新興權(quán)利理論研究現(xiàn)狀回應(yīng)及未來展望

摘要：隨時(shí)代變遷而逐漸興起的新興權(quán)利逐漸成為法學(xué)研究的熱門話題，但是透過理論研究的繁榮表象則會(huì)發(fā)現(xiàn)這些研究普遍存在“問題意識(shí)”缺失的現(xiàn)象，即在研究主題上對(duì)司法實(shí)踐現(xiàn)狀和困境的忽視，研究方法上缺乏實(shí)證研究和比較研究的本土化移植，最終導(dǎo)致理論研究和司法實(shí)踐的脫節(jié)。新興權(quán)利未來的理論研究需在理論基礎(chǔ)和研究方法層面上進(jìn)一步提升，并確立新興權(quán)利推定優(yōu)先、創(chuàng)設(shè)補(bǔ)充的法律保護(hù)路徑;同時(shí)應(yīng)以法教義學(xué)凝聚理論與實(shí)踐共識(shí)，提升新興權(quán)利理論研究的實(shí)踐問題導(dǎo)向。

關(guān)鍵詞：新興權(quán)利;本土化移植;實(shí)踐問題導(dǎo)向

基金項(xiàng)目：上海市“曙光人才計(jì)劃”（14SG53）;上海市法學(xué)高原學(xué)科項(xiàng)目（SHZF201501）

中圖分類號(hào)：D923.1? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1003-854X（2020）05-0128-06

一、問題之提出

權(quán)利是民主和法治的基礎(chǔ)范疇，并追隨時(shí)代而逐漸勃興。當(dāng)今時(shí)代表現(xiàn)出信息化、智能化、物質(zhì)化、技術(shù)化、跳躍化等特點(diǎn)，權(quán)利主體、客體、行使方式也隨之發(fā)生了諸多變化，各種諸如遺忘權(quán)、信息隱私權(quán)、冷凍胚胎權(quán)、基因權(quán)、民生權(quán)、同性婚姻權(quán)、祭奠權(quán)等“新興權(quán)利”被不斷提出并逐步走進(jìn)民眾生活和理論研究的視野。新興權(quán)利的興起和發(fā)展是社會(huì)制度變革、科學(xué)技術(shù)發(fā)展、民主法治健全等多方因素綜合作用的結(jié)果，并因不同國家地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、科技發(fā)展進(jìn)度和民主法治進(jìn)程的不同而呈現(xiàn)差異。改革開放帶來的巨大社會(huì)制度變革引發(fā)了新興權(quán)利的第一波浪潮，產(chǎn)生了諸如股東權(quán)、個(gè)體經(jīng)營權(quán)、進(jìn)出口貿(mào)易經(jīng)營權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等。近年來，新興權(quán)利的興起和發(fā)展則主要源于如下兩方面原因：一方面，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得權(quán)利的客體產(chǎn)生了擴(kuò)充，比如以基因技術(shù)為基礎(chǔ)衍生的基因上的權(quán)利和胚胎上的權(quán)利、以網(wǎng)絡(luò)信息傳播技術(shù)為基礎(chǔ)衍生的遺忘權(quán)（被刪除權(quán)）和網(wǎng)絡(luò)信息隱私權(quán)等都是賴于科學(xué)技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的比較具有代表性的新興權(quán)利;另一方面，民主法治的健全和權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，使得部分原已存在但并未被普遍認(rèn)可的權(quán)利有漸被納入權(quán)利范圍的趨勢(shì)，諸如環(huán)境權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)、信息權(quán)、配偶權(quán)、沉默權(quán)等。此外，國外相對(duì)發(fā)達(dá)和成熟的新興權(quán)利現(xiàn)象、理論以及司法實(shí)踐也促進(jìn)了國內(nèi)新興權(quán)利的興起和發(fā)展，如同性婚姻在美國、澳大利亞等國逐漸取得合法地位，使得同性婚姻權(quán)再度成為國內(nèi)新興權(quán)利中的一個(gè)熱門話題。

澳大利亞學(xué)者坎貝爾指出，在20世紀(jì)以后，“權(quán)利獲得了相當(dāng)受人肯定的聲譽(yù)。權(quán)利話語在政治、法律及道德領(lǐng)域中廣受歡迎。各種與社會(huì)生活和政治生活有關(guān)的立場(chǎng)、意見、主張、批評(píng)或抱負(fù)，幾乎都用‘權(quán)利一詞來加以表達(dá)和確認(rèn)”①。新興權(quán)利作為權(quán)利話語廣受歡迎的具體表現(xiàn)，近十多年來在我國的發(fā)展呈現(xiàn)了如下特點(diǎn)：首先，新興權(quán)利的研究不斷豐富和深入。姚建宗是較早使用“新興權(quán)利”這一概念的學(xué)者②，《學(xué)習(xí)與探索》《法學(xué)論壇》《求是學(xué)刊》《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）《江漢論壇》《東北師大學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）《中國刑事法雜志》《東方法學(xué)》《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）等十一家期刊則共同策劃并聯(lián)合主辦了“新興（新型）權(quán)利與法治中國”學(xué)術(shù)研討會(huì)，迄今為止已召開了六屆;其次，進(jìn)入司法實(shí)踐視野中的新興權(quán)利也在不斷增多③;再次，本身具有較強(qiáng)正當(dāng)性和保護(hù)必要性的“新興權(quán)利”逐步得到了法律的認(rèn)可，如《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定了隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、股權(quán)等，一些“新興權(quán)利”雖未被寫入法律之中卻也得到了司法解釋、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件的認(rèn)可，如《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》和《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》便對(duì)信息權(quán)作了規(guī)定;復(fù)次，伴隨新興權(quán)利的發(fā)展，偽新興權(quán)利也在不斷增多，權(quán)利泛化的可能性不斷增加。

新興權(quán)利的研究熱潮表達(dá)了在時(shí)代變革、技術(shù)發(fā)展的情勢(shì)下，新興權(quán)利對(duì)公民個(gè)體權(quán)利產(chǎn)生影響及其回應(yīng)，但是透過理論研究的繁榮表象則會(huì)發(fā)現(xiàn)其內(nèi)部存在的問題，如“抽象的研究多，實(shí)證的研究少”、“理論的研究多，與法治實(shí)踐互動(dòng)的少”、“比較的研究多，本土轉(zhuǎn)化的少”、“新興權(quán)利觀念倡導(dǎo)的多，進(jìn)行權(quán)利證成并機(jī)制建構(gòu)的少”、“學(xué)科分治的研究多，協(xié)作攻關(guān)的研究少”等?？偟膩碚f，新興權(quán)利理論研究中存在的問題突出表現(xiàn)為“問題意識(shí)”的缺失，即在研究主題上對(duì)司法實(shí)踐現(xiàn)狀和困境的忽視，研究方法上缺乏實(shí)證研究和比較研究的本土化移植，最終導(dǎo)致理論研究和司法實(shí)踐的脫節(jié)。因此本文以新興權(quán)利理論研究中存在的不足和困境為基本出發(fā)點(diǎn)，通過對(duì)此類困境成因的分析，嘗試為新興權(quán)利理論研究的進(jìn)一步發(fā)展提供相應(yīng)的建設(shè)性意見。

二、新興權(quán)利理論研究之困境

法學(xué)領(lǐng)域?qū)π屡d權(quán)利研究主要呈現(xiàn)出兩種研究徑路，其一，法理學(xué)知識(shí)背景下的綜合研究，這種徑路是從相對(duì)全面的宏觀的法理學(xué)角度對(duì)新興權(quán)利的產(chǎn)生、發(fā)展、內(nèi)涵、性質(zhì)、類型、邏輯、正當(dāng)性、標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行探討，力求為新興權(quán)利提供一定的認(rèn)知和甄別標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建新興權(quán)利的理論框架和體系④;其二，基于個(gè)案研究的部門法學(xué)研究徑路，從相對(duì)微觀的部門法角度對(duì)具體新興權(quán)利進(jìn)行分析，主要涉及某項(xiàng)新興權(quán)利的具體權(quán)能、效力、屬性、制度規(guī)范設(shè)計(jì)、法律保護(hù)等。此類研究數(shù)量最多，研究領(lǐng)域也較廣，人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境權(quán)、民生權(quán)等各領(lǐng)域均有涉及⑤。但整體而言，當(dāng)前新興權(quán)利的研究存在以下的困境和不足。

（一）理論研究基礎(chǔ)相對(duì)薄弱

新興權(quán)利從權(quán)利觀念轉(zhuǎn)化為權(quán)利實(shí)踐需要進(jìn)行深入的研究和論證，在理論層面至少要回應(yīng)如下問題，即新興權(quán)利的證成、新興權(quán)利與傳統(tǒng)權(quán)利體系的兼容，或者另立新的概念體系的理論論證等，在該方面現(xiàn)有的研究較為薄弱。其一，法權(quán)關(guān)系是社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)的有效手段，但法權(quán)關(guān)系的配置需要系統(tǒng)地考察社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、觀念形態(tài)以及新興權(quán)利設(shè)定的成本效益。新興權(quán)利的產(chǎn)生和確立本質(zhì)上即是權(quán)利的擴(kuò)張，一項(xiàng)擴(kuò)張的權(quán)利則勢(shì)必帶來義務(wù)或者相對(duì)人利益的減損，換言之，新興義務(wù)即是新興權(quán)利產(chǎn)生的必要條件和前提。如果討論新興權(quán)利時(shí)避開義務(wù)不談，則于法學(xué)的基本原則相悖。因此，出于保護(hù)新興權(quán)利的價(jià)值和他人利益的角度，新興權(quán)利必須進(jìn)行證成，然而在現(xiàn)今的新興權(quán)利理論研究中涉及該話題并取得一定成果的研究寥寥可數(shù);另一方面，新興權(quán)利的生成方式和途徑包括權(quán)利的推定和權(quán)利的創(chuàng)設(shè)兩種，權(quán)利的推定通過解釋現(xiàn)有法律而實(shí)現(xiàn)，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)則通過法律的修改創(chuàng)制而實(shí)現(xiàn)，在普通法國家還包括司法過程中的個(gè)案性權(quán)利創(chuàng)設(shè)。現(xiàn)有新興權(quán)利研究更多關(guān)注創(chuàng)設(shè)新權(quán)利，即通過立法擴(kuò)大權(quán)利體系之內(nèi)容，忽視了權(quán)利創(chuàng)設(shè)和權(quán)利推定在權(quán)利生成中的相輔相成關(guān)系，導(dǎo)致新興權(quán)利研究的“瘸腿化”。而且立法上的權(quán)利創(chuàng)設(shè)面臨著不可避免的困難，穩(wěn)定性的立法機(jī)制和有限理性的立法機(jī)構(gòu)在面對(duì)社會(huì)變遷中的新興權(quán)利需求時(shí)具有天然的滯后性，頻繁地立法又會(huì)影響法律的確定性和可預(yù)期性。

（二）理論研究缺乏實(shí)踐關(guān)注

以新興權(quán)利及其具體形態(tài)（諸如遺忘權(quán)、信息隱私權(quán)、冷凍胚胎權(quán)、基因權(quán)、民生權(quán)、同性婚姻權(quán)、祭奠權(quán)、貞操權(quán)、親吻權(quán)）為關(guān)鍵詞在北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，諸多典型案例反映出新興權(quán)利理論研究與司法實(shí)踐之間的分歧，主要表現(xiàn)為如下方面：第一，部分新興權(quán)利得到了理論研究的廣泛關(guān)注和認(rèn)可，但在司法實(shí)踐中卻得不到支持。如號(hào)稱中國“遺忘權(quán)”第一案的“任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛案”⑥、“基因平等權(quán)”第一案的“周某、謝某、唐某訴佛山市人力資源和社會(huì)保障局案”⑦ 和同性婚姻維權(quán)第一案的“孫某某、胡某某因認(rèn)為長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)民政局不履行婚姻登記法定職責(zé)案”中⑧，法院對(duì)于原告基于被遺忘權(quán)、基因平等權(quán)和同性婚姻權(quán)提出的訴求均不予承認(rèn);第二，部分新興權(quán)利雖然得到了理論研究和司法實(shí)踐的雙重支持，但理論研究往往將其作為一項(xiàng)新興權(quán)利而對(duì)待，而司法實(shí)踐更傾向于將其作為既有權(quán)利而支持，如對(duì)于信息權(quán)，雖然司法實(shí)踐對(duì)隱藏在信息權(quán)下的信息隱私和對(duì)公開信息的控制基本持支持態(tài)度，但并不支持信息權(quán)作為獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，而是以隱私權(quán)為依據(jù)對(duì)其裁判。理論研究普遍認(rèn)為信息權(quán)和隱私權(quán)在權(quán)利屬性、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)模式上仍存在較大差異，無法完全以隱私權(quán)的法律條款對(duì)個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)進(jìn)行單獨(dú)的立法保護(hù)⑨;第三，司法實(shí)踐中礙于現(xiàn)有法條的缺失，一般以公序良俗等法律原則和個(gè)案說理的方式對(duì)部分新興權(quán)利進(jìn)行回應(yīng)，而理論研究更傾向于建構(gòu)體系對(duì)其進(jìn)行支持。如在“沈新南、邵玉妹訴劉金法、胡杏仙監(jiān)管、處置權(quán)糾紛案”中，法官作出了“胚胎屬性在我國現(xiàn)行法律規(guī)定不明的情況下，結(jié)合本案實(shí)際，應(yīng)考慮倫理、情感、特殊利益保護(hù)等因素確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬”的判決⑩。而理論研究則在中外冷凍胚胎案例和立法的基礎(chǔ)上，以確定統(tǒng)一規(guī)則為研究目標(biāo)和方向，確立了性質(zhì)界定、權(quán)利分析、保護(hù)模式的路徑，同時(shí)對(duì)冷凍胚胎性質(zhì)進(jìn)行深入分析，形成了主體說、客體說和折中說{11}。

（三）比較研究缺乏移植考量

權(quán)利意識(shí)提升、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)認(rèn)知變遷是新興權(quán)利產(chǎn)生發(fā)展的重要推動(dòng)力，而這三者在不同的國家的發(fā)展程度是不同的?？v觀新興權(quán)利的產(chǎn)生發(fā)展軌跡可以發(fā)現(xiàn)，較多的新興權(quán)利首先是在國外發(fā)達(dá)國家產(chǎn)生、引起重視和進(jìn)行研究，然后才逐漸進(jìn)入國內(nèi)學(xué)者的研究視野之中，這也是部分新興權(quán)利的研究如此熱衷于進(jìn)行比較研究的原因之一，部分學(xué)者甚至直接將國外和其他地區(qū)存在而國內(nèi)不存在作為判定新興權(quán)利的形式標(biāo)準(zhǔn)之一。{12} 但我們既不能“只是因?yàn)橥鈬鴮?duì)于某一個(gè)問題的解決辦法是外國的就拒絕在本國法律上采取此一解決辦法”，還需在進(jìn)行比較研究時(shí)考慮到本土移植問題?！案鶕?jù)自身的具體情況，考察它是否適合自己的國家。由于本地司法程序規(guī)定不同，各機(jī)關(guān)接受的任務(wù)不同，經(jīng)濟(jì)進(jìn)程的形式不同，或者由于別的原因，本國的社會(huì)環(huán)境，在這里引進(jìn)的解決辦法應(yīng)當(dāng)起作用同外國的情況不同，因此，在外國形成并且經(jīng)過考驗(yàn)的解決辦法不管怎樣，沒有經(jīng)過修改是不能夠在我們的法律上轉(zhuǎn)抄的”。{13} 以本土化為出發(fā)點(diǎn)開展新興權(quán)利比較研究的論著的確存在，但在部分研究中仍表現(xiàn)出對(duì)本土移植問題的忽視，繼而導(dǎo)致研究的實(shí)踐性較差，難以發(fā)揮對(duì)國內(nèi)新興權(quán)利社會(huì)實(shí)踐的指導(dǎo)作用和對(duì)新興權(quán)利發(fā)展的推動(dòng)作用。以冷凍胚胎的權(quán)利為例，對(duì)該權(quán)利的比較研究往往以美國為主，這便需要注意到美國和本土存在重要的差異，如相關(guān)技術(shù)發(fā)展程度。美國基因技術(shù)發(fā)展較為先進(jìn)，因此對(duì)于冷凍胚胎的法律研究發(fā)展較快，立法保護(hù)較為先進(jìn)，已逐漸步入成熟階段，而我國該技術(shù)目前仍非面向普遍大眾的常用技術(shù)，其技術(shù)的高要求和高額花費(fèi)令一般民眾對(duì)其所知不多，因此對(duì)冷凍胚胎的法律研究仍處于起步和發(fā)展階段，兩者的研究方向和重點(diǎn)自然不同。

（四）多學(xué)科協(xié)同研究缺失

新興權(quán)利的產(chǎn)生往往來自于經(jīng)濟(jì)制度的變革、社會(huì)環(huán)境的變遷、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，因此相關(guān)領(lǐng)域的專家學(xué)者們，如經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域、社會(huì)學(xué)領(lǐng)域、基因技術(shù)領(lǐng)域、信息技術(shù)領(lǐng)域的專家學(xué)者們其實(shí)對(duì)于這一現(xiàn)象最先察覺，只是礙于知識(shí)背景的不同而無法做到將其上升為一種權(quán)利并進(jìn)行討論，因而對(duì)于新興權(quán)利進(jìn)行研究的重?fù)?dān)自然落在了法學(xué)研究者的肩上。但是法學(xué)學(xué)者在研究新興權(quán)利時(shí)卻遇到了和其他領(lǐng)域?qū)W者相同的難題，即知識(shí)背景的不同而帶來的相關(guān)領(lǐng)域知識(shí)的不足。對(duì)于某一新興權(quán)利的相關(guān)理論知識(shí)雖然法學(xué)學(xué)者也能夠通過自學(xué)進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究，但卻是相當(dāng)困難的，特別是涉及到基因技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳播、信息技術(shù)等科學(xué)技術(shù)時(shí)，法學(xué)學(xué)者往往束手無策。如在對(duì)遺忘權(quán)的典型案件“薩雷斯訴谷歌案”進(jìn)行研究時(shí)，谷歌公司是否是數(shù)據(jù)控制者、谷歌西班牙是否在其活動(dòng)中進(jìn)行了數(shù)據(jù)處理、在線出版商與搜索服務(wù)提供商的區(qū)別在哪里、谷歌公司刪除被訴信息究竟需要耗費(fèi)多高的成本都需要由專業(yè)人士來進(jìn)行權(quán)威的解答。{14} 因此，對(duì)于涉及到專業(yè)領(lǐng)域知識(shí)的新興權(quán)利，僅僅有法學(xué)一家進(jìn)行研究是無法達(dá)到足夠的專業(yè)性和權(quán)威性的，這時(shí)就需要不同學(xué)科的專家學(xué)者進(jìn)行協(xié)同合作研究，而這一點(diǎn)在現(xiàn)有的新興權(quán)利理論研究中則是較為缺乏的。

三、新興權(quán)利理論研究困境之成因

當(dāng)前，理論研究存在的基礎(chǔ)權(quán)利研究方面重提出而輕證成、重創(chuàng)設(shè)而輕推定，研究方法方面缺乏高水平比較研究和多學(xué)科研究，以及其與司法實(shí)踐存在的偏差等問題，既有法律體系不周延、理論研究和司法實(shí)踐固有的立場(chǎng)差異等客觀原因，也有法教義學(xué)缺失、比較研究忽視本土化移植等主觀原因。

（一）法律體系構(gòu)建欠缺包容性

通過實(shí)證法律規(guī)制社會(huì)生活是成文法的基本傳統(tǒng)，但成文法必然產(chǎn)生“違反計(jì)劃的不圓滿性”{15}，并形成“開放的”和“隱藏的”漏洞兩種，如果就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應(yīng)包含之適用規(guī)則時(shí)，即有開放的漏洞存在。{16} 在司法實(shí)踐與理論研究中需要回應(yīng)這些漏洞，并嘗試用法律解釋、類推適用、法律體系構(gòu)造等方面來擴(kuò)充實(shí)證法律回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題的張力，通過法律的適用進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的一些嘗試。正如我國民法總則、物權(quán)法、婚姻法等并未對(duì)冷凍胚胎上的權(quán)利進(jìn)行立法規(guī)制，冷凍胚胎規(guī)則的欠缺即為一個(gè)“開放的漏洞”，但司法實(shí)踐中選擇以基本原則進(jìn)行漏洞填補(bǔ);將信息權(quán)納入隱私權(quán)的范圍是對(duì)于隱私的字義解釋、以男女作為婚姻登記的法定條件則是對(duì)婚姻法的立法原意解釋、確認(rèn)死者的近親屬對(duì)死者的人身權(quán)益享有獨(dú)立的精神利益則是類推解釋{17}。新興權(quán)利作為一項(xiàng)“新事物”，因而對(duì)其的規(guī)制普遍存在法律漏洞，能否以及如何在現(xiàn)有法律體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)其的補(bǔ)全對(duì)法律體系的包容性提出了較高的要求。當(dāng)前法律體系并未為新生法律問題預(yù)留足夠的解釋空間，因而其較低的包容性使得新興權(quán)利難以在新立法解釋或司法解釋出臺(tái)前為其找到支撐自身權(quán)利訴求的準(zhǔn)確依據(jù)，即新興權(quán)利的推定在現(xiàn)有法律體系內(nèi)難以做到周全，對(duì)其的研究也就更偏向于創(chuàng)設(shè)新的理論體系。

（二）本土問題與域外制度的差異

新興權(quán)利一般受法治發(fā)達(dá)國家的司法實(shí)踐和輿論影響，繼而成為國內(nèi)研究的命題，但新興權(quán)利產(chǎn)生又受國外物質(zhì)條件、政治和法律制度以及社會(huì)認(rèn)知影響，如果不轉(zhuǎn)化為本土問題而機(jī)械繼受，必然導(dǎo)致理論研究、本土問題、司法實(shí)踐之間產(chǎn)生水土不服的問題，其中最為典型的是基因權(quán)。此外，國內(nèi)獨(dú)特的傳統(tǒng)文化對(duì)于法律的影響也是深遠(yuǎn)的，不僅影響著立法者的理念和社會(huì)主流意識(shí)，對(duì)傳統(tǒng)文化的揚(yáng)棄和選擇性保護(hù)也是法律較為獨(dú)特的功能和價(jià)值。傳統(tǒng)文化對(duì)于新興權(quán)利的影響是多面的，符合傳統(tǒng)文化的習(xí)慣的新興權(quán)利更有可能得到法律保護(hù)或者司法認(rèn)可，反之，與傳統(tǒng)文化認(rèn)知相悖的新興權(quán)利往往會(huì)被立法和司法所拒絕。前者如祭奠權(quán)，祭奠本身即是儒家文化傳統(tǒng)和禮儀文化的重要組成部分，該觀念得到了社會(huì)的普遍和長(zhǎng)期認(rèn)可，在司法裁判中因此也得到了法官肯定性的回應(yīng);后者如同性婚姻權(quán)在一定意義上是反傳統(tǒng)的，導(dǎo)致了當(dāng)代立法和司法對(duì)于同性婚姻合法化的否定意見，這也是國外“彩虹旗”浪潮已經(jīng)較為興盛，而國內(nèi)意識(shí)形態(tài)和既有體制對(duì)此持消極立場(chǎng)的原因。

（三）職業(yè)共同體共識(shí)的缺失

法教義學(xué)對(duì)于凝聚理論與實(shí)踐之間的共識(shí)具有重要作用{18}。新興權(quán)利作為新問題，最早進(jìn)入的是司法視野而非立法的領(lǐng)域，但是受立法中心主義的影響，我國對(duì)于新興權(quán)利的研究在研究方法上一直缺少對(duì)司法現(xiàn)狀的實(shí)證研究;在研究?jī)?nèi)容上也更傾向于立法保護(hù)模式，忽視了司法實(shí)踐對(duì)新興權(quán)利保護(hù)的重要作用，因而也就忽視了在法教義學(xué)下理論研究應(yīng)為司法實(shí)踐提供應(yīng)對(duì)新問題所需的“預(yù)備答案”，即“通說”。“通說”具體指針對(duì)現(xiàn)行法框架中某一具體法律問題，通常是司法適用問題，學(xué)術(shù)界和司法界經(jīng)過一段時(shí)間的討論后形成的、由多數(shù)法律人所持有的法教義學(xué)意見。在理論和實(shí)踐中，通說可分為僅在法學(xué)界構(gòu)成多數(shù)意見的“學(xué)界通說”和在司法裁判中占有支配性地位的“司法通說”。{19} “通說”最大的作用之一即是充當(dāng)法律判斷的“急就章”，雖然德國法并沒有將“通說”納入法律淵源范圍，但是其具有隱藏的法規(guī)范性質(zhì)，能夠充當(dāng)臨時(shí)性的“替代性法規(guī)范”，為那些“無法可依”的司法裁判提供裁判依據(jù)。因此，“通說”的缺失導(dǎo)致理論研究一方面未注意到在面對(duì)部分問題時(shí)多學(xué)科協(xié)同研究是形成通說的必要條件，因而忽視了與其他學(xué)科的合作;另一方面也導(dǎo)致司法實(shí)踐難以及時(shí)得到理論的支持，造成理論研究與實(shí)踐存在較大偏差，加之司法自身也并不注重對(duì)將典型個(gè)案成果轉(zhuǎn)化為用于推廣的司法裁量的參考依據(jù)，此后的相似案件也面臨著更加嚴(yán)重的判決說理差異化和多樣化。

（四）理論研究和司法實(shí)踐的立場(chǎng)差異

理論研究與司法實(shí)踐存在較大偏差不僅在于法教義學(xué)的缺失導(dǎo)致理論研究忽視了“通說”的形成，還在于理論研究和司法實(shí)踐固有的立場(chǎng)差異。理論和實(shí)踐基于價(jià)值理念和行為依據(jù)的不同往往呈現(xiàn)相反的立場(chǎng)，即新興權(quán)利的理論研究呈現(xiàn)出較強(qiáng)的前瞻性特點(diǎn)，而司法則采取審慎的態(tài)度或保守的裁判立場(chǎng)。其一，理論和實(shí)踐價(jià)值理念不同，理論秉持創(chuàng)新理念開展研究，而實(shí)踐往往秉持著穩(wěn)定理念進(jìn)行裁判，以維護(hù)現(xiàn)有司法制度的穩(wěn)定、維護(hù)法律體系的穩(wěn)定、維護(hù)社會(huì)環(huán)境的穩(wěn)定;其二，理論和實(shí)踐立論的依據(jù)不同，新興權(quán)利的理論研究成果可以基于國內(nèi)外文獻(xiàn)資料和案例，但是現(xiàn)實(shí)司法審判卻只能基于既有法律規(guī)定而展開，雖然賦予了法官較高的司法裁量權(quán)，但是卻無法擺脫現(xiàn)有法律體系的限制;其三，理論和實(shí)踐目的以及任務(wù)的不同，理論作為司法和立法參考性意見的貢獻(xiàn)者，提出引導(dǎo)實(shí)踐的前瞻性建議是理論的使命之一，促使關(guān)于新興權(quán)利的回應(yīng)理論總是走在實(shí)踐前列。而司法實(shí)踐的基本任務(wù)在于根據(jù)既定法律進(jìn)行文本審判，必不可少地呈現(xiàn)出審慎的保守性特征。理論與實(shí)踐的不同價(jià)值理念和立論依據(jù)最終造就了兩者相反的立場(chǎng)特性——理論的前瞻性和實(shí)踐審慎的保守性，因此在部分新興權(quán)利的研究和司法裁判中，理論往往傾向于將其定義為一種新權(quán)利，呼吁頒布獨(dú)立的立法進(jìn)行保護(hù)，而實(shí)踐卻傾向于將其歸于既有權(quán)利或基于現(xiàn)有法律原則的解釋對(duì)其進(jìn)行裁判。

四、新興權(quán)利理論研究之未來展望

新興權(quán)利現(xiàn)有理論研究一方面仍需在基礎(chǔ)理論和研究方法上努力，確立新興權(quán)利推定優(yōu)先、創(chuàng)設(shè)補(bǔ)充的法律保護(hù)路徑;另一方面在法教義學(xué)較為缺失的法學(xué)研究大環(huán)境下，新興權(quán)利理論研究的實(shí)踐性較差，既無法為司法實(shí)踐提供“通說”指導(dǎo)，也尚未形成與司法實(shí)踐的良性互動(dòng)，司法實(shí)踐對(duì)于理論研究的反哺作用也并不明顯。因此，以司法實(shí)踐為理論研究的土壤，以法教義學(xué)凝聚理論與實(shí)踐共識(shí)是新興權(quán)利理論研究再提升的必然選擇。

（一）明確理論研究的方向

理論研究對(duì)于新興權(quán)利的回應(yīng)既可以為司法裁判提供指導(dǎo)，也能為新興權(quán)利的立法提供參考依據(jù)，部分理論研究成果還會(huì)直接轉(zhuǎn)化為立法條文。但總體來說，法學(xué)界對(duì)新興權(quán)利的基礎(chǔ)理論研究較為薄弱，在研究?jī)?nèi)容和方法上都有待進(jìn)一步加強(qiáng)。其一，要加強(qiáng)新興權(quán)利的基礎(chǔ)理論研究{20}，新興權(quán)利的概念、證成標(biāo)準(zhǔn)、合法性基礎(chǔ)、類型化等應(yīng)作為新興權(quán)利理論研究的首要目標(biāo);其二，加強(qiáng)新興權(quán)利的比較研究，促進(jìn)多學(xué)科協(xié)同合作。但是比較研究不是簡(jiǎn)單地分析和考察研究對(duì)象的意義和作用，指出他們的相同和不同，還必須說明他們的理由、運(yùn)行的環(huán)境和產(chǎn)生的影響，扎根于功能主義的立場(chǎng)，避免形式主義的傾向{21}。多學(xué)科協(xié)同研究既有利于厘清新興權(quán)利的產(chǎn)生基礎(chǔ)、技術(shù)條件、社會(huì)背景等專業(yè)知識(shí)，也有利于更加全面和透徹地研究新興權(quán)利，形成更具實(shí)踐效益的通說，促進(jìn)實(shí)踐和理論的共同發(fā)展。

（二）確立法律保護(hù)的路徑

在新興權(quán)利法律保護(hù)的路徑選擇上，應(yīng)該明確司法優(yōu)先、立法補(bǔ)充的模式，即新興權(quán)利理論研究應(yīng)確立以在現(xiàn)有法律體系內(nèi)以解釋類推等進(jìn)行權(quán)利推定優(yōu)先，以吸收借鑒域外經(jīng)驗(yàn)重新樹立理論體系的權(quán)利創(chuàng)設(shè)為輔的法律保護(hù)路徑。權(quán)利推定通過法律方法的適用累積個(gè)案經(jīng)驗(yàn)，為未來一般性權(quán)利創(chuàng)設(shè)提供經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，雖然是一種緩慢的演化式的權(quán)利生成方式，但在保持法律確定性的情況下能夠及時(shí)回應(yīng)新興權(quán)利的訴求{22}。因此理論研究應(yīng)該更多關(guān)注通過目的性擴(kuò)張解釋、類推適用、甚至法律原則等的適用，探討既有法律體系解決新興權(quán)利法律保護(hù)路徑。因?yàn)橹挥屑扔蟹审w系不能保護(hù)或不利于保護(hù)之情形，方有探究立法規(guī)制和保護(hù)之可能，所以明確新興權(quán)利法律保護(hù)的路徑既是集中有限的研究資源協(xié)力解決關(guān)鍵問題，也是調(diào)和理論與實(shí)踐分歧的有效途徑。

（三）以法教義學(xué)凝聚共識(shí)

面對(duì)新興權(quán)利這類現(xiàn)行規(guī)范體系沒有給出解決方案的法律漏洞時(shí)，學(xué)者們基于各自的知識(shí)體系得出各自的觀點(diǎn)，法官們或基于公序良俗等法律原則、或基于個(gè)案的獨(dú)特考量、或干脆不予回應(yīng)此類法律漏洞，最終造就了學(xué)者“甲說乙說隨便說”{23}、法官“甲判乙判隨便判”的混亂景象，不僅理論研究和司法實(shí)踐存在較大偏差，兩者自身內(nèi)部也難以形成統(tǒng)一。對(duì)于新興權(quán)利，司法審判一方面受制于審限的要求必須定期結(jié)案，一方面受到當(dāng)事人強(qiáng)烈的權(quán)利保護(hù)訴求的影響，需要及時(shí)地給出答復(fù)，這時(shí)便需要法律共同體在法教義學(xué)的要求下通過多學(xué)科協(xié)同合作等得出通說為司法實(shí)踐提供“預(yù)備答案”。當(dāng)通說為司法實(shí)踐采納、在司法裁判中遭受過檢驗(yàn)后再反饋于理論研究，在如此循環(huán)往復(fù)中得出適用于新興權(quán)利現(xiàn)有問題的“一般答案”，不僅有助于彌合理論研究和司法實(shí)踐的差異，增強(qiáng)理論研究的實(shí)證性，重新樹立新興權(quán)利研究的司法中心主義立場(chǎng)，而且“通說”還可成為立法的重要參考，因?yàn)椴簧俚姆蓷l文也只是對(duì)此前約定俗成的司法裁判做法所進(jìn)行的確定而已。

（四）強(qiáng)化理論研究的問題導(dǎo)向

當(dāng)下新興權(quán)利研究興起的一個(gè)重要原因是在法治實(shí)踐中新問題和新類型案件大量涌現(xiàn)，人們?cè)桨l(fā)期望將這些新問題和新類型案件背后所折射的利益關(guān)系上升為法律權(quán)利，以此來獲得法律的保護(hù)。{24} 新興權(quán)利訴求涌入司法訴訟，對(duì)司法的糾紛解決能力提出了更高的要求。司法系統(tǒng)一方面要做到個(gè)案的正確處理，另一方面也要確定類型化案件的統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)新興權(quán)利案件的同案同判。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，新興權(quán)利理論研究的土壤自然也在實(shí)踐，新興權(quán)利的司法實(shí)踐即是理論研究最大的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和素材來源，因此在新興權(quán)利的司法實(shí)踐中應(yīng)該關(guān)注如下要點(diǎn)：其一，司法機(jī)關(guān)不得拒絕裁判。新興權(quán)利司法實(shí)踐中，仍存在較多對(duì)新興權(quán)利不予回應(yīng)的司法裁判，其不僅是對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的不尊重，也不利于理論研究對(duì)新興權(quán)利進(jìn)行判斷;其二，應(yīng)該加強(qiáng)判決說理。新興權(quán)利一般難以找到確切的法律條文適用，對(duì)新興權(quán)利案件的處理更有賴于法官的經(jīng)驗(yàn)判斷和邏輯推理，這賦予人民法院案件裁量的較大空間，充分的說理能夠表達(dá)法官的判斷過程，便于當(dāng)事人理解、彰顯法律的正義，為新興權(quán)利的“司法通說”提供基礎(chǔ);其三，最高人民法院通過典型案件或者指導(dǎo)意見對(duì)數(shù)量較多、形成類型的新興權(quán)利案件進(jìn)行統(tǒng)一回應(yīng)。在現(xiàn)有諸多新興權(quán)利裁判中存在數(shù)量不少的說理高質(zhì)量、判決結(jié)果較為符合社會(huì)認(rèn)知的司法裁判，對(duì)于此類的判決進(jìn)行總結(jié)、改進(jìn)和轉(zhuǎn)化，以典型案件或指導(dǎo)意見的形式頒布，進(jìn)而形成“司法通說”，不僅有助于新興權(quán)利個(gè)案的解決，也能夠成為新興權(quán)利立法的積累經(jīng)驗(yàn)。

注釋：

① 參見王方玉：《權(quán)利的內(nèi)在倫理解析———基于新興權(quán)利引發(fā)權(quán)利泛化現(xiàn)象的反思》，《法商研究》2018年第4期。

② 姚建宗于2005年以“新興權(quán)利研究”為題成功申報(bào)了教育部人文社會(huì)科學(xué)國家重點(diǎn)研究基地重大研究項(xiàng)目;2010年發(fā)表《新興權(quán)利論綱》一文，對(duì)新興權(quán)利的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分析;2011年聯(lián)合一批學(xué)者在國內(nèi)出版了《新興權(quán)利研究》一書，對(duì)部分代表性的新興權(quán)利進(jìn)行了論述。

③ 以新興權(quán)利的具體權(quán)利形態(tài)（諸如遺忘權(quán)、信息隱私權(quán)、冷凍胚胎權(quán)、基因權(quán)、民生權(quán)、同性婚姻權(quán)、祭奠權(quán)、貞操權(quán)、親吻權(quán)等）為關(guān)鍵詞在北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，截止到2018年下半年可以得到遺忘權(quán)、同性婚姻權(quán)和親吻權(quán)案例各1例、祭奠權(quán)154例、信息權(quán)110多例、民生權(quán)36例。

④ 諸如姚建宗在其著作《新興權(quán)利研究》（中國人民大學(xué)出版社2011年版）、《新興權(quán)利論綱》（載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第2期）和《新興權(quán)利研究的幾個(gè)問題》（載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2015年第3期）中對(duì)于新興權(quán)利的概念、分類、特征、標(biāo)準(zhǔn)及其與傳統(tǒng)權(quán)利的關(guān)系都有過詳細(xì)的論述，其研究也成為現(xiàn)在中國新興權(quán)利研究的基礎(chǔ)之一;周赟的《新興權(quán)利的邏輯基礎(chǔ)》（載《江漢論壇》2017年第5期）論述了新興權(quán)利產(chǎn)生的邏輯基礎(chǔ)和成本分析;陳彥晶的《發(fā)現(xiàn)還是創(chuàng)造：新型權(quán)利的表達(dá)邏輯》（載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2017年第5期）以不同的角度對(duì)新興權(quán)利的生成基礎(chǔ)和權(quán)利證成進(jìn)行了各自的論述。

⑤ 如王康的《基因平等權(quán)：應(yīng)對(duì)基因歧視的私法政策》（載《東方法學(xué)》2013年第6期）、鄭曦的《大數(shù)據(jù)時(shí)代的刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)》（載《求是學(xué)刊》2017年第6期）、陳星的《大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息權(quán)在我國民法典中的確立及其地位》（載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期）等。

⑥⑩ 詳見（2015）一中民終字第09558號(hào)民事判決書。

⑦ 詳見（2010）佛中法行終字第381號(hào)行政判決書。

⑧ 詳見（2016）湘01行終452號(hào)行政判決書。

⑨ 王利明：《論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。

{11} 參見李昊：《冷凍胚胎的法律性質(zhì)及其處置模式——以美國法為中心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。

{12} 參見姚建宗：《新興權(quán)利論綱》，《法治與社會(huì)發(fā)展》2010年2期。

{13} 參見[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第24—25頁。

{14} 參見漆彤、施小燕：《大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人信息“被遺忘權(quán)”——評(píng)岡薩雷斯訴谷歌案》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第3期。

{15}{16} 參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第251、254頁。

{17} 詳見于康明等訴于康林骨灰安置糾紛案 （2011）宿中民終字第0161號(hào)。

{18} 法教義學(xué)是對(duì)由本國立法條文和司法案例中的法規(guī)范構(gòu)成的實(shí)定法秩序做出體系化解釋的法學(xué)方法，“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的法學(xué)（=法教義學(xué)），質(zhì)言之，其主要想探討規(guī)范的意義。它關(guān)切的是實(shí)定法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則”。參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第72、77頁。

{19} 參見黃卉：《論法學(xué)通說》，《北大法律評(píng)論》2011年第2期。

{20}{22}{24} 參見侯學(xué)賓、鄭智航：《新興權(quán)利研究的理論提升與未來關(guān)注》，《求是學(xué)刊》2018年第3期。

{21} 參見王名揚(yáng)：《王名揚(yáng)全集1：英國行政法、比較行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第244頁。

{23} 參見石世豪：《甲說乙說隨便說——法學(xué)上“學(xué)說”的性質(zhì)及其取舍問題》，臺(tái)北《全國律師月刊》2002年9月號(hào)。

作者簡(jiǎn)介：黃輝，上海政法學(xué)院法律學(xué)院副教授，上海，201207。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）