，各仲裁委也在不斷地探索如何保護(hù)仲裁第三 和仲裁協(xié)議當(dāng)事人的利益，尋求平衡第三人、仲裁協(xié)議當(dāng) 事人、仲裁庭的利益。從各仲裁委制定的《仲裁規(guī)則》 變化中，這種探索可見一斑。

在 2015 年之前的《廣仲規(guī)則》中都沒有明確提出 第三人的概念，想要進(jìn)入仲裁程序必須以仲裁協(xié)議為前 提，但是與《仲裁法》相比，對(duì)仲裁協(xié)議的效力有了一定 的突破。2003 年的《廣仲規(guī)則》規(guī)定：一方可以在一開 始沒有仲裁協(xié)議的情況下向仲裁庭申請(qǐng)仲裁，仲裁庭有 權(quán)審核是否符合仲裁的其他條件，符合即可告知被申請(qǐng) 人，需在被申請(qǐng)人也同意的情況下，還需補(bǔ)簽仲裁協(xié)議才 能正式啟動(dòng)仲裁程序。

2007 年的《仲裁規(guī)則》沒有做出太大的改變。直

至 2015 年開始案外人成為共同申請(qǐng)人或者共同被申請(qǐng) 人。2015 年的意見稿和正式版本對(duì)于第三人還是有一 些區(qū)別。意見稿中，對(duì)于同一仲裁協(xié)議下的案外人，在仲 裁程序開始前或者程序開始后結(jié)束前，當(dāng)事人可以申請(qǐng) 案外人為共同申請(qǐng)人或者共同被申請(qǐng)人，案外人自己也 可以申請(qǐng)加入;而對(duì)于不在仲裁協(xié)議中的案外人，只是簡(jiǎn) 單地說(shuō)明參照同一仲裁協(xié)議下地案外人的程序來(lái)執(zhí)行。 意見稿中最大的變化是首次出現(xiàn)了“第三人”的概念， 無(wú)論是否在同一仲裁協(xié)議下，案外人成為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán) 或者無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，可以由當(dāng)事人申請(qǐng)，也可以 由案外人自己申請(qǐng)，最終得到仲裁庭的同意。

而在 2015 年《廣仲規(guī)則》的正式稿中，則是將同一 仲裁協(xié)議的案外人和無(wú)仲裁協(xié)議的案外人分開描述，立 法邏輯上更加清晰。在內(nèi)容上，與意見稿相比反而是增 加了第三人進(jìn)入的限制。案外人成為第三人的前提必須 是案外人自己申請(qǐng)，而沒有規(guī)定可以由仲裁協(xié)議的當(dāng)事 人申請(qǐng)。另外，在同一仲裁協(xié)議下的案外人申請(qǐng)后無(wú)需 得到當(dāng)事人的同意，只需得到仲裁庭的同意即可成為第 三人。而不在同一仲裁協(xié)議下的案外人限制就更多，需 要與當(dāng)事人達(dá)成一致。

至今，《廣仲規(guī)則》都未承認(rèn)過(guò)“追加”第三人，無(wú) 論是仲裁庭追加還是當(dāng)事人追加，都是沒有規(guī)則依據(jù)的。 可見，《廣仲規(guī)則》對(duì)于仲裁第三人的態(tài)度是十分謹(jǐn)慎的， 在突破的同時(shí)又回頭看，不斷地進(jìn)行修正。

與《廣仲規(guī)則》相比，《北仲規(guī)則》對(duì)于仲裁第三 人的態(tài)度更為謹(jǐn)慎。1999 年的《北仲規(guī)則》實(shí)施以來(lái)， 在保護(hù)當(dāng)事人利益上起到了積極作用，但也暴露出一些 問(wèn)題。2001 年修改的《北仲規(guī)則》在充分保障當(dāng)事人 意思自治的基礎(chǔ)上，增加了合并審理的規(guī)定，是對(duì)仲裁協(xié) 議效力的進(jìn)一步思考，使得仲裁的受理審理更具靈活性， 也節(jié)約了仲裁的成本。但是，對(duì)于合并審理的條件也十 分嚴(yán)格：①仲裁委員的組成必須是相同的;②仲裁的標(biāo)的 必須為同一類或者相關(guān)聯(lián);③程序上需一方當(dāng)事人申請(qǐng)， 其他當(dāng)事人全部同意，并且得到仲裁庭的接受才可。

2015 年的《北仲規(guī)則》也并未明確提出第三人的 概念，僅規(guī)定了“追加當(dāng)事人”的條件。所追加的當(dāng)事 人需以同一仲裁協(xié)議為前提，而未規(guī)定無(wú)仲裁協(xié)議的案 外人。對(duì)于追加當(dāng)事人的時(shí)間也只能在仲裁庭組成之前， 仲裁庭組成之后，需申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、被追加人意思達(dá) 成一致才可，由此巧妙規(guī)避了被追加的當(dāng)事人選擇仲裁 員的問(wèn)題。

（3）《煙臺(tái)仲裁委員會(huì)規(guī)則》 煙臺(tái)仲裁委員會(huì)較早地規(guī)定了仲裁第三人的制度。

從早期的，無(wú)論第三人是否同意，可以由仲裁委員會(huì)追加 第三人，到 2002 年的《煙臺(tái)仲裁委員會(huì)規(guī)則》第十八、 第十九條規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)追加第三人，在第三人同意的 情況下可以成為第三人;第三人申請(qǐng)加入，需當(dāng)事人同 意。即此版本中采取當(dāng)事人——第三人主義，需當(dāng)事人 和第三人達(dá)成合意。而在最新的 2016 年《煙臺(tái)仲裁規(guī)則》 中卻刪除了關(guān)于仲裁第三人的相關(guān)規(guī)定。這一變化值得 我們的思考，煙臺(tái)仲裁委員會(huì)一步步地收縮仲裁第三人 進(jìn)入仲裁的可能性，是否說(shuō)明在實(shí)踐中出現(xiàn)了問(wèn)題，迫使 不得不考慮仲裁第三人的正當(dāng)性，對(duì)規(guī)則進(jìn)一步修改。

（二）實(shí)踐案例

早些年，我國(guó)對(duì)于仲裁第三人的立場(chǎng)十分堅(jiān)定，反對(duì) 此制度的建立。可體現(xiàn)在 1998 年的經(jīng)典案例“江蘇省 物資集團(tuán)輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團(tuán)有限公 司、（加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛上 訴案”[2] 中，最高院明確表示“仲裁庭不能追加第三人， 第三人可通過(guò)另行起訴的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)益的救濟(jì)”。

近些年來(lái)，仲裁第三人的要求越來(lái)越迫切，各地的實(shí) 踐中也有了一些松動(dòng)。2014 年“鄭州匯特耐火材料有 限公司訴肥城礦業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司仲裁裁決案”中泰 安市中級(jí)人民法院認(rèn)為仲裁程序中追加第三人及舉證責(zé) 任屬于仲裁庭對(duì)案件實(shí)體問(wèn)題，人民法院不予審理。法

院受理仲裁爭(zhēng)議案件，只是對(duì)仲裁程序進(jìn)行形式審，而不 能進(jìn)行實(shí)質(zhì)審，泰安市中級(jí)人民法院將是否追加第三人 認(rèn)為是實(shí)質(zhì)內(nèi)容，將是否能夠追加的權(quán)利交給仲裁庭，而 不是直接否認(rèn)仲裁第三人。

三、仲裁第三人界定

仲裁第三人在學(xué)界有著許多不同的理解，分歧較大 尚未統(tǒng)一。

（一）仿照訴訟第三人定義

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，仲裁第三人和訴訟的第三人并無(wú)實(shí)質(zhì) 上的差別，第三人是與該糾紛有著利害關(guān)系的人，并仿照 著訴訟第三人的定義對(duì)仲裁第三人進(jìn)行定義。誠(chéng)然，它 們之間確實(shí)存在著許多相似之處，但我們也得看到它們 之間眾多的差異。

民事訴訟中的第三人，是指當(dāng)事人之外的利害關(guān)系 人，可以分為對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求 權(quán)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，和沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但是與案 件處理結(jié)果有著利害關(guān)系的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。從 第三人進(jìn)入糾紛解決的程序來(lái)看，民事訴訟中的有獨(dú)立 請(qǐng)求權(quán)的第三人，可以通過(guò)訴訟直接進(jìn)入，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán) 的第三人可以通過(guò)申請(qǐng)或者法院通知其進(jìn)入，這都不需 要取得訴訟雙方當(dāng)時(shí)人的同意;在仲裁過(guò)程中，仲裁庭應(yīng) 當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不能強(qiáng)制第三人進(jìn)入仲裁程 序，必須考察第三人意志。

（二）根據(jù)仲裁過(guò)程定義

該學(xué)說(shuō)把根據(jù)仲裁程序的時(shí)間順序把仲裁第三人分 為仲裁協(xié)議第三人、仲裁程序進(jìn)行過(guò)程中第三人和仲裁 裁決執(zhí)行過(guò)程中第三人，然后把本文中所討論的“仲裁 第三人”限定在仲裁程序進(jìn)行過(guò)程中第三人。

仲裁協(xié)議的第三人是指本不是原仲裁協(xié)議的簽訂 者，但因?yàn)槟承┓缮系脑蚨^受了原仲裁協(xié)議一方 當(dāng)事人在該協(xié)議中的權(quán)利和義務(wù)，從而成為了該仲裁案 件的當(dāng)事人。仲裁協(xié)議的第三人的法律地位就相當(dāng)于原 仲裁協(xié)議當(dāng)事人的法律地位，既可以提起仲裁也能別提 起仲裁。仲裁程序進(jìn)行中的第三人是指雖然不是仲裁程 序的當(dāng)事人，但是因?yàn)樽约号c該仲裁裁決有著利害關(guān)系， 根據(jù)自己的申請(qǐng)，或者被仲裁協(xié)議當(dāng)事人申請(qǐng)參加到仲 裁程序當(dāng)中的利害關(guān)系人。仲裁裁決執(zhí)行中的第三人是 指被執(zhí)行仲裁裁決的仲裁雙方當(dāng)事人之外的被執(zhí)行人。

但我們很容易發(fā)現(xiàn)這種定義存在的一些問(wèn)題：

1. 仲裁協(xié)議第三人和仲裁程序進(jìn)行過(guò)程中的第三人 這兩個(gè)概念出現(xiàn)重疊，仲裁程序進(jìn)行過(guò)程中第三人側(cè)重 從程序的角度來(lái)說(shuō)，仲裁協(xié)議第三人側(cè)重從實(shí)體角度來(lái) 說(shuō)，這兩者不具有排他性。

2. 根據(jù)定義，仲裁過(guò)程進(jìn)行中的第三人的范圍過(guò)于 廣泛，所有在仲裁程序開始后加入的雙方當(dāng)事人之外的

人都在此分類中，甚至波及到了執(zhí)行程序中的第三人，而 執(zhí)行程序中的第三人在仲裁程序結(jié)束后，無(wú)法再加入仲 裁程序，只能通過(guò)訴訟來(lái)對(duì)自己救濟(jì)，這不屬于我們的討 論范圍。

（三）本文觀點(diǎn)

在仲裁程序中參與到仲裁中的第三人大概可以分為 兩種：1. 仲裁協(xié)議簽字方，但是沒有被列為被申請(qǐng)人，從 而沒有參加到仲裁程序中。2. 只是與仲裁裁決有著利害 關(guān)系的利害關(guān)系人，基于對(duì)其利益和其另行起訴的成本 的考量，而加入仲裁程序的第三人。

第一種仲裁第三人，雖然因?yàn)榉缮匣蛘呤聦?shí)上的 原因沒有參加到仲裁程序中去，但是其本就具有參與仲 裁的資格，完全具備加入仲裁程序的準(zhǔn)入條件，其加入與 傳統(tǒng)仲裁的規(guī)則程序完全相符，所以不應(yīng)該算作本文所 說(shuō)的仲裁第三人。

第二種仲裁第三人，其實(shí)是對(duì)于仲裁協(xié)議的相對(duì)性 的一種突破。我們討論仲裁第三人制度，是為了進(jìn)一步 保護(hù)第三人利益，同時(shí)節(jié)約第三人為尋求救濟(jì)而另行訴 訟的司法成本和時(shí)間成本，以達(dá)到充分保障三方利益的 同時(shí)防止仲裁趨向于訴訟化的目的。

所以，在本文中我們認(rèn)為仲裁第三人是：仲裁第三人 是未在仲裁協(xié)議上簽字，對(duì)仲裁當(dāng)事人及其繼受人爭(zhēng)議 的仲裁標(biāo)的認(rèn)為自己有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者無(wú)獨(dú)立的請(qǐng) 求權(quán)但與仲裁結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系，在仲裁程序 開始之后，為實(shí)現(xiàn)自身的利益而加入到仲裁程序中的利 害關(guān)系人。

四、對(duì)意思自治的理解

（一）自愿原則于仲裁法

1. 意思自治概述 黑格爾曾在《法哲學(xué)原理》中精辟地指出：“意志是

自由的，法的體系就是實(shí)現(xiàn)了的自由的王國(guó)?！盵3] 作為啟 蒙時(shí)代私法三原則之一的契約自由，即使在數(shù)百年后的 今天，依舊是統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)私法體系的核心原則之一。

不僅是實(shí)體法，凡私法價(jià)值涵蓋之處，例如公司法、 仲裁法乃至公法的民事訴訟法，皆不同程度沐浴于意思 自治的輝光之下。毫無(wú)疑問(wèn)，公權(quán)力施以個(gè)人最大限度 的容忍，使其得以依據(jù)自身的理性，私設(shè)各平等主體之間 的權(quán)利義務(wù)，是自由資本主義與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得以 蓬勃發(fā)展的重要因素。

2. 仲裁法與意思自治 仲裁法是程序法，但基于其存在的動(dòng)因與歷史價(jià)值，

即便我們可以明顯辨識(shí)出仲裁法與民事訴訟法外觀上相 當(dāng)程度的一致性，也決不能否認(rèn)其堅(jiān)若磐石的私法地位。 正因仲裁法強(qiáng)烈的私法性，自愿原則才得以成為仲裁制 度賴以存在的基石 [4]。

所謂自愿原則，脫胎于私法的意思自治，存在于每個(gè) 國(guó)家的仲裁法中。然而，正如萊布尼茨所言：“世界上沒 有兩片完全相同的樹葉”，由于不同國(guó)家信奉的民事訴訟 模式、對(duì)意思自治的理解以及國(guó)情與法傳統(tǒng)的迥異，即便 同為“自愿原則”，其具體表現(xiàn)形式也必然有所不同。正 是根源于對(duì)“自愿原則”內(nèi)涵理解的差異，各國(guó)立法例 對(duì)仲裁第三人制度也持不同的態(tài)度。

3. 仲裁法自愿原則的體現(xiàn) 囊括各國(guó)仲裁法條文之規(guī)定，根據(jù)自愿程度的不同，

自愿原則各細(xì)數(shù)之規(guī)則總體可分為當(dāng)事人（較于仲裁委 員會(huì)）個(gè)別之自愿與當(dāng)事人（較于另一方當(dāng)事人）整體 之自愿兩大類。以我國(guó)為例：

“當(dāng)事人個(gè)別之自愿”意在賦予各方當(dāng)事人最大限 度的意思自治，使之在實(shí)體法、仲裁法與契約的矩矱內(nèi)盡 可能充分地表現(xiàn)意圖以實(shí)現(xiàn)自己的利益。這種自愿的程 序功能主要在于建構(gòu)仲裁的細(xì)枝末節(jié)，如同裝飾房間一 般將“仲裁之屋”打扮成當(dāng)事人各方都滿意的狀態(tài)。其 主要包含以下五個(gè)方面（：1）放棄、變更、承認(rèn)、反駁、反請(qǐng) 求的權(quán)利（;2）申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的權(quán)利（;3）委托代理的權(quán)利;

（4）仲裁員選定的權(quán)利（;5）申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)的權(quán)利。 “當(dāng)事人整體之自愿”意味著當(dāng)事人須全數(shù)達(dá)成意

思合致才得以產(chǎn)生法律效力。相較于前種授權(quán)，這類自 愿大都決定著仲裁程序的生死存亡，單方意志的保障往 往會(huì)導(dǎo)致仲裁進(jìn)程的失序。因此法律對(duì)“自愿”的含義 作出了適當(dāng)?shù)南拗?，要求必須全體當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議才能 確定效力。其同樣包含五個(gè)方面：（1）仲裁程序啟動(dòng)的 自愿;（2）仲裁事項(xiàng)的自愿（合致不能，該事項(xiàng)無(wú)效）;（3） 仲裁機(jī)構(gòu)抉擇的自愿（合致不能，仲裁協(xié)議無(wú)效）;（4） 仲裁轉(zhuǎn)訴訟的自愿;（5）仲裁轉(zhuǎn)和解的自愿（;6）接受調(diào) 解的自愿。

另外，不公開開庭審理是仲裁的法定審理原則，但經(jīng) 協(xié)商同意，仍可以變更審理方式。因此這兩種權(quán)利也應(yīng) 當(dāng)歸入“當(dāng)事人整體之自愿”之列。

（二）第三人與自愿原則

1. 第三人對(duì)自愿原則的侵蝕 由上可知，一旦在仲裁程序開始后引入爭(zhēng)奪實(shí)體權(quán)

益，具有獨(dú)立地位的第三人，勢(shì)必會(huì)對(duì)以上“自愿權(quán)”的 行使產(chǎn)生阻礙。

我們依仲裁進(jìn)程的邏輯依次分析：

（1）第三人參與仲裁對(duì)自愿原則的限制。類比民事 訴訟中相似的制度，倘若第三人只需與案件結(jié)果存在利 害關(guān)系則可以參與訴訟，必然會(huì)出現(xiàn)違背仲裁基本原則 的混亂：第三人完全有可能不愿意參加仲裁、放棄處分實(shí) 體權(quán)利甚至根本沒有簽訂仲裁協(xié)議。顯而易見，第三人 加入仲裁程序不僅會(huì)動(dòng)搖仲裁存在的前提和基礎(chǔ)，同時(shí)

又會(huì)侵害第三人選擇參加的自愿權(quán)利。

（3）仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁員的選定。仲裁程序一經(jīng)啟動(dòng)， 仲裁機(jī)構(gòu)則業(yè)已明確，第三人必將被迫承認(rèn)當(dāng)事人選定 之機(jī)構(gòu);同時(shí)，由于我國(guó)只承認(rèn) 1 人仲裁庭與 3 人仲裁庭， 因此第三人關(guān)于仲裁員的選定權(quán)也將被剝奪。

（4）其他權(quán)利行使標(biāo)準(zhǔn)的提高?！爱?dāng)事人整體之自 愿”原本只需要兩方當(dāng)事人達(dá)成一致便能變更的仲裁程 序，但在第三人加入后，卻白白增加了“一致成本”，這種 難度的增加，從某種角度上看同樣是對(duì)當(dāng)事人與第三人 意思自治權(quán)利的限縮。

2. 第三人制度下自愿原則的維持與修正

依提議與接受方之不同，可區(qū)別為多種參加方案。 本文認(rèn)為，第三人參加之閘門不能不開，亦不可洞開。故 宜逐類檢討之。

（1）仲裁根基源于當(dāng)事人之協(xié)議，故仲裁庭不宜擁 有提議權(quán)

固然仲裁機(jī)構(gòu)依法律而產(chǎn)生，然依據(jù)仲裁法之規(guī)定， 仲裁庭權(quán)利之邊界以協(xié)議事項(xiàng)為限。由此，仲裁庭所擁 有之權(quán)利來(lái)源于“當(dāng)事人整體自愿”，若非仲裁協(xié)議約定， 不得逾越權(quán)限引入仲裁第三人。

（2）仲裁庭須以公平裁斷為本旨，宜有審查提議權(quán) 面對(duì)當(dāng)事人或第三人之提議，只有具備“督查審核”

能力之仲裁庭方能鑒明是非、去偽存真，以排除當(dāng)事人、 第三人惡意仲裁的可能性。審查權(quán)之來(lái)源主要有二：一 是協(xié)議。既然仲裁協(xié)議要求仲裁庭針對(duì)特定內(nèi)容公平裁 決，那么但凡存在可能影響實(shí)體公正的因素，仲裁庭都應(yīng) 當(dāng)進(jìn)行合理審查;二是法律。協(xié)調(diào)程序推進(jìn)是仲裁庭生 而具有的法定權(quán)利，自然有權(quán)對(duì)重大程序變更的事項(xiàng)進(jìn) 行審查與評(píng)價(jià)，以保證仲裁秩序的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)仲裁價(jià)值。

（3）基于處分原則，第三人拒絕參與者，不宜強(qiáng)制其 加入

首先，當(dāng)事人與第三人都是平等的民事主體，平等的 享有法律所賦予的自由權(quán)。個(gè)人自由應(yīng)以他人自由為界 乃憲法價(jià)值之要求，故當(dāng)事人無(wú)權(quán)強(qiáng)制第三人參與仲裁; 其次，既然作為權(quán)利來(lái)源的當(dāng)事人不享有強(qiáng)制之權(quán)，受有 權(quán)利的仲裁庭自然也無(wú)權(quán)強(qiáng)制;再次，仲裁乃民事訴訟之 子集，自然受民事訴訟法基本原則之約束。因此倘若第 三人自甘放棄仲裁之權(quán)利，屬法律容忍之范圍，受民事訴 訟法律之保護(hù)。

2. 一方當(dāng)事人同意該第三人加入，另一方當(dāng)事人不 同意

第三人申請(qǐng)加入正在進(jìn)行的仲裁，經(jīng)初步審查，該項(xiàng)仲裁涉及到其實(shí)體權(quán)利。在這種情形下，可以借鑒國(guó)際 商事仲裁中第三人的介入制度。在國(guó)際商事仲裁中，決 定第三人介入仲裁程序的機(jī)構(gòu)主要是仲裁庭。

（1）仲裁庭組成前 由于在仲裁糾紛的出現(xiàn)和仲裁庭的組成之間存在著

時(shí)間上的間隔，在這段時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)的與仲裁案件有關(guān)的 事務(wù)一般只能由仲裁委員會(huì)負(fù)責(zé)。在《日內(nèi)瓦商工會(huì)仲 裁規(guī)則》（Chamber of Commerce and Industry of Geneva （CCIG） Arbitration Rules）第 18 條就有類似的規(guī)定“最 后商工會(huì)（即仲裁機(jī)構(gòu)）在綜合考慮所有情況的基礎(chǔ)上， 決定該第三人是否參加已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序?！蓖ㄟ^(guò)仲 裁機(jī)構(gòu)的裁斷，可以有效平衡第三人與仲裁當(dāng)事人之間 的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，防止第三人權(quán)利滅失。

（2）仲裁庭組成后

仲裁庭是承擔(dān)仲裁雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議任務(wù)的臨時(shí)組 織，是根據(jù)當(dāng)事人雙方的合意組建的。仲裁庭對(duì)第三人 能否進(jìn)入仲裁程序的裁斷，既是仲裁庭對(duì)第三人的審查， 也是第三人對(duì)仲裁庭是否享有對(duì)自己管轄的認(rèn)定。在目 前世界范圍內(nèi)大多數(shù)承認(rèn)仲裁第三人制度的國(guó)家，普遍 都對(duì)仲裁庭享有是否引入第三人的決定權(quán)持有積極的態(tài) 度?！逗商m仲裁協(xié)會(huì)仲裁規(guī)則》第四十一條第一款規(guī)定： 與使用本規(guī)則的仲裁程序的結(jié)果有利害關(guān)系的第三人可 以請(qǐng)求仲裁庭允許其參加或介入仲裁程序。即我們可以 賦予仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭一定的權(quán)力，在仲裁庭組成前，由 仲裁機(jī)構(gòu)決定，仲裁庭成立后，由仲裁庭決定其是否介 入。聯(lián)合國(guó)《國(guó)際商事仲裁示范法》第 16 條第 1 款“仲 裁庭可以對(duì)它自己的管轄權(quán)，包括對(duì)仲裁協(xié)議的存在或 者效力的任何爭(zhēng)議，作出裁定?！币彩穷愃频囊?guī)定。

當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議賦予了仲裁庭進(jìn)行實(shí)體裁 決，確定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的權(quán)力，但同時(shí)對(duì)于一些程 序性事項(xiàng)，仲裁庭和仲裁機(jī)構(gòu)仍然具有決定權(quán)，并有一定 的自由裁定的空間。這種方式盡管使當(dāng)事人的意思自治 在一定程度上受到了限制，但卻從仲裁公正與效率的角 度彌補(bǔ)了這部分價(jià)值的缺失。

3. 仲裁雙方當(dāng)事人均不同意該第三人加入 第三人申請(qǐng)加入正在進(jìn)行的仲裁，經(jīng)初步審查，該項(xiàng)

仲裁涉及到其實(shí)體權(quán)利。仲裁雙方當(dāng)事人均不同意該第 三人加入，但是有證據(jù)表明該仲裁會(huì)使該第三人合法權(quán) 益遭到侵害。這種情形下我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由仲裁庭或仲裁 機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人雙方是否存在惡意仲裁，從而剝奪第三人 合法權(quán)益進(jìn)行一個(gè)判斷。若有證據(jù)表明當(dāng)事人雙方存在 惡意，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第五十二條認(rèn)定仲裁協(xié)議 無(wú)效，終止仲裁。要求三方另行協(xié)議，重新選擇爭(zhēng)議解決

途徑。如果不存在惡意則依據(jù)自愿原則不同意第三人加 入仲裁。

六、仲裁第三人是否能夠選擇仲裁員

綜合平衡第三人、雙方當(dāng)事人、仲裁庭的利益，又兼 顧仲裁的效率問(wèn)題，是否能選擇仲裁員的這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng) 分時(shí)間節(jié)點(diǎn)考慮。

在仲裁庭還未組成前，如果第三人能與申請(qǐng)人或者 被申請(qǐng)人一方達(dá)成合意，即可共同選定一名仲裁員，未能 同任何一方達(dá)成合意的，則所有仲裁員都由仲裁委員會(huì) 指定，從而保障了第三人的利益。

在仲裁庭已經(jīng)組成之后，此時(shí)，仲裁第三人愿意加入 仲裁程序，間接表示第三人已經(jīng)接受了現(xiàn)有的仲裁庭組 成，又考慮到現(xiàn)有程序的流暢性，應(yīng)當(dāng)不允許第三人重新 選取仲裁員，但第三人可以提出申請(qǐng)仲裁員回避。

結(jié)語(yǔ)

綜上，在商事仲裁中設(shè)立第三人制度，不僅不會(huì)影響 到仲裁自身的秘密性、契約性與便捷性，反而正是當(dāng)事人 意思自治在仲裁價(jià)值取向上的進(jìn)步，這不僅符合了當(dāng)今 復(fù)雜的商事活動(dòng)的需要，更是仲裁實(shí)務(wù)的必然發(fā)展趨勢(shì)。

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作者簡(jiǎn)介：馬麗麗（1999—），女，漢族，江蘇常州人，單位 為西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。 李梓鴻（1998—），男，漢族，廣東梅州人，單位為 西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。 李冠程（1999—），男，漢族，重慶渝北人，單位為 西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。 許卓镕（1999—），女，漢族，廣東東莞人，單位為 西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。 江東樂(lè)（1998—），男，漢族，重慶渝北人，單位為 西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）