中國汽車企業(yè)海外知識產權并購的風險問題分析

言艷毛

摘 要：汽車企業(yè)海外并購是復雜而風險很大的過程，但它是企業(yè)實現快速發(fā)展、開展全球化經營的主要手段，也是獲取其他企業(yè)技術、市場等資源的重要戰(zhàn)略工具，而知識產權的并購又是其中重要的一環(huán)。知識產權海外并購風險重點關注所有權的歸屬、時間性和地域性的有效性、法律和訴訟事宜。知識產權盡職調查的結果，將會直接影響交易的價格、并購的成敗等。

關鍵詞：海外并購;知識產權;風險防范;盡職調查

1 國內外汽車進出口市場需求

由于強大的國內市場需求，促進了國外汽車技術的流動。在全球汽車產業(yè)格局中，國際汽車巨頭以及本土整車企業(yè)紛紛加大在發(fā)展中國家市場的產能投資， 促使發(fā)展中國家在全球汽車行業(yè)的市場地位不斷提高， 全球汽車生產中心已逐步從歐美等發(fā)達國家轉移到以中國為代表的發(fā)展中國家。據普華永道研究報告預測，到 2018 年全球汽車產量將達到 1.08 億輛，年均增幅達 5.6%。發(fā)展中國家市場將成為主要增長動力，將占增產數量的83%，其中中國占 40.4%，印度占 12.3%，巴西占 6.8%，俄羅斯占 4.5%。美國、日本、德國和法國等傳統(tǒng)汽車強國受經濟危機影響行業(yè)波動明顯，隨著經濟的溫和復蘇，上述國家汽車行業(yè)整體發(fā)展將趨于平穩(wěn)。

2 海外并購中知識產權的重要作用

《中國制造2025》綱要文件明確鼓勵中國企業(yè)開展跨國知識產權許可。不過，知識產權海外并購的風險高難度大，特別考核國人的智慧。全球汽車市場的競爭，也就是知識產權的博弈，海外并購在其中承擔著重要作用。海外并購成為企業(yè)獲得核心技術和知識產權以及提供服務的重要方式之一。隨著世界經濟結構調整和企業(yè)競爭能力提升， 我國企業(yè)正面臨著良好機遇， 通過并購獲取核心技術和知識產權的可能性大大增強。2012年， 吉利汽車并購沃爾沃汽車， 這是跨國汽車公司首次向我國企業(yè)轉讓先進技術?？v觀全球，很多國家的領先企業(yè)也很成功地運用了并購來獲取知識產權的方法， 如美國的思科系統(tǒng)公司和微軟公司， 思科系統(tǒng)公司近二十年來并購了大大小小100家企業(yè)， 其始終將并購小型企業(yè)的專利技術作為其保持技術領先優(yōu)勢的基石之一;微軟公司的核心技術DOS和郵件處理技術OUTLOOK正是通過并購小型創(chuàng)新型技術企業(yè)的方式獲取到的。日本也是知識產權領域的先行者， 根據統(tǒng)計， 從2003年開始， 日本企業(yè)收到的專利費第一次超過了其所支出的專利費， 這與其在20世紀90年代并購了450家美國公司及其知識產權資產密不可分。

3 海外并購中知識產權風險注意事項

中國汽車企業(yè)在進行海外并購的過程中，關于知識產權的收購和轉移是一個多變和復雜，且具有一定程序性法律問題的過程，需要特別去重視; 概括來說，就是對依法取得的智力創(chuàng)作的成果，例如專利權、商標權（ 品牌） 、版（ 著作） 權、創(chuàng)新成果、技術、商業(yè)秘密等，去進行評估和判定，其中專利權最為關鍵。在技術并購和引進過程中，對高價值專利的篩選和識別需要做好六個步驟的工作：①確定技術引進的主題方向（技術點）;②鎖定重點專利權人/ 重點發(fā)明人（團隊）;③技術定位分析;④商業(yè)價值判斷;⑤法律盡職調查;⑥確定專利技術的引進方式。

海外并購所涉知識產權交易包括： 知識產權盡職審查、知識產權談判、知識產權的交易方法、知識產權登記和并購后知識產權整合等多個不同的環(huán)節(jié)。首先要對知識產權風險有清晰認識。中國企業(yè)在海外并購過程中，必須在并購時，對目標企業(yè)的知識產權狀況，進行跨國并購前的知識產權相關的第三方盡職調查，以“法律審查”為調研框架工具，去調研、收集、研究被并購方當地的所有可以獲取的信息，以確定知識產權資產是否存在、所有權歸屬、擁有人的實際控制權、知識產權的經濟價值和戰(zhàn)略價值，以及隱藏于知識產權中的潛在風險陷阱等。主要注意審查以下幾個方面：

3.1 知識產權所有權權屬瑕疵審查

3.1.1 注意審查知識產權的性質：所有權與使用權的區(qū)別

知識產權并購首先要審查的是知識產權的權屬，如果權屬有瑕疵將直接導致并購的失敗。一般來說，企業(yè)的知識產權所有權可能存在三種形式：企業(yè)所有的知識產權、第三方所有的知識產權以及與他人共享的知識產權。企業(yè)對其擁有的知識產權應有法律的明確規(guī)定。在某些情況下，表面為目標企業(yè)對其所使用的知識產權并不享有所有權。以專利權為例，在以下幾種情況下，企業(yè)所使用的專利可能并不為其所有：①雇員享有專利權;②獨立合同方所享有的權利;③第三方所享有的權利;④共同所有權。

3.1.2 審查知識產權權屬的方法

審查知識產權的權屬不能僅看知識產權的證書，很多知識產權權屬瑕疵不能由證書反應。有不少專利由于專利文件寫得太差，使該專利的權利要求很容易被繞過，或者真正核心的部分不被保護，該專利實際處于不被保護的狀態(tài)，這樣的權屬瑕疵在國內很多案件中都出現過，當然在國外也會出現，因此專利文件是必須要審查的。在我國曾經有過這樣的案例，某人將以自己個人名義注冊的商標轉讓，該轉讓辦理了轉讓手續(xù)，后來又反悔，以沒有經過商標共有人（其妻子）同意該出售商標的行為無效為由提起了訴訟，其訴訟主張得到法院支持。這個案例作為特例可以提示我國企業(yè)在海外并購知識產權對權屬問題一定要多方位進行全面審查。知識產權權屬瑕疵更多的是表現在知識產權對外許可使用上，如果知識產權對外有使用許可必然構成權屬上的瑕疵，因此必須要審查是否有許可使用。

3.1.3 對知識產權許可使用的審慎性調查

由于各國法律規(guī)定不同，如果目標企業(yè)的知識產權存在許可使用情況，在法律上的效果也不同。例如，依據我國法律，知識產權的使用許可是需要到相關機構進行備案登記的，因此，到備案登記機構查詢，就可以知道是否存在使用許可，但是我國的司法解釋又認可沒有經過備案登記知識產權使用許可也是有效的，導致大量的使用許可沒有經過備案登記，因此單從備案登記機構無法查實該知識產權是否存在使用許可。各國的法律規(guī)定不盡相同，在其他國家很可能也存在無法從正常的途徑審查知識產權使用許可，甚至是權屬是否確實，因此除了必要的審查外，最好要求被并購的企業(yè)做出必要的承諾。另外，有的國家會限制敏感技術對國外的轉讓，有的國家限制馳名商標的轉讓，這些限制性的規(guī)定可以歸結為權屬限制轉讓，所以也一定要對各國在知識產權權屬限制轉讓的法律規(guī)定弄清楚。這屬于對目標企業(yè)所在國的法律審慎性調查的內容。

3.2 知識產權有效性的審慎性調查：地域性和時間性審查

3.2.1 知識產權地域性的審慎性調查

自世界知識產權保護史上第一項專利權在五百多年以前出現至今，地域性始終是知識產權的顯著特點。這一特點表明，按照一個國家或者地區(qū)的法律產生的知識產權，只在該國家或地區(qū)范圍內有效，超出該地域范圍，該項知識產權即不復存在。因此，該特點常被表述為“嚴格的地域性”。因此，大型跨國公司一般都會在很多國家申請專利，其產品也會銷售到很多國家，在其產品銷售國一般都要注冊商標。同一項技術可以在很多國家取得專利，同一個商標也可以在很多國家獲得注冊，這項專利或這個商標因為地域性問題分別在若干個國家申請或者注冊就成了若干個專利或商標，購買某一個國家的專利或商標并不意味著當然獲得其他國家的專利或商標。海外并購知識產權各企業(yè)的目的并不是一樣的，有的只想購買一個或者幾個國家專利或商標，有的則是全部收購。而購買在一個國家申請、注冊的專利權或商標與購買多個國家申請、注冊的專利、商標其價格差別是非常大的。如果我國企業(yè)目標是某專利或商標的全球注冊就必須審查該知識產權在哪些國家或地區(qū)申請注冊了，不能遺漏，這是知識產權有效性審慎性調查最重要的內容。

3.2.2 知識產權時間性的審慎性調查

知識產權的時間性這一特點表明，知識產權僅在法律規(guī)定的期限內受到保護，一旦超過期限，知識產權就自行消滅，相關智力成果即成為整個社會的共同財富，為全人類所共同使用。這一特點也是知識產權與有形財產權的主要區(qū)別之一。有形財產權的有效期限，以其標的物的存在為前提，法律一般不能規(guī)定其有效期限。知識產權的有效期限則是法定的。知識產權的終止、失效，只是其標的（權利）的喪失，作為其客體的智力成果依然存在，只是由“專有領域”進入“公有領域”。之所以對知識產權規(guī)定法定保護期限，是為了更有效地推動科學技術、文化藝術的發(fā)展，并考慮到知識產權權利所有人利益等社會公眾利益的兼顧和平衡。知識產權在時間上的有限性是世界各國為了促進科學文化發(fā)展、鼓勵智力成果公開所普遍采用的原則，根據各類知識產權的性質、特征及本國實際情況，各國法律對著作權、專利權、商標權都規(guī)定了長短不一的保護期。因此，確定所要收購的知識產權的有效期限是否在法律保護期限內，對于保證并購交易十分重要，直接決定了知識產權保護的范圍和強度，最終對并購價格產生影響。

3.3 其他有關事項的審慎性調查：法律和訴訟事宜

3.3.1 法律審慎性調查

就購買方而言，對知識產權進行審慎性調查時，對目標企業(yè)所在國的法律制度進行全面了解非常必要，尤其是對跨國知識產權并購協(xié)議可能適用的法律進行了解，以防患于未然。以美國為例，美國的企業(yè)合并法律制度非常復雜。在主管機構上，司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿易委員會在這方面有著交叉管轄權;在法律使用上，管制企業(yè)合并既可適用《克萊頓法》第7條也可適用《謝爾曼法》第1條，雖然《克萊頓法》第7條專門適用于企業(yè)合并，但美國法院在1964年的US vs. FIRSTNATIONAL BANK AND TRUST Co. OFLEXINGTON案中再次證實《謝爾曼法》第1條適用于對企業(yè)合并的監(jiān)督。而且，美國企業(yè)合并法律制度還處在不斷發(fā)展變化中。2007年美國商務部公布了20個大類的美國高科技產品及其技術的管制清單規(guī)定。2018年美國商務部工業(yè)安全局出臺了最嚴技術出口管制，14項前沿科技面臨封鎖，直搗AI技術、AI芯片、機器人、量子計算等幾項正在蓬勃發(fā)展的核心前沿技術。 因此，中國企業(yè)并購前必須進行法律審慎性調查，透徹掌握并購企業(yè)所在國和當地公司的法律，嚴格遵守所在地的法律，如環(huán)境法、公司法、合同法、知識產權法、勞工法等，避免陷入交易陷阱。

3.3.2 與知識產權相關的訴訟事宜

并購方需要審查目標公司在近5年內作為原告或被告參與的、已結案及尚在審理的訴訟案件情況，包括調查案件性質、訴訟法律關系。如果第三方對目標公司知識產權所有權及有效性提出訴訟，則并購方就要分析權衡。如果結局不利可能要承擔的責任損失大小，以及這種訴訟糾紛是否有可能在并購之前解決。此外，并購方還要調查掌握目標公司的知識產權在申請審查過程中，官方審查意見和目標公司的答復意見。總之，知識產權的審慎性調查是一項非常復雜的工作，包括但不限于以上幾個方面，還可能涉及到目標企業(yè)所在國的經濟政策和國家安全、技術出口限制政策和反壟斷等各種問題，都必須在審慎性調查中加以考慮，并為最后的收購策略和定價提供依據。

4 結束語

海外并購是復雜而風險很大的過程。面對可能存在的風險，制定一套針對自身企業(yè)在并購中的不足之處的相關對策，進行系統(tǒng)的研究和成立有專業(yè)背景的并購團隊。團隊成員應由公司高管層、公司法律顧問和專業(yè)的并購法律咨詢服務機構所組成。面對并購期望與擔憂并存的知識產權交易，重視審慎性調查的結果。知識產權風險取決于知識產權資產的確實存在、所有權歸屬、知識產權的實際經濟和戰(zhàn)略價值、是否有侵犯他人知識產權的潛在可能等因素。知識產權盡職調查的結果，將會直接影響交易的價格，有時可能會導致交易結構的重新評估或改變，甚至決定并購的成敗，防止在并購中落入各類知識產權陷阱，從而真正實現并購目的。采取必要措施防范各種存在的法律風險，確保并購成功，這些是并購企業(yè)必須小心注意的。

參考文獻：

[1]周佑明.我國企業(yè)國 （境） 外投資及對策探討[J].廣西電業(yè)，2017-07-30.

[2]楊赟.基于知識產權的企業(yè)并購過程研究[J].生產力研究，2009-09-30.

[3]馬天旗.技術引進中高價值專利的篩選路徑[J].專利代理，2018-05-15.

[4]謝瓊林.企業(yè)并購的知識產權保護策略[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2012-11-15.

[5]胡宏雁.芻議跨國并購中的知識產權要素[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2014-09-15.

[6]王瑜.海外并購如何對待知識產權[J].中國外匯，2010（06）：18.

[7]王春燕.論知識產權地域性與知識產權國際保護[J].中國人民大學學報，1996（06）：61.

[8]曾云.聚焦中國企業(yè)海外并購之知識產權盡職調查[J].資本市場，2010（03）：53.

[9]劉麗.中國企業(yè)海外并購中的知識產權審慎性調查問題研究[J].科技與法律，2011-02-15.

[10]王嬌.中國汽車企業(yè)海外并購的原因及存在的問題分析[J].黑龍江對餐經貿，2011-01-25.