疫情下的工程索賠研究

關(guān)鍵詞 新冠肺炎 不可抗力 工程 索賠

作者簡介：黃宏起，上海建緯（福州）律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.023

一、疫情屬于法律規(guī)定的不可抗力

全國人大常委會法工委發(fā)言人臧鐵偉在2020年2月10日的發(fā)言中亦明確，對于因疫情防控導(dǎo)致不能履行合同的當(dāng)事人來說，疫情屬于《合同法》規(guī)定的不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。浙江省高院、湖北省高院亦發(fā)文明確疫情屬于不可抗力。因此，不論從理論研究的角度，還是司法實(shí)踐的角度，對于疫情屬于不可抗力的認(rèn)識已無異議。

二、疫情下提出工程索賠的必要性及注意事項(xiàng)

（一）承包人逾期提出索賠存在工期和費(fèi)用失權(quán)的風(fēng)險

根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第六條第二款的規(guī)定，若承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延，則工期不順延;但是存在兩種例外情形，一是發(fā)包人在約定期限屆滿后對工期順延進(jìn)行確認(rèn);二是承包人能夠提出合理的抗辯事由。此處給予承包人的“合理抗辯”權(quán)利不夠具體，同時《施工合同司法解釋（二）》未對費(fèi)用索賠作出規(guī)定，因此逾期失權(quán)條款在司法實(shí)踐中適用時仍會存在爭議。為避免在履約過程中發(fā)生爭議，承包人應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定及時提出工期以及費(fèi)用的索賠事項(xiàng)。

（二）承包人提出索賠應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)

根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第六條第一款的規(guī)定，只要承包人有證據(jù)證明在合同約定的期限內(nèi)依據(jù)合同約定的事由向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請工期順延，則不論發(fā)包人或者監(jiān)理人是否以簽證的方式進(jìn)行確認(rèn)，承包人工期順延的主張就可以得到支持。故，承包人在程序上可選擇以下方式提出工期及費(fèi)用的索賠：承包人應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人提交工期順延和費(fèi)用申請及符合合同約定順延事由的證明材料，除當(dāng)面簽收送達(dá)外，應(yīng)選擇郵政特快專遞的方式郵寄并備注郵寄的文件名稱且在郵寄送達(dá)后及時到郵政官網(wǎng)打印或向郵局索取送達(dá)的憑證。

三、疫情對工期的影響及應(yīng)對措施

（一）延遲開工導(dǎo)致的工期延誤

風(fēng)險因素：因疫情管控致使工程項(xiàng)目在約定的開工日期之后開工。

應(yīng)對措施：根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第五條的規(guī)定，開工通知發(fā)出之后，對于尚不具備開工條件的，應(yīng)當(dāng)以開工條件具備的時間為開工日期。按上述規(guī)定，此處“不具備開工條件的”包含因不可抗力導(dǎo)致承包人推遲開工的情形，承包人因不可抗力導(dǎo)致延遲開工的，應(yīng)以開工條件具備之日為開工日期[1]。因此，承包人因疫情導(dǎo)致無法按開工通知上載明時間開工，應(yīng)及時向建設(shè)單位提交不具備開工條件請求順延開工日期或重新確定開工日期的報(bào)告。

（二）延遲復(fù)工導(dǎo)致的工期延誤

風(fēng)險因素：發(fā)承包雙方一般在合同中約定因不可抗力導(dǎo)致的工期延誤予以順延，但同時會設(shè)置工期索賠的時間要求。福建省人民政府辦公廳于2020年1月29日發(fā)布的《關(guān)于延遲省內(nèi)企業(yè)復(fù)工的通知》規(guī)定，承包人及建設(shè)工程均不得早于2月9日24時前復(fù)工，即福建省內(nèi)的承包人于 2020年1月29日應(yīng)當(dāng)已經(jīng)知曉無法正常復(fù)工，建設(shè)單位會從2020年1月29日之次日開始計(jì)算提交工期索賠意向通知書的時間。承包人如果沒有按照約定提出索賠，可能會喪失索賠的權(quán)利。

應(yīng)對措施：建議承包人以當(dāng)面送達(dá)的方式提交索賠函件，或者通過郵政特快專遞的形式郵寄索賠意向通知書和索賠報(bào)告。

（三）復(fù)工后發(fā)生的工期延誤

1.因施工現(xiàn)場作業(yè)人員不足、工效降低導(dǎo)致的工期延誤。

風(fēng)險因素：因疫情的持續(xù)蔓延，導(dǎo)致部分地區(qū)交通受阻，員工返崗后亦需隔離觀察。因此，承包人復(fù)工后會因作業(yè)人員不足影響施工進(jìn)度。

應(yīng)對措施：建議施工單位根據(jù)當(dāng)?shù)卣撸崆爸贫ǚ祶徲?jì)劃。若確實(shí)造成工期延誤，承包人應(yīng)妥善留存施工受阻的證據(jù)材料（如交通管制文件、隔離觀察證明、各地市主管部門的工程計(jì)價指導(dǎo)性文件等），并應(yīng)當(dāng)及時提出索賠意向書和索賠報(bào)告。

2.材料供應(yīng)不足導(dǎo)致的工期延誤。

風(fēng)險因素：因疫情的持續(xù)蔓延，導(dǎo)致部分地區(qū)交通受阻、人員管控，各材料供應(yīng)商亦可能推遲復(fù)工。因此，承包人復(fù)工后可能面臨建筑材料供應(yīng)不足的情況，影響施工進(jìn)度。

應(yīng)對措施：如屬于乙供材，承包人復(fù)工前應(yīng)合理安排材料采購計(jì)劃，儲備充足的鋼筋、商砼等主要建筑材料，以免復(fù)工后停工待料;如屬于甲供材，施工單位應(yīng)及時上報(bào)材料供應(yīng)計(jì)劃，在建設(shè)單位無法按時供應(yīng)時及時提交索賠意向通知書和索賠報(bào)告，避免逾期失權(quán)。

四、疫情對費(fèi)用的影響及索賠策略

（一）疫情不可抗力下費(fèi)用損失分擔(dān)的原則

1.《建設(shè)工程施工合同示范文本》與《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工招標(biāo)文件》的約定。對于因不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果的承擔(dān)，《建設(shè)工程施工合同示范文本》 （GF-2017-0201）通用條款17.3.2以及《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工招標(biāo)文件》（2012 年版）通用條款21.3.1均有明確約定。

附：上述條款比對表。

綜合比較上述兩個文本的合同條款，《建設(shè)工程施工合同示范文本》約定“承包人停工的損失”由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，“停工期間必須支付的工人工資”由發(fā)包人承擔(dān);《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工招標(biāo)文件》約定“承包人的停工損失”由承包人承擔(dān)，對“停工期間必須支付的工人工資”未作約定。

2.因新冠疫情構(gòu)成不可抗力的前提下，不可抗力造成的費(fèi)用損失，合同有約定的按約定處理。

3.若合同中未約定不可抗力造成的費(fèi)用損失如何分擔(dān)，應(yīng)如何處理？如果合同中有關(guān)于《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范》（GB 50500-2013）的引用條款，可以按照清單計(jì)價規(guī)范中關(guān)于不可抗力事件調(diào)整合同價款的規(guī)定處理。如果沒有引用相應(yīng)條款，雙方可以協(xié)商或者引用清單計(jì)價規(guī)范、合同示范文本的內(nèi)容作為行業(yè)慣例處理。并且，基于疫情對建設(shè)工程項(xiàng)目開復(fù)工的影響，發(fā)包人、承包人可依據(jù)福建省各地市主管部門發(fā)布涉及工程計(jì)價的指導(dǎo)性意見協(xié)商合理分擔(dān)停工期間的費(fèi)用損失。

（二）疫情對施工成本造成影響的幾項(xiàng)費(fèi)用及索賠策略

考慮到本次疫情的實(shí)際情況，筆者對本次疫情中可能對施工成本造成影響的幾項(xiàng)費(fèi)用如何分擔(dān)作如下分析：

1.場地看護(hù)費(fèi)。留守現(xiàn)場的工人在春節(jié)期間到復(fù)工前這段停工期間會發(fā)生看護(hù)費(fèi)用。此項(xiàng)費(fèi)用在不同的合同示范文本的分擔(dān)原則中都明確由發(fā)包人承擔(dān)，承包人可以按照索賠程序向發(fā)包人主張。

2.停工期間的機(jī)械設(shè)備、周轉(zhuǎn)性材料的停滯費(fèi)。因疫情導(dǎo)致的停工不可避免會造成塔吊、施工電梯、腳手架等設(shè)備和周轉(zhuǎn)性材料的閑置，承包人可以與設(shè)備、周轉(zhuǎn)性材料的出租方協(xié)商減免，并且可以與發(fā)包人協(xié)商共同合理分擔(dān)上述閑置費(fèi)用。同時，承包人可以依據(jù)福建省內(nèi)各地市主管部門發(fā)布的工程計(jì)價指導(dǎo)意見與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商。

3.疫情防控經(jīng)費(fèi)。疫情防控期間工程開復(fù)工前后施工現(xiàn)場會發(fā)生用于疫情防控的費(fèi)用，包括承包人在復(fù)工前以及施工過程中采取的消殺、防護(hù)措施費(fèi)用和搭設(shè)防控專用臨設(shè)措施費(fèi)用等。近日，福建省各地市發(fā)布指導(dǎo)性意見，把防疫費(fèi)列入工程造價，雙方據(jù)實(shí)結(jié)算，由發(fā)包人承擔(dān)，但應(yīng)注意各地市對防疫費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。如福州市城鄉(xiāng)建設(shè)局榕建價〔2020〕3號文明確：疫情一級響應(yīng)期間，承包人在復(fù)工前以及施工過程中釆取的消殺和防護(hù)措施費(fèi)用，按照疫情防控期間每天施工現(xiàn)場實(shí)際管理人員和施工人員數(shù)量，每人每天40元的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取。承發(fā)包雙方應(yīng)制定花名冊，每天確認(rèn)現(xiàn)場實(shí)際人數(shù)并及時簽證確認(rèn)。泉州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局的泉建綜〔2020〕25號文則要求：疫情防控專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)指根據(jù)《泉州市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間建設(shè)工程復(fù)工導(dǎo)則（修訂版）》（泉防控指辦〔2020〕57號）要求釆取的各項(xiàng)防控措施費(fèi)，包括疫情防護(hù)物資費(fèi)用、臨時增設(shè)隔離設(shè)施費(fèi)用、施工場地消殺費(fèi)用、防護(hù)人員費(fèi)用等，由發(fā)包人承擔(dān)。

為避免日后發(fā)生爭議，承包人需要注意及時與發(fā)包人簽訂補(bǔ)充協(xié)議或形成會議紀(jì)要等書面形式確定防疫費(fèi)用及承擔(dān)。

4.復(fù)工后趕工措施費(fèi)。如發(fā)包人在復(fù)工后要求承包人趕工，承包人應(yīng)及時制定趕工方案及相關(guān)費(fèi)用明細(xì)，并報(bào)發(fā)包人書面認(rèn)可后實(shí)施。此項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，承包人可向發(fā)包人主張。

5.材料漲價。針對材料上漲問題，應(yīng)遵循有約定按約定的原則。近期，福建省各地市發(fā)布疫情下復(fù)工材料漲價的指導(dǎo)意見，大多是建議雙方協(xié)商。在合同未約定如何處理的情況下，一方面，在發(fā)包人提出復(fù)工要求時可以就主要材料價格大幅上漲的問題提出協(xié)商意見，比如疫情正式解除前用于施工的材料價格重新定價或由甲方批價，疫情解除后用于施工的材料價格按原合同執(zhí)行;另一方面也可根據(jù)項(xiàng)目情況，與發(fā)包人協(xié)商延遲復(fù)工，避開集中復(fù)工時間，減少材料漲價的影響。如果疫情解除前復(fù)工是不可避免的，材料漲價幅度過大以致顯失公平，與發(fā)包人協(xié)商未果的情況下，也可以考慮能否適用情勢變更來處理，但是情勢變更需要通過訴訟的途徑來主張。

6.人工費(fèi)增加。復(fù)工后因建筑工人人員不足可能在短期內(nèi)引發(fā)的人工費(fèi)上漲。針對人工費(fèi)的問題，尤其是合同中約定人工費(fèi)不調(diào)整的情況，建議承包人在復(fù)工前與發(fā)包人協(xié)商確定疫情正式解除前這段特殊時期人工費(fèi)的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語

承包人應(yīng)重視疫情對工期及費(fèi)用損失所產(chǎn)生的影響，嚴(yán)格遵循合同約定及時提出工期順延及費(fèi)用索賠，才能更好的維護(hù)自身的合法權(quán)益，避免日后發(fā)生不必要的糾紛。

參考文獻(xiàn)：

[1]最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].人民法院出版社，2019年版，第122頁.