淺談程序性辯護(hù)

邵明旭

摘 要 刑事辯護(hù)是維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的重要環(huán)節(jié)，其內(nèi)涵已經(jīng)由實體性辯護(hù)擴(kuò)展到程序性辯護(hù)。狹義的程序性辯護(hù)是指辯護(hù)方針對國家專門機關(guān)的程序性違法行為申請司法機關(guān)宣告無效的行為，是辯護(hù)方主動的進(jìn)攻行為，這一辯護(hù)方式對保障人權(quán)、實現(xiàn)程序正義具有重要意義。但現(xiàn)階段審判前司法審查機制的缺失、程序性制裁措施不完善、律師保障程序不周全等因素，使得程序性辯護(hù)的效果大打折扣，為此要建立相應(yīng)的保障措施促進(jìn)程序性辯護(hù)的完善。

關(guān)鍵詞 刑事辯護(hù) 程序性辯護(hù) 非法證據(jù)排除 程序性制裁

中圖分類號：D912.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

0引言

“刑事訴訟制度的發(fā)展史，在一定程度上就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大和加強的歷史。通過我國刑事訴訟法的修改歷程，也可以看出辯護(hù)的內(nèi)容和范圍是在不斷擴(kuò)大的。傳統(tǒng)意義上，“辯護(hù)”一詞，是指受到刑事控告的人及其辯護(hù)人針對控方的犯罪指控，為說明被告人的無罪或者罪輕所作的辯解。在這一層面，辯護(hù)主要局限在控訴機關(guān)提出控告后的審判階段，也僅指從實體層面推翻或者削弱控方的指控。較之傳統(tǒng)意義上的“辯護(hù)”，現(xiàn)行“辯護(hù)”的內(nèi)涵有兩方面的發(fā)展：一方面，辯護(hù)存在的時間得以擴(kuò)展，不再局限于審判階段，而是延伸至偵查階段;另一方面，刑事辯護(hù)的內(nèi)容也有所擴(kuò)展，不僅包括從實體上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意見，從程序方面進(jìn)行辯護(hù)也包含在內(nèi)。

1何謂程序性辯護(hù)

目前，程序性辯護(hù)早已不是新興詞匯，早在實踐中得以應(yīng)用，成為維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的重要武器。在章國錫一案中，一審階段，辯護(hù)人積極進(jìn)行程序性辯護(hù)，指出偵查機關(guān)的違法之處，請求宣告由此獲得的證據(jù)無效。即，偵查機關(guān)在傳喚、拘留等過程中，沒有出具相關(guān)的法律手續(xù)，也沒有制作筆錄。同時，辯護(hù)方提供了章國錫在審訊時受傷的線索，認(rèn)為偵查機關(guān)存在刑訊現(xiàn)象。后公訴機關(guān)雖然出示、宣讀了章國錫的有罪供述筆錄、播放了部分審訊錄像片段、提交了沒有違法審訊的情況說明，但沒有提出針對辯護(hù)方提供的章國錫在偵查機關(guān)審訊時受傷這一線索對應(yīng)的反駁證據(jù)，無法合理解釋章國錫傷勢的形成過程，其提出的證據(jù)不足以證明偵查機關(guān)獲取章國錫審判前有罪供述的合法性。一審法院認(rèn)為章國錫審判前有罪供述不能排出非法獲得的可能，將此證據(jù)進(jìn)行排除。

程序性辯護(hù)是指所有在程序?qū)用嫔咸岢龅某绦蛐钥罐q活動，可以發(fā)生在刑事訴訟的各個階段，通常是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人通過向有關(guān)機關(guān)提出申請，就專門的程序性問題展開特定的程序。程序性辯護(hù)大體可以分為兩個類型：一種是主張程序性權(quán)利的辯護(hù)，如申請回避、申請變更強制措施;另一種是針對國家機關(guān)違法行為申請宣告無效的所作的辯護(hù)，包括申請排除非法證據(jù)和申請撤銷原判、發(fā)回重審。后者是狹義上的程序性辯護(hù)，本文所指程序性辯護(hù)限于這一層面。這一層面的程序性辯護(hù)具備以下幾方面的特點：

第一，程序性辯護(hù)是針對國家機關(guān)違法行為的主動出擊，帶有“進(jìn)攻”性質(zhì)。通常意義上，刑事辯護(hù)是指辯護(hù)方針對控方的指控進(jìn)行反駁的防御活動，其目的是阻斷控方的進(jìn)攻。程序性辯護(hù)則不然，辯護(hù)方根據(jù)程序法的規(guī)定主動審查偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)、審判機關(guān)是否存在違法之處，一旦發(fā)現(xiàn)，便申請宣告相應(yīng)行為無效。

第二，程序性辯護(hù)帶有“訴權(quán)”屬性。這一層面上，程序性辯護(hù)可理解為是犯罪嫌疑人、被告人的程序性權(quán)利因國家機關(guān)的違法行為受到侵害而斥諸中立的裁判機關(guān)請求救濟(jì)的權(quán)利。在這一過程中，辯護(hù)方成為原告，犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的認(rèn)定暫時被擱置，相應(yīng)國家機關(guān)行為合法性問題成為審判的對象。

第三，宣告無效是程序性辯護(hù)追求的目標(biāo)。國家機關(guān)被認(rèn)定為違反法律程序時，要承擔(dān)一種否定性的法律后果，即程序性制裁。承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任是實體性制裁的內(nèi)容，而程序性制裁的表現(xiàn)方式是宣告無效。例如，辯護(hù)方申請排除非法證據(jù)，目的是使法院通過權(quán)威的方式宣告?zhèn)刹樾袨闊o效，通過非法手段獲取的證據(jù)加以排除。

2程序性辯護(hù)的發(fā)展現(xiàn)狀

2.1立法者認(rèn)可的程序性辯護(hù)

目前，程序性辯護(hù)的概念還未被我國刑事訴訟法吸納，但程序性辯護(hù)的內(nèi)容卻早有體現(xiàn)——申請排除非法證據(jù)和申請撤銷原判、發(fā)回重審。盡管內(nèi)容相對實體性辯護(hù)還不夠豐富，卻也是進(jìn)行刑事辯護(hù)的有效工具。

申請排除非法證據(jù)是指辯護(hù)方提出偵查機關(guān)違法的材料和線索，申請排除偵查機關(guān)通過非法手段取得的證據(jù)，這是現(xiàn)階段程序性辯護(hù)最重要的組成部分。究其本質(zhì)，申請排除非法證據(jù)是一場偵查程序合法性之訴，主要是通過指出偵查機關(guān)在偵查程序中存在的違法行為，請求裁判者對這種行為的合法性進(jìn)行司法審查，進(jìn)而宣告?zhèn)刹樾袨榧捌淙〉玫淖C據(jù)無效。

刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)定已經(jīng)建立起排除非法證據(jù)的制度框架。首先，辯護(hù)方提出材料和線索初步證明被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)“先行法庭調(diào)查”;其次，控訴方要承擔(dān)庭前供述合法性的證明責(zé)任，而且要達(dá)到證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn);再次，偵查人員出庭作證為辯護(hù)方提供了與偵查人員進(jìn)行當(dāng)庭對質(zhì)的機會;最后，辯護(hù)方在二審程序中也可以繼續(xù)申請排除非法證據(jù)，并要求法院進(jìn)行審查。

申請撤銷原判、發(fā)回重審是指辯護(hù)方根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定指出一審法院的審判活動存在違法之處，申請二審法院對一審法院的審判活動進(jìn)行審查，并進(jìn)而說服二審法院宣告一審法院的判決無效的行為，這也是程序性辯護(hù)的重要內(nèi)容。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，一審程序性違法可以達(dá)到撤銷原判、發(fā)揮重申的效果的主要包括以下幾種：（1）違反公開審判的規(guī)定;（2）違反回避制度的;（3）剝奪或者限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的;（4）審判組織的組成不合法;（5）其他違反法律 規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。在這一過程中，刑事被告方成為程序性裁判機制的原告，一審審判人員成為程序裁判的被告，二審法院作為裁判者發(fā)現(xiàn)一審法院的違法之處，制裁一審審判人員的程序性違法行為，維護(hù)被告方在一審中受到損害的訴訟權(quán)利。

2.2律師對程序性辯護(hù)的應(yīng)用

理論上，律師可以通過申請排除非法證據(jù)最終可以破壞控訴方的證據(jù)鏈，從而達(dá)到“疑罪從無”的效果。但現(xiàn)實中，法院不會輕易對被告人作無罪處理。針對此種現(xiàn)實狀況，一些律師通過對辦理案件經(jīng)驗的總結(jié)，探索出一種新的辯護(hù)策略——以無罪辯護(hù)向法院施加壓力，通過程序性辯護(hù)來制造一系列案件疑點，最終促使法院作出從輕的判決，這樣的做法事實上最大限度地維護(hù)了當(dāng)事人的利益。無罪辯護(hù)的提出會對裁判者形成一定的壓力，起到一定的震懾作用。律師通過程序性辯護(hù)來申請法院作出“留有余地的裁判”，裁判者也因此從輕量刑，實際上起到了最大限度地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的利益的效果。

一些規(guī)范性文件對“偵查程序違法，維持有罪判決、量刑從寬”的做法從刑事政策上予以了認(rèn)可。例如，最高人民法院在2015年頒布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中指出，針對偵查人員毒品案件中采取的“犯意引誘”、“雙套引誘”等措施，拒絕適用死刑立即執(zhí)行。①

3阻礙程序性辯護(hù)發(fā)展的因素及應(yīng)對措施

程序性辯護(hù)為許多律師提供了新的辯護(hù)思路，辯護(hù)方針對國家機關(guān)的程序性違法行為提出了質(zhì)疑，以此實現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人利益的最大化。但由于相應(yīng)保障措施不完善，導(dǎo)致程序性辯護(hù)的作用無法得到充分發(fā)揮，以下幾方面因素是阻礙程序性辯護(hù)發(fā)揮效用的原因及相應(yīng)的應(yīng)對措施。

3.1審前階段司法審查制度的缺失

審判前階段是程序性辯護(hù)的重要陣地，不僅為審判階段的辯護(hù)奠定基礎(chǔ)，也在很大程度上關(guān)系到犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。現(xiàn)階段，審前階段存在的問題主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)定明確在審前階段發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)時都應(yīng)當(dāng)予以排除，但卻未規(guī)定申請排除非法證據(jù)的啟動程序、裁判主體、認(rèn)定的具體程序，即使辯護(hù)方申請排除非法證據(jù)，也不必然導(dǎo)致非法證據(jù)排除程序的啟動。第二，審前程序中沒有中立司法機關(guān)的介入，追訴行為違法性審查的主體是正是追訴機關(guān)?！凹偃缭姹旧砭褪欠ü?，那只有上帝才能充當(dāng)辯護(hù)人。”這種情況下，犯罪嫌疑人的申訴、辯護(hù)律師的交涉都很難發(fā)生實質(zhì)性效果。

對于程序性違法的審查應(yīng)建立獨立的運行機制，而不是作為實體問題審判的附屬品，構(gòu)建起規(guī)定細(xì)致、表達(dá)合理的司法審查機制是程序性辯護(hù)發(fā)展的必由之路。第一，要通過立法對法院的司法審查權(quán)予以確認(rèn)。檢察機關(guān)雖履行法律監(jiān)督職責(zé)，但其還肩負(fù)著追訴職能，因此法院才應(yīng)當(dāng)成為程序性違法的最終裁判者。因此，應(yīng)當(dāng)賦予法院對刑事訴訟各個階段的司法審查權(quán)。樹立法院的權(quán)威，明確法院在審前程序司法審查中的獨立、中立地位確有必要，也是促進(jìn)程序性辯護(hù)發(fā)展的重要措施。第二，要明確當(dāng)事人尤其是辯護(hù)方的上訴機制，使得更高層級的審判機構(gòu)參與其中。防止在地方勢力的影響下，法院作出的程序性違法的裁決有失偏頗。建立公正、獨立的司法審查機制對于程序辯護(hù)的有效運行有著不能代替的作用。

3.2程序性制裁不完善

程序性制裁是制約程序性違法的重要舉措，公檢法機關(guān)及其工作人員只有在其行為違法會遭遇不利法律后果的情況下，才會真正有所忌憚。我國的程序性制裁主要存在如下三方面的問題：（1）制裁的手段單一，我國法律確定的程序性制裁機制僅存在兩項——非法證據(jù)排除規(guī)則和撤銷原判、發(fā)回重審制度。（2）制裁效果有限。實踐中，被告方向法庭提出的程序性違法事實，即使有相關(guān)的證據(jù)佐證并獲得法庭的認(rèn)可，也很難達(dá)到推翻或削弱控方的指控的效果。（3）涵蓋面不夠全，現(xiàn)階段的程序性制裁針對于偵查程序和一審程序，未涉及到刑事訴訟的其他階段。

對此，可以采取以下措施加以解決。首先，從立法上擴(kuò)大程序性制裁的涵蓋范圍，將程序性制裁擴(kuò)展到刑事訴訟的各個階段，確保程序性辯護(hù)能夠?qū)λ袇⑴c刑事訴訟的國家機關(guān)及其工作人員起到警醒和威懾作用。其次，對現(xiàn)有程序性制裁的手段進(jìn)行完善，如可以對非法實物證據(jù)進(jìn)行補正的范圍進(jìn)行限縮，減少偵查機關(guān)進(jìn)行補正的機會;適當(dāng)擴(kuò)大非法證據(jù)排除的范圍，使得更多違法行為得到有效制止。最后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家機關(guān)行為的違法程度分級設(shè)立程序性制裁的方式，對于侵犯憲法性權(quán)利的違法行為，應(yīng)當(dāng)宣告其無效;對于其他違法行為，法律根據(jù)其違法程序劃分不同的等級，不同等級行為的制裁措施都作出細(xì)致規(guī)定，適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)。

3.3律師權(quán)利保障機制的不周全

辯護(hù)律師進(jìn)行程序性辯護(hù)，指出刑事訴訟過程中國家機關(guān)行為的不當(dāng)甚至違法之處，是一種與國家專門機關(guān)“作對”的行為，存在很高的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。律師權(quán)利保障不夠全面更是打擊了律師進(jìn)行程序性辯護(hù)的積極性，目前律師權(quán)利保障問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，現(xiàn)階段的《中華人民共和國律師法》（以下簡稱“律師法”）雖初步規(guī)定了律師豁免制度，但還不夠完善、不夠成熟，且律師法的規(guī)定沒有在刑事訴訟法中得以體現(xiàn)，這導(dǎo)致律師豁免制度難以發(fā)揮實際效果。其次，律師法的規(guī)定僅體現(xiàn)在審判階段的言論豁免，而在偵查階段沒有相關(guān)規(guī)定，言論豁免覆蓋階段有限。

進(jìn)一步對律師權(quán)利進(jìn)行保障，律師心中有“安全感“，才敢于提出國家機關(guān)的違法之處，這是程序性辯護(hù)制度得以運行的長久之計。第一，為防止申訴控告流于形式，要為律師提供進(jìn)行申訴的中立第三方機關(guān)。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)律師辯護(hù)活動涉嫌犯罪時，采取異地審判的形式。第二，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化辯護(hù)人尋求司法救濟(jì)的程序保障機制，改變很多律師在權(quán)利遭受侵害時，難以及時有效地通過法律途徑維權(quán)的現(xiàn)狀。從而更好地保障辯護(hù)律師的權(quán)利在司法實務(wù)中能夠得以貫徹落實，對司法機關(guān)限制或無理剝奪辯護(hù)權(quán)的行為進(jìn)行有效的規(guī)制。

注釋

① 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，第六部分，“特情介入案件的處理問題”。

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