加害給付請求權競合之探討： 成立要件及法律效果

郜飛燕

(西南政法大學 民商法學院， 重慶 401120)

一、問題的提出

加害給付又稱積極侵害債權(德國的稱謂)、不完全給付(我國臺灣的稱謂)，由德國法儒史韜伯于1902年提出。此學說的目的在于彌補德國障礙法二元劃分的法律漏洞，被譽為“法學上的發(fā)現(xiàn)”，法院亦采該理論作為判案依據(jù)，由此成為民法典之外的習慣法[1-8]。日本以及我國臺灣等國家和地區(qū)在民法學理、立法及司法上多受此理論影響。我國《民法通則》第111條、最高人民法院1989年6月12日發(fā)布的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳臺經(jīng)濟審判工作座談會紀要》、《合同法》專家建議稿第145條、《合同法》第4次審議稿、《合同法》第122條、《民法總則》168條均涉及加害給付的相關規(guī)定。

關于加害給付引起違約責任與侵權責任競合的法律問題，理論界對相關條文的理解各不相同，司法實務中也各行其是(1)登錄“中國裁判文書網(wǎng)”，以“加害給付”為關鍵詞，時間選擇“2017年1月1日至2018年4月10日”，共搜索到57個判決書。其中有效案例32個，具體區(qū)別將在下文引證。。基于統(tǒng)一司法裁判程序的需要，最高人民法院在吸納理論研究成果、總結審判經(jīng)驗的基礎上，在《最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋一》第30條對此作出了明確的規(guī)定(2)《最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋一》第30條規(guī)定：“債權人按照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時做出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許?！?。由此，似乎從規(guī)范層面終結了這一問題的程序爭議。但加害給付引發(fā)的違約責任和侵權責任競合后如何處理，在學理上和實務界仍未形成共識。

鑒此，本文擬在整理既有研究成果的基礎上，結合實務中的典型案例，以加害給付的構成要件以及責任競合后的處理這兩個極具爭議的問題為中心展開探討。就問題意識而言，乃是源于對適用《合同法》第122條可能產生的理論和實踐難題的思考和回應；就研究方法而言，將主要運用法解釋論的方法，具體分析《合同法》第107條、第112條、第122條之間的內在關聯(lián)，同時結合我國司法實踐中的案例進行經(jīng)驗分析。當然，也會不可避免地運用比較分析方法，正所謂從世界看中國。欲正確處理加害給付引發(fā)的請求權競合問題，首先需要思辨何種請求權競合理論符合本國國情；其次要深入分析加害給付的構成要件；最后應以理論為指導，在正確理解合同法條文規(guī)定的基礎上規(guī)范責任競合后的處理路徑。只有對這些因素全盤思考，才能處理好加害給付引起的請求權責任競合問題。

二、加害給付請求權競合說之評述

加害給付引發(fā)的違約責任和侵權責任的競合，是指同一違反民事義務的行為既依合同法構成違約責任，也依侵權行為法符合侵權責任的要件。此競合在法律上該承擔何種責任，按理論出現(xiàn)的先后順序共有三種觀點，即法條競合說、請求權競合說、請求權規(guī)范競合說。其中法條競合說和請求權規(guī)范競合說的相同點在于競合后只產生一個請求權，而我國《合同法》第122條賦予當事人兩個請求權，排除了法條競合說和請求權規(guī)范競合說適用的可能性，故本文重點辨析請求權競合說。

1. 請求權競合說之評述

請求權競合說謂：一個具體事實具備侵權行為與債務不履行之要件者，應就各個規(guī)范判斷之，所產生之兩個請求權系獨立并存。請求權競合說可細分為請求權自由競合說(以下簡稱自由說)和請求權相互影響說(以下簡稱影響說)[4]。此兩種學說的共同點在于均認可如果一個不法事實同時具備侵權行為與債務不履行之構成要件，遂產生兩個請求權；不同點在于兩個請求權之間的關系：如果彼此獨立則是自由說，如果在特定情形下糅合適用就是影響說。影響說是在自由說的基礎上發(fā)展起來的，其根本思想在于克服兩個獨立請求權所發(fā)生之不協(xié)調或矛盾。史尚寬贊同請求權競合說，并采用自由競合之理論[6]，梅仲協(xié)先生亦主張請求權競合說[9]。

此外，王澤鑒對請求權互相作用之方式作出如下列舉：其一，就責任要件言，債務人依法律規(guī)定僅就故意或重大過失或具體輕過失負責任時，此項責任限制在侵權行為亦應適用，即債務人亦具有故意或重大過失或具體輕過失時，始成立侵權責任；其二，就時效言，法律對于契約上請求權規(guī)定短期時效者，該短期時效對侵權行為之請求權也可以適用；其三，就損害賠償?shù)姆秶?，傷害身體或健康者，受害人基于侵權行為而能主張范圍較廣泛的賠償(參閱《德國民法典》第842、843條)，對基于契約而生之請求權，亦有適用余地；其四，就抵銷言，《德國民法典》第393條規(guī)定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得抵銷，此項限制抵銷之規(guī)定對于故意違背契約責任之行為，亦適用之[10]。

2. 請求權自由競合說系理性之選擇

有學者認為：“請求權自由競合說雖體系嚴謹、推論精密、易于適用，是其優(yōu)點，但不合當事人利益，使法律特別減輕債務人注意義務及特別短期時效期間之規(guī)定成為具文，有違立法目的。尤其是債權人得個別任意處分兩個請求權，非但造成訴訟上之困擾，亦與一般法律感情有違?！盵11]但筆者認為自由競合說高度契合我國法律規(guī)定，同時從解釋學等角度完全可以回應王澤鑒提出的請求權須相互作用的四個方面，理由如下：

第一，自由說高度契合我國法律規(guī)定。自由說的核點可以歸納為：(1)債權人對兩項請求權可擇一行使；(2)充分填補債權人的損害；(3)承認債權可以轉讓。我國《合同法》第107、112、122條體現(xiàn)出來的精神和(1)(2)的觀點是一致的。對于債權轉讓問題，我國《合同法》第80條規(guī)定：只要是合法債務，不屬于限制轉讓的情形，就允許債權人自由處分其權利。某些學者提出：“允許債權人得個別任意處分兩個請求權，非但造成訴訟上之困擾，亦與一般法律感情有違?！盵12]按此觀點，債權轉讓制度本身就應該取消，因為無論是否存在請求權競合的情況，債權轉讓制度的運行機制是相同的，并未對因加害給付產生的債權轉讓附加任何條件，故不會給當事人造成額外的負擔。另外，在不違背第三人利益、公共利益以及國家法律強制性規(guī)定的前提下權利人可自由行使權利，實務中債權轉讓情形多發(fā)佐證了該制度存在的價值和活力，這也是民法意思自治原則的體現(xiàn)。

第二，影響說提出的兩項請求權之間的矛盾可以通過體系解釋、歷史解釋等方法予以解決，而無需通過影響說去化解。

(1) 就責任要件言，影響說的觀點是：對于同一行為引起的違約和侵權的競合，如果按照合同法的規(guī)定不承擔違約責任，那么也應該影響到侵權法，當事人也不承擔侵權責任。即對同一行為，合同法和侵權法的立場應當是一致的，而非互相矛盾的。其實此問題通過體系解釋即可解決，違約和侵權作為債的下位概念，在適用條款前解釋時一定會“瞻前顧后”，避免出現(xiàn)邏輯矛盾和體系沖突，運用“以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項之前后關聯(lián)位置，或相關法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。”[1]在債法統(tǒng)領下，如果仍未能解決矛盾，可進一步追溯到更高級別的民法總則基本原則來解決沖突。此外，加害給付的構成要件之一是存在違約情形，如果按照合同法規(guī)定某一行為連違約都夠不上，何談加害給付?何談侵權責任?因為其本就是無源之水，皮之不存，毛將焉附。

(2) 就時效言，影響說的觀點：法律對于契約上請求權規(guī)定短期時效者，該短期時效對侵權行為之請求權也可以適用。其實在加害給付構成履行利益和侵權利益競合的時候，對于其中固有利益損失部分，如果當事人選擇通過侵權法保護，那自應遵守侵權法的時效規(guī)定；如果當事人選擇通過合同法一并主張履行利益和固有利益，那當然適用合同法關于時效的規(guī)定。這是涇渭分明的，不會產生不利的后果。采用影響說的觀點，反而會增加司法人員前期案件審查的難度，浪費司法資源，對當事人來講也無任何益處。更何況時效制度本身就是反道德的制度[13]，即使發(fā)生沖突也應適用對債權人有利的訴訟時效，不應以“特別短期時效期間之規(guī)定成為具文，有違立法目的”為由堅持使用短期時效。因為制度的價值不僅是存在，更在于通過適用實現(xiàn)社會的公平正義。制度永遠是工具而不是目的，所以在兩種時效發(fā)生沖突的時候，應作出對債權人有利的選擇。

(3) 就賠償范圍言，影響說的觀點：對于侵權法保護的固有利益可以通過合同法來主張，換言之，合同法在常態(tài)下不能保護固有利益。其實當時德國學界產生這種想法是受蓋尤斯分類法的影響[14]，認為區(qū)分違約和侵權的一個標準就是固有利益。但隨著時代的發(fā)展，產業(yè)結構發(fā)生巨大變化，反映到民法上的重大變化就是以服務為客體的合同群成為新型合同的增長點[15],如旅游合同、運輸合同、醫(yī)療合同、倉儲合同等。在這些合同履行過程中如不慎造成固有利益的損失，構成違約責任和侵權責任的競合，當事人可以斟酌選擇維權方式，選擇違約責任來主張賠償損失也是符合合同法賠償?shù)目深A見性規(guī)則的。故，對于固有利益的損失部分當事人可以自由選擇維護自身權益，不需要以侵權法影響合同法，因為避免違約引起的固有利益損失也是合同法的職責之一。

(4) 就抵銷言，影響說的觀點：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得抵銷，此項限制抵銷之規(guī)定對于故意違背契約責任之行為亦適用之。其實抵銷是一項可以追溯至羅馬法的債因消滅制度，從羅馬時期的不允許債務抵銷，到共和國末葉允許三種情形的抵銷，再到優(yōu)帝一世時期進一步將抵銷的范圍擴大到物權訴訟，抵銷制度為節(jié)省互為給付和互受給付的精力、時間和費用以及避免發(fā)生損耗和不公平的結果作出了巨大貢獻。但為了公序良俗，羅馬法也對禁止抵銷的情形作出了規(guī)定：因不法行為所生的債權不得抵銷；因契約中的不忠實行為產生之債不得抵銷；已給付撫養(yǎng)義務為標的債，債務人不得以對債權人另有債權而主張抵銷等[16]。故意違背契約的行為從本質上來講也是一種不法行為，故不需要以侵權中不準抵銷的規(guī)定影響故意違約的情形，只需按法理精神判斷即可。

綜上，正如馬克思早就告訴我們的那樣：“我們只能在我們時代的條件下進行認識，而且這些條件達到什么程度，我們便明白認識到什么程度?！盵17]處在不同歷史階段的人提出的不同的學說都有其局限性，也有其存在的歷史背景和時代價值，但我們更要尊重客觀情況提出適合本土的理論學說。筆者認為，在我國的現(xiàn)階段采用請求權自由競合說是較為妥當?shù)倪x擇。

三、加害給付請求權競合構成要件之深層剖析

加害給付請求權競合的構成有三要件說、四要件說等[18]。其共同點：一是均將加害給付定為處在合同履行過程中這個階段；二是造成了債權人固有利益的損害；三是因可歸責于債務人的原因。其不同點：一是違反法定義務是否構成加害給付；二是是否必然造成履行利益的損失；三是主觀上有過錯。對于相同點不再贅述，以下著重對不同點進行分析。

1. 違反法定義務是否構成加害給付

目前各學說均認可加害給付發(fā)生于合同的履行階段，排除了處于先、后合同階段所產生的先、后合同義務。根據(jù)合同法的體例結構，加害給付位于合同法第八章違約責任下，違約責任是對約定義務的違反[19-23]。按照體系解釋，加害給付是違約責任的一種典型樣態(tài)，自然要將作為法定的隨附義務排除于外。但無論是學者的觀點還是在實務中均存在承認違反附隨義務構成加害給付的先例。緩解此種邏輯矛盾不妨借鑒德國的做法(3)附隨義務原本是德國法上的一個學理概念。2002年1月1日生效的德國《債法現(xiàn)代化法》以“義務違反”為中心對給付障礙法進行了大幅修訂，原本作為附隨義務之一的“保護義務”被納入《德國民法典》第241條2款之中。自此，作為學術術語的附隨義務被分解為兩類：涉及履行利益一類的附隨義務被納入給付義務之中，被理解為從給付義務；而旨在保護當事人固有利益的一類附隨義務被稱為保護義務。保護義務的存在又可分為兩種形態(tài)，既可伴隨著給付義務存在，也可獨立于給付義務存在。伴隨著給付義務存在的保護義務指合同生效以后至合同權利義務消滅之前，確保合同當事人固有利益不受損害的義務。根據(jù)德國學界多數(shù)學者所持的轉換理論，合同成立之后該保護義務轉化為合同義務，合同保護義務的法理基礎是當事人之間所訂立的合同。換言之，保護義務基于當事人的合同而產生，而不是基于法律的規(guī)定而產生。獨立于給付義務存在的保護義務也被稱為無原始給付義務的法定債務關系，指的是在先合同和后合同階段根據(jù)誠實信用原則確保當事人固有利益不受損害的義務，屬于法定義務的一種。故：合同履行過程中保護義務的法理基礎是當事人之間的合同，具有法律行為的屬性；而法定債務關系中的保護義務屬于法定義務，源于法律的直接規(guī)定。這就是德國關于隨附義務的發(fā)展脈絡。，對附隨義務進行類型化整理，根據(jù)合同成立、生效、履行、消滅的不同階段將其劃歸到不同的義務當中：對于與履行利益有關的附隨義務劃歸到從給付義務中，屬于約定義務。對于與保護利益有關的附隨義務將其分為兩類：處于合同履行過程中的，按照德國的轉化理論，將法定義務轉化為約定義務；對處于先、后合同中的保護義務，其仍為法定義務。如圖1所示。

圖1 附隨義務的類型化

之所以采取此種類型化區(qū)分，理由如下：第一，符合附隨義務理論的發(fā)展趨勢。德國在新債法改革之后對附隨義務進行類型化區(qū)分，線索清晰明朗，對國內關于附隨義務理論的困惑有釋明作用，對于實務中法官的審判操作性也較強，可以有效避免案例中出現(xiàn)的邏輯難以自洽的情形。第二，有利于使受害人的損失得到救濟。如果仍然不加區(qū)分地將附隨義務定性為法定義務，那么違反附隨義務之后不法行為人需要承擔的責任是合同責任還是侵權責任，抑或是合同責任和侵權責任之間的責任，在學界存在爭議，甚至關于違反后合同義務該承擔何種責任在《合同法》中仍處闕如狀態(tài)。故有必要統(tǒng)一類型標準，以在方便法官裁判的同時確保受害人的利益得到公正維護。第三，符合合同法鼓勵交易的精神實質。法律有指引民事主體行為和預測行為后果的功能，當民事主體準備簽訂合同時，法律規(guī)定模糊不清必然導致這兩種功能的效果降低，就會導致當事人內心惶恐，影響交易質量和效率。

2. 僅造成固有利益損害是否構成加害給付

在解決加害給付要求違約的前提條件后，其后果要件該如何確定?學界對此雖存在爭議，但其共同點在于均承認存在加害給付引起的固有利益損失是必要條件，爭議點在于履行利益的損失是否為必要，即加害給付的損害后果=履行利益+固有利益，抑或損害后果=可能存在履行利益+固有利益。其實表面的差異源于為此制度預設的前提不同，即是否將違反“履行中的附隨義務”納入違約的外延中。如果僅將違反給付義務視為加害給付的違約條件，那么得出的結果為加害給付的損害后果=履行利益+固有利益。例如：債務人交付的是存在設計缺陷電視機，在使用過程中爆炸導致債權人被炸傷，那么履行利益即通過支付合理對價卻購買到殘次品，對債權人的現(xiàn)實利益造成損害；固有利益即債權人的身體權或健康權受到侵犯。其實，在所有的給付型的加害給付中都會同時造成債權人履行利益和固有利益的損害，但是違反履行過程中附隨義務(以下簡稱約定保護義務)卻未必會對債權人的履行利益造成損害。例如：A和B到甲商場超市購買生活用品，快到結賬處時A因路滑被摔傷，但由于急需此生活用品委托B先結帳，后將該商場訴至法院要求賠償其為治療摔傷而支付的費用。在該案中，A與甲商場達成買賣合同，在合同履行過程中由于甲商場未盡到約定的保護義務，導致A摔傷，造成其固有利益損失；但由于A急需使用購買的生活用品，故委托B先行付款，合同履行完畢，即A的履行利益得以實現(xiàn)。故在本案中，加害給付的損失=固有利益的損失。也許會有讀者產生質疑，認為按照違反安保義務直接追究商場的侵權責任即可，如此債權人的利益同樣可以得到維護，為什么要把此類行為納入加害給付范圍呢?其原因在于構成加害給付勢必產生責任競合問題，而產生責任競合時債權人就享有兩個請求權，即違約請求權和侵權請求權。這兩種請求權無論在構成要件上，抑或是舉證責任上等方面均有較大差異，債權人可以根據(jù)實際案件的情況作出理性選擇來維護自己的利益。畢竟合同關系對于債權人的保護要比侵權責任關系中對債權人的保護程度高，故筆者贊同在違約情形下僅造成固有利益損害也構成加害給付[24]。

綜上，加害給付的構成要件有如下四個：第一，時間要件：處于合同履行過程中；第二，前提要件：違反法定義務，包括給付義務和伴隨給付義務的附隨義務(即約定保護義務)；第三，后果要件：可能造成履行損失，必然存在固有利益損失；第四，主觀要件：債務人的行為具有可歸責性。

四、加害給付請求權競合之處理路徑

民事責任填平規(guī)則其實不難理解，但實務中司法人員常常在此問題上分歧不斷，其根本原因是仍未掌握《合同法》第112、122條的規(guī)范解釋及內部關系。為此，筆者特提出如下處理路徑。

1. 精確界定《合同法》第122條中責任競合范圍

競合即爭相符合，也可以理解為重疊。如果允許債權人對同樣的債權重復請求兩次勢必會加重債務人的負擔，故在競合情形下法律只準許債權人二選其一。據(jù)此，在加害給付引發(fā)違約責任和侵權責任競合的情形下，需要解決的核心問題是競合的到底是哪一部分損害。部分審判人員認為違約責任=履行利益損失、侵權責任=固有利益損失，故兩者之間無重疊的損害。但由于第122條明確規(guī)定債權人只能在違約責任和侵權責任中擇一，即使法官內心明知此種判決無法充分保障債權人的利益實現(xiàn)，也不得不釋明法條由債權人作出選擇。其實在這種理解支配下，無論債權人如何選、法官如何判，其結果均是不理想的，和基本法律精神相違背，故這種理解是錯誤的。規(guī)范的理解應為違約責任=履行利益損失+固有利益損失，侵權責任=固有利益損失。顯而易見，競合的范圍是固有利益損失，對此損失債權人可根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)《合同法》第122條斟酌適用合同法或侵權責任法維護利益，這是理解第122條的基礎。

2. 賦予債權人選擇填補固有利益損失方式的權利

在實踐中，遇到加害給付引發(fā)違約責任和侵權責任競合時，通常有兩種解決路徑：其一是通過向債權人釋明《合同法》第122條規(guī)定，讓其自己作出選擇；其二是法官根據(jù)案情主動適用《侵權責任法》的相關規(guī)定，此種做法在醫(yī)療事故、產品責任、旅游合同、租賃合同等服務合同中尤為常見。第一種做法是可取的，所謂“受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任，或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”是指在發(fā)生責任競合以后應當由受害人作出選擇，而不是由司法審判人員為受害人選擇某種歸責方式。在通常情況下，受害人能夠選擇對自己最為有利的責任方式，如果受害人選擇不適當也應當由其自己負擔不利的后果。允許受害人選擇正是市場經(jīng)濟要求的私法自治和合同自由的固有內容。第二種做法對債權人來講是不公平的：首先，無正當理由剝奪法律賦予其自由選擇的權利。其次，不利于其損失的填補，雖然有可能其履行利益損失相較固定利益損害小，但是損失大小只是量化的結果，從質上看債權人的損失未得到完全填補，是不妥當?shù)摹?/p>

3. 明晰履行利益損害和固有利益損害之間的聚合關系

在加害給付情形下，履行利益是指由于債務人違反合同約定義務給債權人造成的現(xiàn)有和期待利益的損失，固有利益是指債務人的履行義務有瑕疵且因其瑕疵而致使債權人受到履行利益以外的人身、財產等損害。如：生豬買賣合同中，所交付的生豬患有豬瘟傳染給其他豬。其中的履行利益損失即債權人支付價款購買的應為健康的生豬，結果債務人交付病豬造成債權人現(xiàn)有利益減少、期待利益落空，即如果交付的豬是健康的，債權人可以通過已簽訂的轉讓生豬合同獲取差價等。其中的固有利益損失即因債務人交付病豬，導致債權人其他原有健康的豬因此感染瘟疫造成的損失?？梢?，兩者的共同點均是債權人的損失，不同點是賠償范圍不同，不重疊不交叉，故可以向法院一并主張。因此，法官審理案件過程中要綜合考慮當事人的損失，如果既有履行利益的損失，又有固有利益的損害，那么請求權基礎則應為《合同法》第107、112、122條。

綜上，通過從學理和實踐角度分析請求權競合的處理路徑，明晰當事人損失難以填平的根源在于未能正確理解《合同法》第122條的真正內涵，違約責任和侵權責任競合的是履行利益之外的人身、財產等固有利益的損害。換言之，競合的是固有利益損害部分，對此法律賦予當事人選擇權，即可根據(jù)具體情況斟酌選擇違約責任或侵權責任主張權利；同時，對于履行利益部分的損失，可以依照《合同法》第112條的規(guī)定一并主張賠償。

五、結 論

加害給付引起的合同責任與侵權責任之競合關系，是民法上著名的長期爭論問題[4]。

其一，本文圍繞請求權競合問題評述了請求權競合說，指出我國《合同法》第122條明確賦予當事人兩個獨立的請求權，故排除了法條競合說和請求權規(guī)范競合說在我國適用的空間。請求權競合說又可細分為請求權自由競合說和請求權相互影響說，通過從責任要件、時效、賠償范圍和抵銷四個方面一一分析請求權影響說，證成在我國現(xiàn)階段采用請求權自由競合說是妥當?shù)摹?/p>

其二，深層剖析加害給付的構成要件，界定其構成要件。(1)時間要件：履行過程中；(2)前提要件：違反約定義務；(3)后果要件：可能引起履行利益的損失，但必然引起固有利益的損失；(4)主觀要件：債務人的行為具有可歸責性。

其三，關于違約責任和侵權責任競合后的處理應該具體情況具體分析。對于競合引起的固有利益損害，可以適用《合同法》第122條，由當事人根據(jù)情況斟酌選擇通過違約責任或侵權責任主張賠償；由于履行利益和固有利益之間不存在競合關系，可依據(jù)《合同法》第112條一并主張，即構成聚合關系。