公共數(shù)據(jù)治理中的政府角色與行為邊界

袁康 劉漢廣

摘要：大數(shù)據(jù)時(shí)代，政府在提供公共管理與社會(huì)服務(wù)過程中積累了海量的公共數(shù)據(jù)，給傳統(tǒng)政務(wù)模式帶來了新的挑戰(zhàn)與機(jī)遇。挑戰(zhàn)主要有出現(xiàn)了公共數(shù)據(jù)的具體意涵模糊、政府大數(shù)據(jù)收集正當(dāng)性基礎(chǔ)薄弱、公益目的數(shù)據(jù)收集信息公開與個(gè)人數(shù)據(jù)自決權(quán)利的博弈、政府公共數(shù)據(jù)使用的約束機(jī)制欠缺等一系列問題。在我國，對(duì)個(gè)人賦權(quán)、對(duì)企業(yè)苛以義務(wù)為重，忽略政府規(guī)制的大語境下，應(yīng)正視信息多頭收集的現(xiàn)狀以及政府巨型數(shù)據(jù)庫建設(shè)效能低下的弊端，厘清政府信息使用的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)政府信息使用進(jìn)行合理約束，同時(shí)借鑒具有本土資源認(rèn)同基礎(chǔ)的相關(guān)域外經(jīng)驗(yàn)，平衡私權(quán)與公利的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：公共數(shù)據(jù)治理;政府角色;行為邊界;個(gè)人信息保護(hù)

中圖分類號(hào)：D912.1? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1003-854X（2020）05-0120-08

黨的十九屆四中全會(huì)就推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作出重要決定，提出要推進(jìn)數(shù)字政府建設(shè)，加強(qiáng)數(shù)據(jù)有序共享，依法保護(hù)個(gè)人信息。隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段在政府行政管理中的加速運(yùn)用，政府為提供公共管理和社會(huì)服務(wù)而搜集、存儲(chǔ)了海量的公共數(shù)據(jù)。從功能層面而言，公共數(shù)據(jù)是數(shù)字政府的行政資源，因此需要擴(kuò)大公共數(shù)據(jù)的規(guī)模和效率;從權(quán)利層面而言，公共數(shù)據(jù)既包括個(gè)人信息的集合，又凝結(jié)著政府對(duì)海量信息的集合與處理，因此需要在準(zhǔn)確界分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)屬的基礎(chǔ)上平衡公共權(quán)利和私人權(quán)利。從這個(gè)意義上來看，加強(qiáng)公共數(shù)據(jù)治理是我國推進(jìn)數(shù)字政府建設(shè)，推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的題中應(yīng)有之義。為此，本文將視角聚焦于公共數(shù)據(jù)的有效使用與個(gè)人信息保護(hù)的協(xié)調(diào)，系統(tǒng)研究公共數(shù)據(jù)治理中的政府角色與行為邊界，嘗試在界定公共數(shù)據(jù)內(nèi)涵和屬性的基礎(chǔ)上分析當(dāng)前政府公共數(shù)據(jù)治理的困境及成因，通過厘清公共數(shù)據(jù)的生成機(jī)理和權(quán)屬構(gòu)成，辯證處理好政府在公共數(shù)據(jù)治理中面臨的利用與保護(hù)之間的二元價(jià)值的沖突與協(xié)調(diào)，并結(jié)合我國實(shí)踐和域外經(jīng)驗(yàn)，探討公共數(shù)據(jù)治理的制度優(yōu)化方案。

一、公共數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與屬性

公共數(shù)據(jù)是公權(quán)力機(jī)關(guān)履職過程中收集和保存的個(gè)人信息，在收集完畢前和公共數(shù)據(jù)受侵害且可識(shí)別具體受害群體時(shí)分散為個(gè)人信息。表征私屬性;在公共數(shù)據(jù)形成且未受侵害時(shí)主要用于公共治理，體現(xiàn)公屬性;作為公共資源池塘物品供公民全體使用時(shí)，體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)屬性。

（一）公共數(shù)據(jù)的內(nèi)涵界定

信息時(shí)代政府在進(jìn)行社會(huì)管理和提供公共服務(wù)時(shí)常常需要搜集大量公民數(shù)據(jù)信息，政府收集的信息從姓名性別、身份證號(hào)碼、教育背景、職業(yè)狀況、收入存款、汽車房產(chǎn)、犯罪記錄到面部識(shí)別特征、指紋血型、交通住宿、財(cái)務(wù)交易、醫(yī)療檔案，等等，包羅萬象。隨著政府公共管理的精細(xì)化，這種數(shù)據(jù)搜集日益深化和拓展到與公民日常生活相關(guān)的各個(gè)領(lǐng)域和類型，由此產(chǎn)生了涉及面廣、數(shù)據(jù)海量大的公共數(shù)據(jù)。我國現(xiàn)行立法已關(guān)注到“公共數(shù)據(jù)”這一數(shù)據(jù)類型，例如《中華人民共和國電子商務(wù)法》和《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》已經(jīng)提及公共數(shù)據(jù)，然而對(duì)其內(nèi)涵并無統(tǒng)一界定。在一些電子政務(wù)發(fā)展較為領(lǐng)先的省市，對(duì)公共數(shù)據(jù)予以明確定義的地方立法已經(jīng)出現(xiàn)。例如《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》第3條將公共數(shù)據(jù)定義為各級(jí)行政機(jī)關(guān)以及履行公共管理和服務(wù)職能的事業(yè)單位在依法履職過程中，采集和產(chǎn)生的各類數(shù)據(jù)資源。《北京市公共數(shù)據(jù)管理辦法》（征求意見稿）第2條第2款將公共數(shù)據(jù)定義為行政機(jī)關(guān)和公共服務(wù)企業(yè)在履行職責(zé)和提供服務(wù)過程中獲取和制作的，以電子化形式記錄和保存的數(shù)據(jù)?！冻啥际泄矓?shù)據(jù)管理應(yīng)用規(guī)定》第2條將公共數(shù)據(jù)定義為政務(wù)部門在依法履職過程中產(chǎn)生和管理的，以一定形式記錄、保存的文字、數(shù)據(jù)、圖像、音頻、視頻等各類信息資源。這些地方立法一般均認(rèn)為公共數(shù)據(jù)是公權(quán)力機(jī)關(guān)依法履職過程中產(chǎn)生，由該機(jī)關(guān)采集并以一定形式進(jìn)行記錄保存的各類數(shù)據(jù)資源，系公權(quán)力機(jī)關(guān)履職過程中收集與保管的個(gè)人信息之集合。

（二）公共數(shù)據(jù)的法律屬性

從公共數(shù)據(jù)的來源和構(gòu)成來看，其法律屬性具有顯著的復(fù)合性特征：一是公共數(shù)據(jù)來源于個(gè)人數(shù)據(jù)的集合，具有一定的私權(quán)屬性;二是公共數(shù)據(jù)的形成和利用反映著政府為了公共利益而行使公共權(quán)力，具有一定的公權(quán)屬性;三是公共數(shù)據(jù)不論是從政府信息公開的角度，抑或是從數(shù)據(jù)資源公共用途的角度，都應(yīng)當(dāng)是可以為社會(huì)分享的公共產(chǎn)品。

第一，公共數(shù)據(jù)是來源于個(gè)人信息的集合。公共數(shù)據(jù)從海量個(gè)人信息中產(chǎn)生，是個(gè)人信息和數(shù)據(jù)搜集、集中和處理的產(chǎn)物。公共數(shù)據(jù)與個(gè)人數(shù)據(jù)的聯(lián)系是緊密的，公共數(shù)據(jù)是政府依法履職過程中采集與保管的個(gè)人信息，是將零散的個(gè)人信息聚合的結(jié)果。當(dāng)然，公共數(shù)據(jù)與個(gè)人信息也存在著區(qū)別：一方面，政府履職過程中收集的個(gè)人信息才成為公共數(shù)據(jù)，個(gè)人信息總集合中還包含諸多與履行公務(wù)無關(guān)、不具備收集必要性和正當(dāng)性的信息，故公共數(shù)據(jù)包涵的對(duì)象范圍比個(gè)人信息總集合的范圍要狹窄;另一方面，公共數(shù)據(jù)在使用時(shí)通常具有去個(gè)人化的特點(diǎn)，一般表現(xiàn)為無法識(shí)別具體個(gè)人的宏觀抽象數(shù)據(jù)，只有在政府有特定具體行政行為需求時(shí)公共數(shù)據(jù)才會(huì)分解為具體的個(gè)人信息。第二，公共數(shù)據(jù)是社會(huì)治理的基礎(chǔ)。公民允許政府收集個(gè)人數(shù)據(jù)是公民讓渡自身私權(quán)簽訂的社會(huì)契約在大數(shù)據(jù)時(shí)代的表現(xiàn)形式。我國政府收集的公安系統(tǒng)數(shù)據(jù)、人口普查數(shù)據(jù)、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等，為政府有效開展公共安全管理、經(jīng)濟(jì)管理和民政管理等提供了數(shù)據(jù)支持，為確保行政管理和公共服務(wù)的科學(xué)性和實(shí)效性提供了有力保障。第三，公共數(shù)據(jù)屬于社會(huì)共享的公共產(chǎn)品。由于公共數(shù)據(jù)可以廣泛地應(yīng)用于政務(wù)和商務(wù)，具有一定的使用價(jià)值和交換價(jià)值，故而具有顯著的財(cái)產(chǎn)性利益。① 從《中華人民共和國民法總則》第127條關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)之規(guī)定，到市場數(shù)據(jù)交易的實(shí)踐，都體現(xiàn)了數(shù)據(jù)的財(cái)產(chǎn)屬性。而公共數(shù)據(jù)相比于一般意義的數(shù)據(jù)而言，又因其搜集主體和權(quán)力來源的公權(quán)力特征，以及數(shù)據(jù)構(gòu)成和數(shù)據(jù)用途的公益性，而具有典型的公共屬性。作為一種信息資源，公共數(shù)據(jù)是公民群體讓渡個(gè)人信息產(chǎn)生的數(shù)據(jù)集合，其獲益對(duì)象也是公民全體，公共數(shù)據(jù)具備非競爭性和非排他性的基本特質(zhì)②，效用上也有不可分割性。這種特質(zhì)主要是因?yàn)樾畔①Y源的確有在政府引導(dǎo)下大規(guī)模互惠分享的可能性。為了充分發(fā)揮公共數(shù)據(jù)的公共產(chǎn)品屬性，就需要在不損害公民個(gè)人信息的前提下推動(dòng)公共數(shù)據(jù)可以公開獲取，同時(shí)提高公共數(shù)據(jù)在公共部門的充分有效共享，盡可能節(jié)約社會(huì)成本。

二、公共數(shù)據(jù)治理的困境及成因

公共數(shù)據(jù)是政府開展社會(huì)治理和提高治理能力的重要基礎(chǔ)性資源，也是數(shù)字政府建設(shè)的核心要素。由于法律屬性和關(guān)涉利益的多元性，公共數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)處理和數(shù)據(jù)利用的過程中需要充分協(xié)調(diào)公權(quán)與私益，既要充分保障政府公共管理的現(xiàn)實(shí)需求，又要避免對(duì)個(gè)人信息空間的過度侵占，還要有效提高公共數(shù)據(jù)的利用效率。在實(shí)踐中，盡管大數(shù)據(jù)和電子政務(wù)已經(jīng)得到廣泛應(yīng)用，然而對(duì)于公共數(shù)據(jù)的法律治理卻并不盡如人意。

首先，公共數(shù)據(jù)的采集缺乏有效約束。盡管我國電子政務(wù)和數(shù)字政府建設(shè)已經(jīng)取得了顯著的成績，建立了體量驚人的政府巨型數(shù)據(jù)庫，然而政府采集和處理數(shù)據(jù)的行為并未得到有效的法律約束和規(guī)范。由于缺乏統(tǒng)一的信息收集標(biāo)準(zhǔn)，各政府部門依據(jù)不同法律法規(guī)進(jìn)行信息收集并建立了類型繁多的數(shù)據(jù)庫，但其依據(jù)的法律法規(guī)多有重復(fù)之處，各法律法規(guī)規(guī)定信息收集范圍的具體用語較為寬泛，留給各部門的解釋空間較大。主要會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)方面的問題：一是多頭收集情況嚴(yán)重，即同一信息被不同部門重復(fù)收集多次，這種情形與信息利用時(shí)各部門間不愿分享信息的現(xiàn)狀關(guān)聯(lián)度高，從已獲得信息的部門請(qǐng)求信息分享的難度和成本均高于部門自行采集。這既導(dǎo)致了政府在搜集信息過程中的資源浪費(fèi)，又增加了作為行政相對(duì)人的公民和企業(yè)的負(fù)擔(dān);二是濫采濫用情況嚴(yán)重，即政府在信息采集過程中違反比例原則，超出其必要性限度收集信息，加之政府?dāng)?shù)據(jù)利用缺乏約束，導(dǎo)致了政府公共數(shù)據(jù)被不恰當(dāng)?shù)乩?，容易造成私?quán)空間被過度侵犯的問題。

其次，公共數(shù)據(jù)管理存在漏洞。技術(shù)層面上，互聯(lián)網(wǎng)的開放性使得信息竊取變得難以追查，政務(wù)系統(tǒng)中的大量個(gè)人信息有可能被黑客直接獲取，如2015年美國聯(lián)邦人事管理局聯(lián)邦雇員個(gè)人信息大量泄漏事件;抑或通過爬蟲技術(shù)，將加工后的數(shù)據(jù)疊加計(jì)算推導(dǎo)出原始信息。內(nèi)部管理層面上，政府部門的人為疏忽也可導(dǎo)致公民個(gè)人信息泄露，在我國這一疏忽往往表現(xiàn)為基層政府官網(wǎng)“主動(dòng)泄密”，政府信息公開的審查把關(guān)義務(wù)未落實(shí)，審查機(jī)制漏洞較多。如2017年媒體曝出的安徽、江西多地的基層政府官方網(wǎng)站主動(dòng)公開公民個(gè)人隱私信息的情況。政府管理疏漏中可問責(zé)性更高的情況是如“尹海龍侵犯公民個(gè)人信息罪案”中政府工作人員販賣公民個(gè)人信息，或是更甚的如“羅彩霞案”中政府工作人員篡改公民個(gè)人信息等。由于法律制度的不完備，導(dǎo)致了政府在公共數(shù)據(jù)管理中缺乏有效約束，容易給公共數(shù)據(jù)的濫用以及政府?dāng)?shù)據(jù)行為中的個(gè)人信息泄露提供空間。

再次，公共數(shù)據(jù)治理機(jī)構(gòu)空缺。對(duì)政府?dāng)?shù)據(jù)處理的監(jiān)督在我國幾乎處于空白，有監(jiān)督能力的機(jī)構(gòu)與被監(jiān)督單位多隸屬于政府體系、依附于政府撥款或者受到政府的監(jiān)管，難以作出中立客觀評(píng)價(jià)。在目前公共數(shù)據(jù)權(quán)力的格局下，各行政機(jī)關(guān)根據(jù)其法定職權(quán)廣泛地搜集各類信息以形成公共數(shù)據(jù)，造成了數(shù)據(jù)采集主體的高度分散。然而針對(duì)各行政機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)行為的管理機(jī)構(gòu)并未有效設(shè)立，既無專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)政府?dāng)?shù)據(jù)收集、存儲(chǔ)和使用等行為進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)范，又無專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)各行政機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)行為、提高公共數(shù)據(jù)的使用效率。近年來，北京、重慶、廣東、浙江等省市紛紛成立的大數(shù)據(jù)局在制定大數(shù)據(jù)政策法規(guī)、大數(shù)據(jù)資源管理、大數(shù)據(jù)市場監(jiān)管等領(lǐng)域做到了一定程度上的資源整合，但其弊端也同樣明顯。各地設(shè)立的大數(shù)據(jù)局，并未真正有效地將各行政機(jī)關(guān)各自分散的公共數(shù)據(jù)資源進(jìn)行有效地整合利用，也無法對(duì)其同級(jí)別的政府組成部門的數(shù)據(jù)行為進(jìn)行有效監(jiān)管和規(guī)范。

最后，公共數(shù)據(jù)利用效率低下。公共數(shù)據(jù)利用效率的欠缺包括對(duì)內(nèi)和對(duì)外兩個(gè)層面：對(duì)內(nèi)的效率不足主要體現(xiàn)為部門之間的信息壁壘，在信息交換環(huán)節(jié)職能部門之間的交流錯(cuò)綜復(fù)雜，導(dǎo)致行政資源浪費(fèi);對(duì)外的效率不足則主要體現(xiàn)為既有數(shù)據(jù)的整合不足，公民對(duì)于高質(zhì)量的公共數(shù)據(jù)獲取的需求無法得到滿足，公共數(shù)據(jù)信息的顆粒度過大、可使用度低下。從公共數(shù)據(jù)的公共產(chǎn)品屬性來看，公共數(shù)據(jù)既要滿足政府行政的需要，也應(yīng)該作為一項(xiàng)公共服務(wù)向社會(huì)合理提供。然而在實(shí)踐中，各部門間數(shù)據(jù)庫的壁壘既限制了公共數(shù)據(jù)的流通和整合，又在很大程度上增加了整體數(shù)據(jù)搜集和處理的成本。另外，公共數(shù)據(jù)并未在合理程度內(nèi)以便捷的形式實(shí)現(xiàn)有效公開，限制了社會(huì)充分利用公共數(shù)據(jù)的機(jī)會(huì)。公民和企業(yè)往往會(huì)為獲取相關(guān)數(shù)據(jù)或信息而付出巨大成本，導(dǎo)致在整體上社會(huì)資源的浪費(fèi)。

總之，個(gè)體層面工作人員的過失或故意可以通過監(jiān)管教育等手段糾正，制度層面機(jī)構(gòu)設(shè)置的缺陷可以通過新設(shè)機(jī)構(gòu)彌補(bǔ)，但信息共享中的阻礙無法通過上述手段消除，因?yàn)樾畔⒈趬臼怯芍骺陀^原因綜合造就的?？陀^原因主要是技術(shù)原因，我國政府在公共數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域的信息化水平低下，各部門由于信息收集、存儲(chǔ)、傳輸標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，相對(duì)應(yīng)的信息處理系統(tǒng)也互不兼容，因而當(dāng)信息共享需求出現(xiàn)時(shí)往往尋求有關(guān)部門合作，但各部門中尚無電子簽章系統(tǒng)，部門間合作依靠紙質(zhì)辦公，信息延遲成為必然。這種技術(shù)水平低下客觀上有更新設(shè)備的費(fèi)用過高和本地儲(chǔ)存安全性高的考量，但建設(shè)高質(zhì)量的政府?dāng)?shù)據(jù)庫從長遠(yuǎn)來看顯然更為經(jīng)濟(jì)。除了技術(shù)原因之外，公共數(shù)據(jù)的共享利用障礙也可以在一定程度上歸因于制度的鴻溝。目前，現(xiàn)行法律對(duì)于公共數(shù)據(jù)信息共享的權(quán)責(zé)分配不明。對(duì)于宏觀層面上的政府間信息交流庫建設(shè)構(gòu)想有所提及的文件很多，如《2006—2020年國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》《國家電子政務(wù)總體框架》《國家電子政務(wù)“十二五”規(guī)劃》等，對(duì)于信息資源目錄共享規(guī)范化改革、信息資源協(xié)同化整合等工作都作出了原則性的安排，但是缺乏詳盡的實(shí)施細(xì)則;對(duì)于信息資源進(jìn)行的系統(tǒng)性安排多出現(xiàn)于地方性行政規(guī)章之中，相對(duì)細(xì)致地對(duì)此類問題進(jìn)行指導(dǎo)的國家級(jí)法律規(guī)章或者行政指導(dǎo)中則僅僅牽涉征信、金融基礎(chǔ)建設(shè)等極少數(shù)領(lǐng)域，這些文件都偏重對(duì)特定領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)制定，而且制定部門也不一致，實(shí)施起來仍有不少障礙。

三、公共數(shù)據(jù)治理的政府角色定位

公共數(shù)據(jù)治理是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，而作為公共數(shù)據(jù)的收集者、處理者和最主要的使用者，政府在公共數(shù)據(jù)治理體系中扮演多重角色。就政府角色定位而言，既需要解決政府在公共數(shù)據(jù)搜集和處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)問題，又需要提升政府對(duì)公共數(shù)據(jù)利用的效率問題，更需要規(guī)范政府的公共數(shù)據(jù)治理行為。

（一）數(shù)據(jù)治理的正當(dāng)性基礎(chǔ)

數(shù)據(jù)治理的正當(dāng)性以數(shù)據(jù)屬性為前提，因而分為三個(gè)方面：

第一，數(shù)據(jù)治理是私權(quán)維護(hù)的保障。數(shù)據(jù)的私屬性一般在公共數(shù)據(jù)尚未完全形成階段或遭侵害時(shí)表現(xiàn)出來，數(shù)據(jù)治理行為以政府權(quán)力背書，起到類似公證的效力。厘清個(gè)人信息權(quán)屬，可以從根本上避免信息盜用后辨別真假困難的問題，成為公民后續(xù)求償?shù)刃袨榈姆梢罁?jù)。

第二，數(shù)據(jù)治理是公共治理的前提。公共治理包括兩個(gè)層面，即管理與服務(wù)。管理層面上，國家政權(quán)和政府行政管理很大程度上依賴數(shù)據(jù)治理，數(shù)據(jù)治理是統(tǒng)計(jì)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、打擊犯罪、聯(lián)合治理等社會(huì)治理的各個(gè)部門獲得信息的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也是減少內(nèi)部信息壁壘的必要機(jī)制，同時(shí)其可以提升政府部門及其委托的科研單位進(jìn)行政府管理機(jī)制的相關(guān)研究的精確度和質(zhì)量，利用公共數(shù)據(jù)提出公共問題的解決方案、評(píng)估政府政策或項(xiàng)目的效果，提升行政效能和管理水平;服務(wù)層面上，高效數(shù)據(jù)治理可以避免公民因個(gè)人數(shù)據(jù)重復(fù)收集遭受的侵?jǐn)_，確保公民享受與自身狀況相適應(yīng)的社會(huì)福利和保障，獲取與自身相關(guān)的公共信息，進(jìn)一步將除個(gè)人隱私外，僅供政府內(nèi)部使用的封閉數(shù)據(jù)開放給有正當(dāng)需求的公民使用。

第三，數(shù)據(jù)治理是信息利用的基礎(chǔ)。公共數(shù)據(jù)作為具有財(cái)產(chǎn)屬性的信息集合，本質(zhì)上是公共產(chǎn)品，其披露作為一種可期待的社會(huì)福利，是公民向政府讓渡私權(quán)利后可以獲得的回報(bào)的有機(jī)組成部分和一種信息基礎(chǔ)設(shè)施，是一般民眾作出后續(xù)投資、遷徙等信息利用選擇的基礎(chǔ)。同時(shí)，數(shù)據(jù)行為也可以構(gòu)架起公私之間的橋梁。通過數(shù)據(jù)開放創(chuàng)造公共價(jià)值，公共價(jià)值可以反向推動(dòng)政府轉(zhuǎn)型，將新的參與方和利益關(guān)聯(lián)方引入政府決策過程，鼓勵(lì)公民更多地參與政治生活或服務(wù)于公共利益目標(biāo)的私主體獲得政府?dāng)?shù)據(jù)參與公共產(chǎn)品制作，轉(zhuǎn)變舊有政府利益中心主義的做法，并關(guān)注政府層面和用戶層面以及二者之間的互動(dòng)，以數(shù)據(jù)共享作為數(shù)據(jù)公開的精神內(nèi)核，發(fā)揮數(shù)據(jù)資源提供幫助之效③，鼓勵(lì)合作治理，運(yùn)用信任機(jī)制反哺績效機(jī)制④。

（二）公共數(shù)據(jù)權(quán)屬

數(shù)據(jù)權(quán)屬的不明確性業(yè)已導(dǎo)致一系列后續(xù)問題，如政府?dāng)?shù)據(jù)實(shí)踐領(lǐng)域存在的“反公地悲劇”現(xiàn)象?！胺垂乇瘎　爆F(xiàn)象是指公共資源的產(chǎn)權(quán)主體越多，這些主體之間的互斥性和獨(dú)占性就越強(qiáng)，導(dǎo)致資源閑置和交易成本提高，當(dāng)交易成本超過其所帶來的利益時(shí)，資源反而處于閑置狀態(tài)。在數(shù)據(jù)治理過程中，公民群體委任政府方面獲取公共數(shù)據(jù)集合，在我國信息建設(shè)以部門為單位開展的前提下，公共數(shù)據(jù)作為一種具有極強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)和政治意義但產(chǎn)權(quán)尚不明晰的資源容易導(dǎo)致部門爭利，產(chǎn)生政府?dāng)?shù)據(jù)行為的外部不經(jīng)濟(jì)。因此，解決“反公地悲劇”最好的方法就是明晰產(chǎn)權(quán)，把嚴(yán)重碎片化的產(chǎn)權(quán)重新整合起來，而由于排他行為所導(dǎo)致的數(shù)據(jù)資源的使用效率低下及浪費(fèi)所產(chǎn)生的成本由整合后的數(shù)據(jù)支配者來承擔(dān)”⑤。

公共數(shù)據(jù)在不同階段表征出不同屬性，因而與一般財(cái)產(chǎn)的管理受益模式存在差異，其所有人和公益性反射效果的受益受眾均為公民全體，但承擔(dān)公共數(shù)據(jù)治理職能的卻是政府，符合公益信托的特征：數(shù)據(jù)治理中委托人為對(duì)數(shù)據(jù)有所有權(quán)的國民全體，但公共數(shù)據(jù)形成后數(shù)據(jù)的支配權(quán)歸于作為受托人的政府，以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)區(qū)隔之效。政府應(yīng)盡其善良管理人的注意義務(wù)，所有行為服務(wù)于公共利益這一信托目的，通過制度設(shè)計(jì)力圖使數(shù)據(jù)治理協(xié)調(diào)化整體化⑥，規(guī)避信息部門之間的信息壁壘。作為受托人的政府侵害作為委托人的國民全體之公共數(shù)據(jù)權(quán)益時(shí)，政府應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，公民的數(shù)據(jù)所有權(quán)一定程度上由于政府對(duì)于公共數(shù)據(jù)的支配權(quán)而遭到克減，但是這種克減是公民獲得公共數(shù)據(jù)服務(wù)所必須付出的代價(jià)，這種服務(wù)作為公益信托“公益性”反射效果的呈現(xiàn)，客觀上可供全體公民無負(fù)擔(dān)使用。

（三）公共數(shù)據(jù)使用范圍

政府作為受托人支配公共數(shù)據(jù)必須遵循作為委托人的公民的全體意志，故公共數(shù)據(jù)收集處理使用全過程都應(yīng)體現(xiàn)社會(huì)福利公益目的。能體現(xiàn)公益目的的數(shù)據(jù)治理行為一般可以歸入行政管理、公共產(chǎn)品兩個(gè)類別，其中行政管理類別主要致力于便利公民個(gè)體內(nèi)部的數(shù)據(jù)使用系統(tǒng)構(gòu)建，如構(gòu)建個(gè)人社保檔案、征信檔案;而公共產(chǎn)品類別則致力于構(gòu)建公民個(gè)體之間的聯(lián)結(jié)，個(gè)體通過讓渡自身部分個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)限以期獲得公共數(shù)據(jù)集合，讓公民群體在政府有序引導(dǎo)的前提下形成互惠分享的信息社群，幫助公民群體獲得大數(shù)據(jù)紅利。

目前公共數(shù)據(jù)利用較為發(fā)達(dá)的領(lǐng)域仍為行政管理，公民的社會(huì)契約中必然包含了對(duì)于政府行政管理中收集可識(shí)別個(gè)人信息的默示同意以及對(duì)于提供不可識(shí)別信息用于建設(shè)全民共用的數(shù)據(jù)池的默示同意。數(shù)據(jù)收集不應(yīng)超出這一授權(quán)范圍進(jìn)行數(shù)據(jù)使用，同時(shí)政府有妥善保管公共數(shù)據(jù)的義務(wù)，泄露公民數(shù)據(jù)將被追責(zé);行政管理之外的數(shù)據(jù)利用則會(huì)受到更多約束。尤其是公共產(chǎn)品的提供必然會(huì)牽涉具有專門技術(shù)能力和科研需求的第三方機(jī)構(gòu)，應(yīng)允許適度的數(shù)據(jù)共享，其中依申請(qǐng)或者政府主動(dòng)公開的數(shù)據(jù)甚至可以在符合條件的情況下用作商用，但高度隱私的數(shù)據(jù)共享則應(yīng)通過目的評(píng)估機(jī)制和簽訂含有分享目的、風(fēng)險(xiǎn)控制、責(zé)任承擔(dān)等必要事項(xiàng)的數(shù)據(jù)共享協(xié)議才能進(jìn)行。

（四）政府?dāng)?shù)據(jù)行為監(jiān)管

《中華人民共和國信托法》第64、65條規(guī)定公益信托必須設(shè)置信托監(jiān)察人，當(dāng)侵害行為發(fā)生時(shí)以法律行為約束受托人按照信托目的行事。政府?dāng)?shù)據(jù)治理作為深入公民生活隱私層面的行政管理和公共服務(wù)行為理應(yīng)受到嚴(yán)格監(jiān)管，但目前尚無常規(guī)化機(jī)構(gòu)承擔(dān)信托監(jiān)察人角色，只有性質(zhì)嚴(yán)重的公共數(shù)據(jù)侵害行為才會(huì)觸發(fā)外部機(jī)關(guān)的臨時(shí)性介入。由《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定可知，在處理公民群體的信息泄露時(shí)，縱使涉及通信記錄、健康生理信息、交易信息等高度敏感信息都要達(dá)到五千條以上、對(duì)于單個(gè)公民的信息泄露更是只有在招致死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重后果或重大經(jīng)濟(jì)損失才會(huì)觸發(fā)刑事程序，結(jié)合《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》（2020年6月1日生效）第101條、《證券投資基金銷售結(jié)算資金管理暫行規(guī)定》第27條等單行法相關(guān)規(guī)定可知，未達(dá)到刑事處罰高標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，信息治理中其他違規(guī)行為一般僅招致責(zé)令改正等程度較輕的行政處罰，且懲治權(quán)都?xì)w于進(jìn)行信息處理和收集的政府部門，顯然這種自律機(jī)制的效率值得商榷。目前網(wǎng)信機(jī)關(guān)的職能設(shè)計(jì)相對(duì)克制，不包含深入政府部門日常信息收集處理的一般流程進(jìn)行抽查監(jiān)控和風(fēng)險(xiǎn)控制，針對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)的事前規(guī)制和事后第三方監(jiān)督也都不存在，這種制度設(shè)計(jì)上的缺位亟需彌補(bǔ)。

四、公共數(shù)據(jù)悖論：利用與保護(hù)

通過公益信托厘清政府在數(shù)據(jù)治理中的角色后，政府在數(shù)據(jù)治理中仍面臨利用與保護(hù)相互沖突的兩難境地。這種兩難是由公共數(shù)據(jù)私權(quán)屬性、社會(huì)治理資源屬性和公共產(chǎn)品屬性的內(nèi)在矛盾導(dǎo)致的，需明確數(shù)據(jù)收集和公開的一般范圍，個(gè)案中數(shù)據(jù)治理非重大法益不得突破公民授權(quán)進(jìn)行，避免政府越權(quán)治理。

（一）靜態(tài)規(guī)制：限定公共數(shù)據(jù)范圍

公共數(shù)據(jù)的有效治理前提是限定公共數(shù)據(jù)的具體范圍，范圍的限定主要包括收集層面和公開層面。從直接收集層面而言，法律規(guī)定中有關(guān)信息收集的規(guī)定邊界彈性很大，基本上任何公民信息都可以通過靈活解釋被納入信息收集范圍，作為信息收集權(quán)源的法律法規(guī)與政府信息收集范圍相關(guān)的表述多體現(xiàn)為概括外觀。我國的統(tǒng)計(jì)法、警察法、保密法中關(guān)于信息收集的具體范圍并未明確，僅提供信息收集目標(biāo)限制，具體的信息收集范圍一般散見于各省部級(jí)、廳局級(jí)單位的通知中，以調(diào)查表格形式呈現(xiàn)，缺乏標(biāo)準(zhǔn)化約束，較之于域外一般實(shí)踐缺乏原則性兜底規(guī)定，解釋行政化的做法也屢見不鮮，不同地方不同部門的具體實(shí)踐都有出入，難以形成穩(wěn)定的共同認(rèn)知。從間接收集層面而言，在間接收集信息時(shí)政府常常處于告知義務(wù)與知情同意一般規(guī)則之外的地位，針對(duì)政府這一特殊主體而言，目前立法未明確平臺(tái)的告知義務(wù)與用戶知情同意對(duì)于信息收集正當(dāng)性的基礎(chǔ)性意義，這種明確僅見于部分地方法規(guī)和行業(yè)條例，并沒有得到全面貫徹。此外，在國外權(quán)威立法例已有明確規(guī)定⑦的前提下，我國立法普遍回避了政府主體作為第三方接受平臺(tái)信息供給后是否屬于被遺忘權(quán)的義務(wù)主體問題，公民信息在信息主體提出刪除要求后是否從政府巨型數(shù)據(jù)庫中被刪除不得而知。目前我國公共數(shù)據(jù)的范圍較為寬泛是符合我國國情的，未來應(yīng)逐漸收緊對(duì)于信息收集和處理的限制，落實(shí)政府公共數(shù)據(jù)行為中的告知義務(wù)，實(shí)現(xiàn)公民的刪除權(quán)和在部分信息收集領(lǐng)域的知情同意權(quán)。

探討公共數(shù)據(jù)的公開范圍在我國信息收集要求相對(duì)寬松的現(xiàn)狀下具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。我國尚不具備美國《透明和開放政府備忘錄》、英國《數(shù)據(jù)開放白皮書》等較為詳細(xì)的數(shù)據(jù)公開標(biāo)準(zhǔn)，缺乏明確的負(fù)面清單，“采取的是增量開放模式”⑧，即由政府各部門確定本部門開放的信息和數(shù)據(jù)資源內(nèi)容，但要求各部門數(shù)據(jù)開放的內(nèi)容項(xiàng)按一定數(shù)量逐年增加。由于實(shí)踐中各部門的初始開放范圍參差不齊，導(dǎo)致不同部門的數(shù)據(jù)開放水平差異較大，因此應(yīng)建立統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄，提高公共數(shù)據(jù)開放水平和效率。

（二）動(dòng)態(tài)規(guī)制：規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)行為

政府應(yīng)在遵守公共數(shù)據(jù)范圍限定的前提下進(jìn)行信息收集和處理，同時(shí)也應(yīng)在個(gè)案判斷中秉持克制謙抑的精神。誠然，為國防安全、公共安全、公共健康、行政管理目的必須進(jìn)行的信息收集無疑屬于公民為獲得政府的服務(wù)、保護(hù)以及管理上的便利在社會(huì)契約中所讓渡的部分私權(quán)，但任何政府都不可能在所有決定中遵循公民群體的所有意愿。突破公民授權(quán)需要的事由應(yīng)牽涉重大公共利益，規(guī)避權(quán)力脫離權(quán)利的母體獲得獨(dú)立性后失控、異化，政府的自我克制應(yīng)將其權(quán)力限于補(bǔ)充與糾正市民社會(huì)內(nèi)部難以調(diào)和的私利沖突⑨，以休謨的“無賴?yán)碚摗弊鳛橹贫葮?gòu)建的前提，嚴(yán)格規(guī)制數(shù)據(jù)行為。

數(shù)據(jù)處理過程必然牽涉信息自決權(quán)、公眾知情權(quán)、公共管理權(quán)等同樣積極的價(jià)值角力。應(yīng)正視與承認(rèn)法律實(shí)踐和行政過程中的缺陷，正視信息處理實(shí)踐中的價(jià)值沖突，并且嚴(yán)格限制國家對(duì)于公民基本權(quán)利的控制權(quán)。保障公民面對(duì)強(qiáng)大國家機(jī)器保有的防御權(quán)，遵循適當(dāng)原則、必要原則、狹義比例原則，只有保護(hù)重大法益才能算作是突破公民知情同意與告知義務(wù)一般原則的正當(dāng)化事由，且這種突破必須同時(shí)包含對(duì)于公民整體效率優(yōu)先的考量，突破的進(jìn)程中應(yīng)堅(jiān)持方法論上的平衡論。對(duì)于所侵犯的私權(quán)應(yīng)給予補(bǔ)償、賠償，非必須使用強(qiáng)制力的領(lǐng)域使用行政指導(dǎo)等手段，應(yīng)盡可能達(dá)到行政權(quán)與公民權(quán)的衡平，從而實(shí)現(xiàn)最終的公共利益保護(hù)目的。純粹為管理便利而進(jìn)行的信息收集與不恰當(dāng)?shù)男畔⒔粨Q是濫權(quán)的表現(xiàn)⑩。我們需要對(duì)公益與私益相關(guān)的信息資源進(jìn)行恰當(dāng)厘定，明晰不同類別與保密等級(jí)的信息的處理面向。

五、制度構(gòu)建與機(jī)制創(chuàng)新

目前我國的數(shù)據(jù)治理結(jié)構(gòu)符合公益信托的基本樣態(tài)，但信托監(jiān)察人缺位，宜借鑒域外設(shè)計(jì)建設(shè)信息專員制度。信息專員應(yīng)協(xié)助建設(shè)在規(guī)范性文件缺位、用語不明時(shí)的個(gè)案判斷機(jī)制：一般通過量化隱私工具即可辨識(shí)信息中的隱私和公益成分從而確定是否公開，當(dāng)涉及量化隱私工具中未包含的信息類別時(shí)，則應(yīng)訴諸事前確立的免責(zé)行為模式——安全港模式。確定可以公開的信息則應(yīng)進(jìn)一步提升數(shù)據(jù)質(zhì)量，通過高水平數(shù)據(jù)庫建設(shè)便利公民數(shù)據(jù)生活。

（一）構(gòu)建政府?dāng)?shù)據(jù)治理的監(jiān)督制度和公共數(shù)據(jù)管理機(jī)制

英國于1984年頒布的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》中設(shè)立了數(shù)據(jù)保護(hù)登記官，后更名為信息專員。信息專員辦公室（Information Commissioners Office，簡稱ICO）作為獨(dú)立機(jī)構(gòu)將政府強(qiáng)制力從政府提供服務(wù)的領(lǐng)域中排除，使之受到獨(dú)立部門的約束{11}。信息專員制度的職能特殊性在于兼?zhèn)湫畔⒈Ｗo(hù)與信息公開監(jiān)督職能，由女王頒發(fā)專利特許證，但并不屬于皇家雇員或代理;由國家設(shè)立，但完全獨(dú)立于政府之外，其屬于為行政目的而成立的從屬于內(nèi)閣的非政府部門的公共機(jī)構(gòu)。其既有政府和女王授權(quán)帶來的權(quán)威性與法律地位，又有機(jī)構(gòu)屬性上的完全獨(dú)立性，不受行政力量干擾，從經(jīng)費(fèi)劃撥、人員任免、組織架構(gòu)上單獨(dú)布局，保障公民知情權(quán)的同時(shí)也保護(hù)公民個(gè)人信息不受政府的“越界”侵犯。

在政治治理層面上，我國數(shù)據(jù)治理機(jī)構(gòu)應(yīng)獨(dú)立于同級(jí)政府及其部門，不應(yīng)與直接進(jìn)行信息處理的公權(quán)力機(jī)關(guān)有事務(wù)性的從屬關(guān)系。在經(jīng)費(fèi)、人員任免上僅對(duì)同級(jí)人大報(bào)告與負(fù)責(zé)，具體事宜的處理也可獲同級(jí)人大協(xié)助，采取垂直管理機(jī)制，既獲得國家權(quán)力支持又獲得最大程度的自主權(quán)。同時(shí)，其應(yīng)與網(wǎng)信辦、工信部等相關(guān)部門保持密切合作關(guān)系，賦予其借調(diào)相關(guān)部門的智力、信息庫等資源的權(quán)力，避免重復(fù)收集帶來的行政成本以及與外部單位分享信息時(shí)常見的信息壁壘問題。

在機(jī)構(gòu)職能設(shè)計(jì)層面上，應(yīng)結(jié)合我國數(shù)據(jù)治理的特點(diǎn)，注重實(shí)務(wù)越軌現(xiàn)象監(jiān)管，尤其是政府部門對(duì)于法律保留事項(xiàng)的侵犯?；谖覈男畔⒅卫沓尸F(xiàn)“九龍治水”的現(xiàn)實(shí)，信息專員辦公室應(yīng)起到統(tǒng)籌調(diào)配的作用，有效整合各部門職能，在統(tǒng)一的信息共享法規(guī)和信息共享平臺(tái)建設(shè)完畢前，對(duì)部門之間的信息共享進(jìn)行調(diào)度，最大程度地避免信息壁壘導(dǎo)致的資源浪費(fèi)。

為避免信息專員機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)防范不周延，還應(yīng)對(duì)信息專員機(jī)構(gòu)的相關(guān)工作進(jìn)行二次審核，引入具備專門資質(zhì)的專家組成專門第三方審查機(jī)構(gòu)，具體選任和責(zé)任承擔(dān)模式可參考“臉書案”的判決;第三方審查機(jī)構(gòu)的基本選任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由國家信息專員機(jī)構(gòu)設(shè)定，各級(jí)處理公共數(shù)據(jù)的政府一旦選定專家組成員不得任意開除，須由同級(jí)信息專員機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)才可開除，構(gòu)成一定制約。第三方機(jī)構(gòu)和信息專員組織在信息監(jiān)督領(lǐng)域均負(fù)有具體到個(gè)人的刑事和民事責(zé)任，并分別按季度向各級(jí)人大提交公共數(shù)據(jù)處理情況報(bào)告。

（二）政府?dāng)?shù)據(jù)治理行為約束機(jī)制

量化隱私工具可以有效地約束政府?dāng)?shù)據(jù)行為。在個(gè)案判斷某一數(shù)據(jù)集被政府公開時(shí)進(jìn)行的衡平是否合理時(shí)，應(yīng)先分析信息內(nèi)部成分，再?zèng)Q定是出于信息自決考慮保護(hù)還是出于公共管理需要而作為信息資源向社會(huì)一般公眾公開。而具體判斷時(shí)則需要一套標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)性流程，即信息分級(jí)制度，將信息中的隱私與公益成分進(jìn)行量化，確認(rèn)實(shí)務(wù)部門使用數(shù)據(jù)時(shí)是否具備明確的法律依據(jù)，從而將隱私風(fēng)險(xiǎn)降到可接受水平，通過統(tǒng)一明確信息等級(jí)的流程，便利實(shí)務(wù)部門在具體個(gè)案中作出是否可以公開的具體決定。此種隱私工具設(shè)計(jì)主體宜歸于信息專員等內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，設(shè)計(jì)過程中應(yīng)吸納外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的意見，其分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以書面形式向社會(huì)公眾公開，便利公民追責(zé)。當(dāng)政府行為可能招致對(duì)公民個(gè)人信息的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)就應(yīng)進(jìn)行相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，此處的政府行為主要是指法律法規(guī)明示授權(quán)外、以個(gè)案為單位判斷的信息決策過程。主要設(shè)置目的在于指導(dǎo)政府內(nèi)部機(jī)構(gòu)展開隱私影響評(píng)估，判斷其所提供的服務(wù)對(duì)于公民個(gè)人信息的搜集、使用、披露是否遵守相關(guān)的法律、政策，同時(shí)指導(dǎo)各部門撰寫具體個(gè)案中的公民個(gè)人信息影響評(píng)價(jià)報(bào)告。{12} 要公開進(jìn)行民意調(diào)查、公共參與等形式對(duì)于量化隱私工具進(jìn)行糾偏工作，形成執(zhí)行效果報(bào)告制度，便利未來發(fā)生類似情形時(shí)的處理與判斷，降低成本。

安全港模式可以提升公共數(shù)據(jù)效率。政府工作人員在信息處理過程中時(shí)常陷入由于規(guī)定模糊性導(dǎo)致的“難以作為”的困境，為克服這種困境造成的效率低下問題，域外信息收集領(lǐng)域一般通過制定自律性免責(zé)規(guī)章的形式構(gòu)建安全港，讓政府工作人員在信息公開與隱私權(quán)保護(hù)沖突出現(xiàn)時(shí)有效規(guī)避職務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，從而提升行政效率，通過有限授權(quán)達(dá)到實(shí)際限權(quán)的效果?！鞍踩邸痹谛畔⑹占I(lǐng)域的運(yùn)用始于美國與歐盟建立的《安全港協(xié)議》，壯大于美國《兒童網(wǎng)上隱私保護(hù)條例》等法律，之后逐漸成為英美行政機(jī)關(guān)在信息收集儲(chǔ)存使用公開方面的通用模式。相關(guān)機(jī)構(gòu)制定符合“安全港”原則的自律政策，該政策經(jīng)立法機(jī)關(guān)或者行政部門背書后加入公共目錄成為安全港，以后相關(guān)信息收集與保有主體只要遵守該規(guī)則即可免責(zé)。一般做法是：政府部門在收集、使用個(gè)人信息時(shí)原則上遵循知情同意規(guī)則，告知數(shù)據(jù)主體處理的目的與用途，提供聯(lián)系方式以便數(shù)據(jù)主體了解部門在限制第三方使用與公開該信息方面所采取的措施，并允許數(shù)據(jù)主體使用信息、修改不真實(shí)信息;建立強(qiáng)制性的、由第三方獨(dú)立進(jìn)行的信息收集評(píng)價(jià)與抽查制度。

由于我國尚未出臺(tái)統(tǒng)一法律協(xié)調(diào)各單行法信息收集公開的相關(guān)規(guī)定的沖突之處，亦無量化隱私工具確定公共數(shù)據(jù)的保護(hù)面向，安全港制度宜作為上述漏洞的有效補(bǔ)充廣泛運(yùn)用。在信息公開領(lǐng)域，安全港模式相對(duì)成熟，一般不可公開的包括個(gè)人生理信息以及種族、民族、政治觀點(diǎn)、宗教信仰等敏感數(shù)據(jù)，且這種有限保護(hù)中還存在脫敏數(shù)據(jù)可公開{13}，以及國家安全、國防安全、公共安全、公共衛(wèi)生、重大公共利益或與犯罪偵查、起訴、審判和判決執(zhí)行相關(guān)信息可以無條件公開的例外情形。

有別于國外通行的“一般性不允許收集或公開+列明允許收集或公開領(lǐng)域”的嚴(yán)格規(guī)定，我國在信息收集領(lǐng)域的安全港模式可以通過“一般性允許收集+特殊排除性規(guī)定”對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行有限保護(hù)。在直接收集領(lǐng)域：地方層面知情同意規(guī)則僅在《貴州省大數(shù)據(jù)安全保障條例》第16條等少數(shù)地方性行政條例中部分提及，國家層面知情同意規(guī)則僅在《國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室關(guān)于〈個(gè)人信息出境安全評(píng)估辦法（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》第3、15、17、20條處存在責(zé)任程度較低的國家信息主管部門核實(shí)安全評(píng)估義務(wù);在間接收集領(lǐng)域：政府可以通過作為“信息中間人”的信息保有主體轉(zhuǎn)移獲得所需信息，此時(shí)遵循知情同意規(guī)制的主體是“信息中間人”而非政府{14}，但這種知情同意也存在可超過原本告知的收集范圍進(jìn)行收集以及向關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)移相關(guān)信息的四種例外情形，且目前針對(duì)信息收集實(shí)際用途是否歸入上述例外并無實(shí)質(zhì)審核程序。我國與安全港模式有關(guān)的法律較為零散模糊，違反安全港模式的懲罰也相應(yīng)地較為溫和，例如《上海市公共數(shù)據(jù)開放管理辦法（草案）》第46條中對(duì)于未履職人員的行政處罰通常停留在責(zé)令改正層面，相關(guān)規(guī)范難以產(chǎn)生足以阻卻個(gè)人信息收集領(lǐng)域一般違規(guī)行為的威懾。

本土化安全港模式有諸多改進(jìn)途徑：從安全港牽涉的信息范圍看，《天津市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室關(guān)于〈天津市數(shù)據(jù)安全管理辦法（暫行）〉（征求意見稿）公開征求意見的公告》第11條值得肯定，針對(duì)除對(duì)于行政管理、國防安全等牽涉重大公共利益的信息外的其他信息采用備案管理而非具體收集，在信息備案過程中可以僅提供信息收集目的、方式、范圍、類型等內(nèi)容，不提供數(shù)據(jù)本身;從立法與法解釋角度看，應(yīng)統(tǒng)一對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)概念的理解、信息收集具體范圍和兜底原則的解釋，并適當(dāng)提高門檻;從程序性要求層面看，間接收集信息時(shí)應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審核，平臺(tái)進(jìn)行審核后政府應(yīng)進(jìn)行雙重審核，避免出現(xiàn)“間接同意”招致的乘數(shù)效應(yīng)式的風(fēng)險(xiǎn)，脫敏的具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從嚴(yán)制定，對(duì)于數(shù)據(jù)脫敏的標(biāo)準(zhǔn)、程度、免責(zé)程序作出詳盡說明。從源頭上避免爬蟲技術(shù)對(duì)于未經(jīng)過精細(xì)脫敏處理的個(gè)人信息的抓取與侵蝕，且應(yīng)經(jīng)過同級(jí)人民代表大會(huì)的審核固定化并向社會(huì)公開;從責(zé)任認(rèn)定角度看，僅責(zé)令改正明顯畸輕，信息的不當(dāng)采集與分享公開應(yīng)受到處罰，應(yīng)充分考慮牽涉的有信息主體人數(shù)、造成的經(jīng)濟(jì)損失等因素;從風(fēng)險(xiǎn)防控角度看，各地區(qū)應(yīng)根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別制定相應(yīng)的緊急預(yù)案，并且定期組織演練以防微杜漸。

（三）完善公共數(shù)據(jù)的使用機(jī)制

首先，可以探討巨型數(shù)據(jù)庫建設(shè)與集約化使用。公共數(shù)據(jù)的使用主要應(yīng)依托巨型數(shù)據(jù)庫建設(shè)，包括政府內(nèi)部數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)公開平臺(tái)建設(shè)。政府內(nèi)部數(shù)據(jù)庫的建設(shè)目的是終結(jié)“手工行政”的低效率，對(duì)公共數(shù)據(jù)分類整合，優(yōu)先構(gòu)建有效的公共危機(jī)應(yīng)對(duì)模式{15}，再針對(duì)公共服務(wù)和內(nèi)部政務(wù)便利進(jìn)行細(xì)化設(shè)計(jì)。政府內(nèi)部數(shù)據(jù)庫的建設(shè)難點(diǎn)主要在于從既存的大量含有重復(fù)信息的異構(gòu)政府部門數(shù)據(jù)庫中抽取數(shù)據(jù)，建立公共數(shù)據(jù)中心、修改既有的信息系統(tǒng)以及一般化的公共數(shù)據(jù)平臺(tái)建設(shè)難以滿足局部的、個(gè)別的職能部門之間特殊的資源共享需求{16}。公共數(shù)據(jù)公開平臺(tái)建設(shè)的最大難題在于技術(shù)瓶頸，較之政府內(nèi)部數(shù)據(jù)庫，信息公開類網(wǎng)站訪問量大、增長速度快、預(yù)測難，且設(shè)計(jì)指標(biāo)普遍遠(yuǎn)低于實(shí)際訪問量。應(yīng)引入實(shí)時(shí)擴(kuò)容機(jī)制，減少阻礙公民獲得信息的技術(shù)性故障，注重網(wǎng)絡(luò)維護(hù)，避免因外部攻擊導(dǎo)致的信息泄露或者平臺(tái)故障。

其次，可以探索公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品的合理開放。政府信息處理的低效能直接催化了“企查查”、“水滴信用”等的火爆，從側(cè)面為政府信息處理改革提供了產(chǎn)品設(shè)計(jì)層面值得借鑒的靈感：通過信息整合、爬蟲技術(shù)抓取整合關(guān)聯(lián)信息，厘清各類信息的基本脈絡(luò)關(guān)系，分析、加工成公民需要的終端產(chǎn)品，將不同層級(jí)的政府以及不同部門的信息整合成完整的信息鏈條，簡化處理應(yīng)達(dá)到足以消解數(shù)據(jù)的復(fù)雜性與非技術(shù)類公民對(duì)數(shù)據(jù)理解之間的沖突的程度{17}。公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品高效能公開后，可將信息作為戰(zhàn)略資源，與科研機(jī)構(gòu)合作，構(gòu)建面向全社會(huì)的教育平臺(tái)與市場監(jiān)管體系等{18}，具體方向?yàn)橥ㄟ^定期調(diào)研向技術(shù)部門呈交優(yōu)先級(jí)提案。較之于一般網(wǎng)絡(luò)公司僅有國家工商總局網(wǎng)絡(luò)作為信息數(shù)據(jù)來源，政府?dāng)?shù)據(jù)庫總庫具備更完整的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，收集信息過程中因網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)兼容性與軟件之間技術(shù)壁壘導(dǎo)致的運(yùn)營維護(hù)費(fèi)用作為最低邊際成本由復(fù)制、閱覽、下載的公民付費(fèi);記錄數(shù)據(jù)的動(dòng)態(tài)變化過程并盡可能提升新數(shù)據(jù)儲(chǔ)存格式的兼容性，隨技術(shù)發(fā)展不斷增加新格式，減少公民信息檢索壁壘。

注釋：

① 參見田威：《大數(shù)據(jù)背景下個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)的民法保護(hù)》，貴州大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文。

② P. A. Samuelson， The Pure Theory of Public Exp-enditure， The Review of Economics and Statistics， 1954， （36）， pp.387-389.

③ Allen Kent， The Goals of Resource Sharing in Libararies， See： Allen Kent， Thomas J. Galvin， Library Resource Sharing： Proceeding of the 1976 Conference on Resource Sharing in Libraries， Pittburgh， Pennsylvania， New York： Marcel Dekker， Inc.， 1977， pp.17-18.

④ 參見高娟：《新時(shí)代中國政府績效評(píng)價(jià)研究》，《中國軟科學(xué)》2019年第12期。

⑤⑧ 參見迪莉婭：《“反公地悲劇”視角下的政府?dāng)?shù)據(jù)開放研究》，《實(shí)踐研究》2016年第7期。

⑥ 參見曾凡軍、定明捷：《邁向整體性治理的我國公共服務(wù)型財(cái)政研究》，《經(jīng)濟(jì)研究參考》2010年第65期。

⑦ 詳見歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條。

⑨ 參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第129頁。

⑩ 參見張千帆：《“公共利益”的構(gòu)成——對(duì)行政法的目標(biāo)以及“平衡”的意義之探討》，《比較法研究》2005年第5期。

{11} 參見黃如花、劉龍：《英國政府?dāng)?shù)據(jù)開放中的個(gè)人隱私保護(hù)研究》，《圖書館建設(shè)》2016年第12期。

{12} 參見鄒東升：《政府開放數(shù)據(jù)和個(gè)人隱私保護(hù)：加拿大的例證》，《中國行政管理》2018年第6期。

{13} 詳見《互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息安全保護(hù)指南》。

{14} 詳見《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)個(gè)人信息保護(hù)測評(píng)標(biāo)準(zhǔn)》。

{15} 參見康紅霄、王愛冬：《基于大數(shù)據(jù)技術(shù)的公共危機(jī)預(yù)測研究》，《科技管理研究》2015第6期。

{16} 參見李衛(wèi)東：《政府信息資源共享的原理和方法》，《中國行政管理》2008年第1期。

{17} A. F. Karr， Citizen Access to Government Statistical Information， Springer， 2008， （17）， pp.503-529.

{18} 參見趙光輝、田芳、田儀順：《大數(shù)據(jù)交通市場監(jiān)管：研究進(jìn)展與技術(shù)創(chuàng)新》，《中國軟科學(xué)》2019年第5期。

作者簡介：袁康，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，湖北武漢，430072;劉漢廣，武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）