最低刑事責(zé)任年齡之辨析

焦士凌

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

近年來(lái)，媒體對(duì)于未成年人實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸、殺人等暴力犯罪的報(bào)道明顯增多，校園暴力的報(bào)道也不絕于耳。例如2010年廣東11歲少女毒殺親父、2012年湖南12歲男孩將姑媽一家三口殺死、2013年重慶10歲女孩將男嬰從25樓摔下、2016年廣西13歲男孩殺害姐弟三人并拋尸水井以及發(fā)生在前不久的12歲少年殺母案。2018年12月湖南省還接連發(fā)生兩起殺害親生父母的案件。還有2019年引起熱烈討論的大連男童殺害女童案。大量類似案例令人觸目驚心。而且未成年人犯罪似乎呈現(xiàn)出低齡化、暴力化、團(tuán)伙化的特點(diǎn)。但是這些惡性暴力行為大多因?yàn)樾袨槿松形催_(dá)到刑事責(zé)任年齡而未追究其刑事責(zé)任。比如殺死自己母親的13歲男孩吳兵經(jīng)法院決定送往長(zhǎng)沙一家機(jī)構(gòu)接受三年的管束教育。這樣的處理引起輿論的極大不滿，認(rèn)為刑法完全是在縱容未成年人犯罪。在這種情況下，社會(huì)上不斷出現(xiàn)降低刑事責(zé)任年齡的呼聲，近期召開(kāi)的2019年全國(guó)兩會(huì)上，30名人大代表聯(lián)名提交了關(guān)于修訂《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》的議案。其中提議降低我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡至12周歲，同時(shí)相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡調(diào)整為12-14周歲。[1]

此次兩會(huì)上的議案反映出社會(huì)各界對(duì)于未成年人犯罪的密切關(guān)注。實(shí)際上，最低刑事責(zé)任年齡的爭(zhēng)議由來(lái)已久。但近幾年未成年人惡性犯罪事件逐漸增多，時(shí)刻挑動(dòng)著公眾敏感的神經(jīng)。湖南兩起弒母案件發(fā)生后，很多人稱其為“惡魔少年”，要求嚴(yán)懲。但隨后媒體曝光出其母曾摔死寵物狗后，公眾才開(kāi)始注意到家庭教育的問(wèn)題。聳人聽(tīng)聞的惡性犯罪案件背后，不僅僅只是一個(gè)罪錯(cuò)的未成年人，更多的是隱藏在未成年人背后的可怕甚至畸形的成長(zhǎng)環(huán)境。我們要做的也不僅僅是懲罰眼前某一個(gè)罪錯(cuò)的未成年人，而是如何挽救和預(yù)防。如果陽(yáng)光不能照進(jìn)這些孩子的成長(zhǎng)環(huán)境中，黑暗就會(huì)不斷地從中溢出。因此，解決未成年人犯罪問(wèn)題已經(jīng)刻不容緩。

一、最低刑事責(zé)任年齡應(yīng)否降低的爭(zhēng)議及評(píng)述

我國(guó)刑法（未明確說(shuō)明則均指我國(guó)大陸地區(qū)刑法）中關(guān)于最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定體現(xiàn)在第17條①《中華人民共和國(guó)刑法》第17條：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。，從中可以看出，14周歲即為我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡。我國(guó)對(duì)于14周歲以下的未成年人所實(shí)施的任何危害行為即使?jié)M足其他所有的犯罪構(gòu)成要件，也不認(rèn)定為是犯罪，不用承擔(dān)任何刑事責(zé)任。縱觀目前學(xué)者對(duì)最低刑事責(zé)任年齡的研究可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于最低刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整的問(wèn)題，總的來(lái)說(shuō)有三種觀點(diǎn)，即降低說(shuō)、維持說(shuō)和提高說(shuō)。

（一）降低說(shuō)及其主要理由

降低說(shuō)一方認(rèn)為我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡規(guī)定的過(guò)高，14周歲作為最低刑事責(zé)任年齡與如今社會(huì)現(xiàn)狀已不再適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)降低最低刑事責(zé)任年齡，將其調(diào)整為12周歲或者13周歲更為合適。比如今年兩會(huì)上重慶市謝家灣小學(xué)校長(zhǎng)等30名人大代表就提出降低刑事責(zé)任年齡的議案。他們的理由概括起來(lái)主要有以下四點(diǎn)。

第一，有助于遏制和預(yù)防未成年人犯罪。現(xiàn)在校園霸凌事件頻發(fā)、犯罪低齡化問(wèn)題嚴(yán)重。比如2012年湖南省高院曾做過(guò)一次統(tǒng)計(jì)，目前影響惡劣的青少年惡性犯罪案件中，犯罪始發(fā)年齡最小為10 歲，尤其以12、13 周歲最為高發(fā)。[2]但刑事責(zé)任年齡制度在一定程度上削弱了刑法的威力，未成年人借助該制度逃避刑事處罰，使得一些未成年人產(chǎn)生了違法零成本的錯(cuò)誤觀念。對(duì)一些未成年人抓了放，放了再抓，循環(huán)往復(fù)，由此“未成年人犯罪不受處罰”的示范效應(yīng)便產(chǎn)生了。

第二，未成年人已經(jīng)具備承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡是1979年確立的，而至今已經(jīng)過(guò)去了近40年，我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，人民生活質(zhì)量提高，兒童的營(yíng)養(yǎng)結(jié)構(gòu)得到極大改善，加之互聯(lián)網(wǎng)普及以及人們對(duì)教育的重視等因素，我國(guó)未成年人的身心發(fā)育隨之提前。中華兒童科學(xué)會(huì)對(duì)我國(guó)兒童的成長(zhǎng)發(fā)育進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，調(diào)查數(shù)據(jù)表明從身體發(fā)育角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)女生相比三十年前普遍提前3.3年進(jìn)入青春期。相比四十年前的同齡兒童，現(xiàn)在12-14周歲的兒童已經(jīng)能夠很好的辨別和控制自己的行為。

第三，有利于保護(hù)未成年人。在未成年人犯罪案件中，受害一方通常也是未成年人，最低刑事責(zé)任年齡制度不應(yīng)當(dāng)只著眼于對(duì)實(shí)施犯罪行為的未成年人的保護(hù)，而忽視了受害一方未成年人的保護(hù)。比如犧牲受害一方未成年人的利益來(lái)保護(hù)加害一方未成年人的利益是荒謬的。最低刑事責(zé)任年齡制度在保障人權(quán)的同時(shí)也不能忽視對(duì)犯罪的懲罰。一味強(qiáng)調(diào)對(duì)實(shí)施犯罪行為的未成年人進(jìn)行保護(hù)而忽視受害一方的利益，會(huì)造成不公平的結(jié)果。

第四，有利于實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。我國(guó)未滿14周歲的未成年人近幾年制造了大惡性暴力案件，他們最多被訓(xùn)誡后收容教養(yǎng)或者釋放，這樣的結(jié)果根本無(wú)法安撫被害人，也體現(xiàn)不出刑法的公平正義，而且容易導(dǎo)致被害人的“惡逆變”，[3]被害人或者其監(jiān)護(hù)人在情感上無(wú)法接受，很可能會(huì)采取法律之外的手段進(jìn)行報(bào)復(fù)，這樣無(wú)疑是在滋生新的犯罪。

（二）維持說(shuō)及其主要理由

以周光權(quán)教授、楊興培教授、徐建教授等為代表的大多數(shù)學(xué)者都持維持說(shuō)，認(rèn)為14周歲作為最低刑事責(zé)任年齡經(jīng)過(guò)了歷史的考驗(yàn)，符合我國(guó)國(guó)情，不要輕易調(diào)整、降低現(xiàn)有的刑事責(zé)任年齡。[4]不變說(shuō)的理由概括起來(lái)主要有以下四點(diǎn)。

第一，不能有效遏制和預(yù)防未成年人犯罪。首先遏制和預(yù)防未成年人犯罪不僅是一個(gè)刑法問(wèn)題，僅通過(guò)降低刑事責(zé)任年齡來(lái)擴(kuò)大刑事責(zé)任范圍的方法也許能夠短時(shí)間內(nèi)減少未成年人犯罪，但并不能從根本解決問(wèn)題。而且這樣的做法是迷信刑法萬(wàn)能的錯(cuò)誤觀念。其次，未成年人生理發(fā)育的確有所提前，但心理的成熟反而有延后趨勢(shì)。而且14周歲以下的未成年人尚不能理解接受刑罰意味著什么，猶如父母打了哭鬧的嬰兒一巴掌，并不能讓嬰兒停止哭鬧，只會(huì)讓嬰兒哭得更兇，[5]如此刑罰對(duì)于遏制和預(yù)防其犯罪便失去了意義。

第二，不利于未成年人身心發(fā)展。對(duì)未成年人適用刑罰，相當(dāng)于同時(shí)為其貼上“犯罪”的負(fù)面標(biāo)簽，由此將產(chǎn)生標(biāo)簽效應(yīng)。未成年人身心仍處在發(fā)展過(guò)程中，這樣不僅不利于未成年人的改造和成長(zhǎng)，反而在無(wú)形中培養(yǎng)了一支犯罪預(yù)備隊(duì)。

第三，容易導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公正。我國(guó)城市與農(nóng)村地區(qū)、沿海與西部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、教育等都存在相當(dāng)大的差距，因此未成年人辨認(rèn)和控制自己行為的能力也同樣存在差距。直接將最低刑事責(zé)任年齡降低為某一年齡，這樣“一刀切”的模式?jīng)]有考慮到不同地區(qū)未成年人身心發(fā)展的差異，在適用中容易導(dǎo)致刑罰在實(shí)質(zhì)上的不公正。

第四，破壞刑法的穩(wěn)定性和謙抑性。當(dāng)前未成年人犯罪頻發(fā)的現(xiàn)狀是我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的結(jié)果，社會(huì)的發(fā)展最終會(huì)解決這個(gè)問(wèn)題，并且目前尚無(wú)對(duì)14周歲以下未成年人犯罪進(jìn)行總體的統(tǒng)計(jì)，刑法不應(yīng)當(dāng)對(duì)個(gè)案過(guò)于敏感，僅因?yàn)橐粫r(shí)的現(xiàn)象或者極端的個(gè)案就對(duì)該制度進(jìn)行修改無(wú)疑會(huì)破壞刑法的穩(wěn)定性。

（三）提高說(shuō)及其主要理由

另外還有少數(shù)學(xué)者持提高說(shuō)，認(rèn)為最低刑事責(zé)任年齡不僅不應(yīng)當(dāng)降低，而應(yīng)當(dāng)提高。如浙江省寧波市海曙區(qū)檢察院未成年人刑事檢察科科長(zhǎng)王英認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有條件的提高刑事責(zé)任年齡。她提到根據(jù)美國(guó)哈佛等數(shù)個(gè)實(shí)驗(yàn)室的測(cè)算，從理性、道德、辨認(rèn)控制能力來(lái)看，人類直到24-26周歲時(shí)才會(huì)總體完成大腦的情緒控制，如果從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，其實(shí)刑事責(zé)任年齡要提高。[3]同時(shí)提高最低刑事責(zé)任年齡也符合國(guó)際刑法寬緩化的趨勢(shì)。

（四）對(duì)三種學(xué)說(shuō)的綜合評(píng)析

綜上所述，通過(guò)對(duì)比三種觀點(diǎn)的主張和理由可以看出，每一方都未能完全說(shuō)服另一方。降低說(shuō)主要認(rèn)為我國(guó)未成年人的身心發(fā)育水平大幅提高，因此其辨認(rèn)和控制能力也相應(yīng)提高，因此應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡。而持不變說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為提高的只是未成年人的生理發(fā)育水平，而其心智發(fā)育反而存在延后的趨勢(shì)，比如未成年人易受到互聯(lián)網(wǎng)中的不良信息影響而實(shí)施犯罪行為，正好說(shuō)明未成年人的心理并沒(méi)有因?yàn)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)而更加成熟。尤其對(duì)于14周歲以下的尚未完成義務(wù)教育的未成年人，他們對(duì)于信息缺乏判斷能力，對(duì)于社會(huì)缺乏全面的認(rèn)知，才會(huì)容易受到不良信息的影響。而提高說(shuō)認(rèn)為人的大腦情緒控制直到24周歲至26周歲才全部完成，這樣看來(lái)，反而應(yīng)當(dāng)提高刑事責(zé)任年齡。近期英國(guó)劍橋大學(xué)的神經(jīng)科學(xué)家彼得·瓊斯在倫敦牛津醫(yī)學(xué)科學(xué)院召開(kāi)的一次會(huì)議上提到，人類大腦在30歲后才會(huì)成熟，并且過(guò)程非常緩慢而非十分迅速。也就是說(shuō)，即使一個(gè)人已經(jīng)18周歲或者20周歲，他的大腦依然在不停變化、不斷發(fā)育，同時(shí)也仍會(huì)遭受精神障礙的影響。該發(fā)現(xiàn)看似有利于提高說(shuō)，但我認(rèn)為一個(gè)人的大腦沒(méi)有完全發(fā)育成熟，并不影響一個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任。雖然一個(gè)人的行為狀態(tài)或者精神狀態(tài)與大腦的成熟程度有很大關(guān)聯(lián)，但即使他的大腦并沒(méi)有完全成熟，也依然具有相應(yīng)的控制力。但基于目前的科學(xué)研究成果，大腦成熟的程度與人類辨認(rèn)、控制能力的具體對(duì)應(yīng)關(guān)系尚不明確，未成年人的辨認(rèn)和控制自己行為的能力是不是已經(jīng)提高、提高的具體程度等，并沒(méi)有可以作為參考的充分依據(jù)。雖然三方都提出了相應(yīng)的理由，但都缺乏實(shí)質(zhì)的證據(jù)來(lái)證明自己的觀點(diǎn)，而是僅從價(jià)值層面對(duì)數(shù)字的高低進(jìn)行爭(zhēng)論，自然很難說(shuō)服對(duì)方。即使將最低刑事責(zé)任年齡降低為13周歲，或者提高到15周歲，爭(zhēng)議的聲音依然不會(huì)平息，因?yàn)橐坏┐_定一個(gè)具體數(shù)字，必然會(huì)存在高低的爭(zhēng)議。

其實(shí)各方的爭(zhēng)論都建立在一個(gè)共同的前提之下，就是目前對(duì)于罪錯(cuò)未成年人，沒(méi)有有效的方法進(jìn)行教育糾正。未成年人犯罪案件的結(jié)果常常引起社會(huì)不滿，但大家不滿的不是罪錯(cuò)未成年人本身，而是對(duì)于犯罪后卻繼續(xù)放任的行為的不滿。這個(gè)時(shí)候很多人自然而然就想到應(yīng)該通過(guò)刑法來(lái)解決未成年人犯罪問(wèn)題，因此就要降低刑事責(zé)任年齡。但正如維持說(shuō)講到的，未成年人犯罪不僅是一個(gè)刑法問(wèn)題，更是一個(gè)嚴(yán)肅的社會(huì)問(wèn)題，我們不應(yīng)該將眼光僅局限在刑法上，可以考慮刑罰之外的手段來(lái)教育糾正未成年人，避免在刑事責(zé)任年齡上繼續(xù)做無(wú)謂的爭(zhēng)論。

二、最低刑事責(zé)任年齡不宜降低的現(xiàn)實(shí)依據(jù)和理論基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，將14周歲作為最低刑事責(zé)任年齡具有深刻的現(xiàn)實(shí)依據(jù)和理論基礎(chǔ)，目前不宜降低最低刑事責(zé)任年齡。筆者將從以下六個(gè)角度闡述理由。

（一）未成年人犯罪真實(shí)態(tài)勢(shì)不明確

未成年人犯罪的真實(shí)態(tài)勢(shì)是討論刑事責(zé)任年齡的前提。因?yàn)閷⒁活愋袨樯仙秊榉缸?，需要這類行為具有普遍性、并且已經(jīng)形成某一類型，才能設(shè)立一定的犯罪行為。然而，目前并沒(méi)有確切的數(shù)據(jù)表明我國(guó)未成年人犯罪已經(jīng)達(dá)到普遍性的程度。而且根據(jù)一些實(shí)務(wù)部門的統(tǒng)計(jì)，未成年人犯罪并沒(méi)有像媒體報(bào)道得那樣嚴(yán)重。比如媒體報(bào)道校園欺凌事件猛增，但大部分欺凌事件并沒(méi)有上升到犯罪的高度。另外根據(jù)最高院發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2009年至2017年我國(guó)未成年犯罪人數(shù)一直未下降趨勢(shì)，2016年降幅更是達(dá)到18.47%。我國(guó)未成年人犯罪率已經(jīng)為全世界最低。雖然這個(gè)數(shù)據(jù)是將許多案件分流之后得出的，并不完全準(zhǔn)確，但是也反映出目前并沒(méi)有足夠的數(shù)據(jù)表明我國(guó)未成年人犯罪的態(tài)勢(shì)。

（二）作為一種法律推定必然存在高低爭(zhēng)議

最低刑事責(zé)任年齡其本質(zhì)就是一種法律推定，最低刑事責(zé)任年齡制度是對(duì)刑事責(zé)任能力的體現(xiàn)，而刑事責(zé)任能力由很多因素決定，比如年齡、精神狀況等。而且辨認(rèn)、控制能力作為刑事責(zé)任年齡的實(shí)質(zhì)，其邊界并不是非常清晰的，越是趨近于某個(gè)邊界，實(shí)際的辨認(rèn)、控制能力越不能得知。[6]一個(gè)人在14歲的前一天與后一天，主觀的認(rèn)知上并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的改變。最終刑法選擇年齡作為判斷標(biāo)準(zhǔn)是因?yàn)槠浔阌诓僮?，但因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡制度本身具有的片段式的特性，一旦確定一個(gè)最低年齡，必然會(huì)產(chǎn)生年齡高低的爭(zhēng)議。如果按照降低說(shuō)的觀點(diǎn)，因?yàn)橛写罅?4周歲以下的未成年人實(shí)施嚴(yán)重暴力行為，因此要降低最低刑事責(zé)任年齡。那么一個(gè)13歲的未成年人殺人，我們就把刑事責(zé)任年齡降到13歲。又出現(xiàn)一個(gè)12歲的未成年人犯罪，再降到12歲。但2013年重慶還出現(xiàn)了10歲女孩摔嬰案件，如果按照降低論的邏輯，最低刑事責(zé)任年齡還要繼續(xù)降低，這種降低完全不存在下線，只是一種緣木求魚的做法，是完全不具有操作性的。

（三）影響刑法內(nèi)部、外部的協(xié)調(diào)性

首先從內(nèi)部協(xié)調(diào)性來(lái)看，最低刑事責(zé)任年齡在我國(guó)刑法中作為總則性的規(guī)定，對(duì)刑罰以及刑法分則罪名的適用存在重大影響，它的調(diào)整會(huì)牽扯到出入罪問(wèn)題、法定情節(jié)適用問(wèn)題以及刑罰輕重問(wèn)題等。比如在刑法中，14周歲是一個(gè)非常特殊的年齡，14周歲是將未成年人與具有獨(dú)立意志的成年人進(jìn)行區(qū)分的分界線。根據(jù)這一點(diǎn)，因?yàn)?4周歲以下被看作沒(méi)有獨(dú)立意志，所以成年人對(duì)其做出的一些行為，不論幼童是否同意，都可以被定為強(qiáng)奸罪、拐騙兒童罪、拐賣兒童罪、猥褻兒童罪等等。如果將最低刑事責(zé)任年齡降低為13周歲或者12周歲，相當(dāng)于12、13周歲的幼童在刑法意義上具有了獨(dú)立意志。也就是說(shuō)，降低最低刑事責(zé)任年齡，不僅使未成年人犯罪的年齡標(biāo)準(zhǔn)降低了，還使界定的幼女年齡也降低了。那么成年人對(duì)于12、13周歲的女童實(shí)施的一些行為，便不能再被判定為強(qiáng)奸罪、拐騙罪等罪名。而在實(shí)踐中實(shí)施犯罪行為的12、13周歲的未成年人畢竟是少數(shù)，但是在這個(gè)年齡階段受到侵害的未成年人是多數(shù)，相較之下，兩者的利弊權(quán)衡是十分明顯的。

其次從外部協(xié)調(diào)性來(lái)看，2017年經(jīng)表決通過(guò)并于當(dāng)年10月1日正式實(shí)施的民法總則將限制民事行為能力年齡由原先的10周歲降低為6周歲。一些人認(rèn)為考慮到法律的協(xié)調(diào)性，最低刑事責(zé)任年齡也應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)情勢(shì)做出調(diào)整。民法總則降低民事行為能力年齡是出于對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)的考慮，對(duì)未成年人是有益的。但降低最低刑事責(zé)任年齡會(huì)擴(kuò)大刑法的打擊范圍，使未成年人遭受嚴(yán)厲的刑罰。同樣是降低，但造成的結(jié)果是截然相反的。刑事責(zé)任與民事責(zé)任是性質(zhì)不同的兩種責(zé)任，不可以混為一談。不能以民法通則降低限制民事行為能力人的年齡作為降低最低刑事責(zé)任年齡的理由。

（四）不施加刑罰不意味不公平

降低說(shuō)認(rèn)為我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡偏高，實(shí)施犯罪行為的未成年人借助該制度減輕、免除刑罰，這樣過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)一方的保護(hù)，對(duì)于受害一方是不公平的。從刑法的角度來(lái)說(shuō)，刑法是公法，罪犯根據(jù)刑法承擔(dān)刑事責(zé)任不是指向被害人，而是在對(duì)國(guó)家承擔(dān)責(zé)任。現(xiàn)代刑法不允許“以暴制暴、以牙還牙”這種直接報(bào)復(fù)的承擔(dān)責(zé)任的形式，而是由國(guó)家對(duì)罪犯進(jìn)行懲罰。國(guó)家可以對(duì)是否懲罰以及如何懲罰做出選擇。所以“公平與否”并不會(huì)與受害人產(chǎn)生直接的關(guān)系，受害人只能得到賠償角度上的公平，而不能追求對(duì)受害人“報(bào)復(fù)”上的公平，因此刑法不懲罰未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人并不導(dǎo)致對(duì)受害一方“不公平”的結(jié)果。另外用刑罰懲罰加害人并不能彌補(bǔ)受害人的心理創(chuàng)傷。受害人最需要的是及時(shí)的醫(yī)療救助、心理疏導(dǎo)等幫助。尤其對(duì)于被性侵的未成年受害人，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行心理疏導(dǎo)，但實(shí)踐中并沒(méi)有完全做到。正如貝卡利亞所說(shuō)，“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”[7]因此對(duì)實(shí)施犯罪行為的未成年人施加刑罰并不能撫平受害人的創(chuàng)傷，反而是增添新的傷口。

（五）不能從根本解決未成年人犯罪問(wèn)題

許多人呼吁降低最低刑事責(zé)任年齡是希望將低齡未成年人納入刑法處罰系統(tǒng)之中，通過(guò)刑罰來(lái)解決未成年人犯罪問(wèn)題。但這不能從根本上解決未成年人犯罪問(wèn)題。

一方面我國(guó)對(duì)于未成年人犯罪一直秉承教育為主的原則，檢察院通過(guò)相對(duì)不起訴、附條件不起訴進(jìn)行分流，很多未成年人并不會(huì)進(jìn)入刑事訴訟程序。另外需要明確，即使進(jìn)入刑事訴訟程序，適用刑法并不一定導(dǎo)致刑罰。因?yàn)樾谭ㄖ幸?guī)定了非刑罰措施，而且法院對(duì)于未成年人多適用緩刑等，因此即使真的降低最低刑事責(zé)任年齡，真正適用刑罰的未成年人依然十分有限。降低年齡的實(shí)際效果難以保證。

另一方面未成年人犯罪不單純是一個(gè)刑法問(wèn)題，更是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。刑法學(xué)與犯罪學(xué)發(fā)展到今天，并沒(méi)有確切的數(shù)據(jù)能夠表明刑事責(zé)任年齡與未成年人犯罪之間的正相關(guān)或反相關(guān)的關(guān)系。因此降低最低刑事責(zé)任年齡的做法并不能從根本解決問(wèn)題。賓夕法尼亞大學(xué)馬汶·沃爾夫?qū)淌谕ㄟ^(guò)一項(xiàng)少年犯罪跟蹤調(diào)查發(fā)現(xiàn)的6%定律表明，逮捕和判刑都沒(méi)能對(duì)孩子成為累犯產(chǎn)生阻遏作用。事實(shí)上，懲罰越是嚴(yán)厲，這些孩子越會(huì)成為累犯。中國(guó)政法大學(xué)的王牧教授提到，一百多年來(lái)對(duì)犯罪問(wèn)題的理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都表明，“十座監(jiān)獄不如一座學(xué)校”。[8]摧毀一個(gè)“熊孩子”很簡(jiǎn)單，但將“熊孩子”教育成好孩子很難。社會(huì)上很多要求降低最低刑事責(zé)任年齡的聲音只想到如何懲罰，如何宣泄憤怒，但這對(duì)解決問(wèn)題毫無(wú)幫助，不僅不能減少未成年人犯罪，反而會(huì)制造更多更嚴(yán)重的犯罪，甚至使未成年人形成反社會(huì)人格，這無(wú)異于是飲鴆止渴。

美國(guó)犯罪學(xué)家赫希的社會(huì)控制理論認(rèn)為，人與動(dòng)物行為無(wú)異，天生具有犯罪的傾向，因此人需要社會(huì)聯(lián)系來(lái)減少犯罪的傾向。個(gè)人與社會(huì)聯(lián)系的密切程度與個(gè)人犯罪的可能性反向相關(guān)。根據(jù)學(xué)者石艷芳的研究，實(shí)施犯罪行為的未成年人中，留守兒童占到近70%。北京的檢察機(jī)關(guān)也進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，實(shí)施違法犯罪行為的未成年人被學(xué)校勸退的比例在60%，只有23%的未成年人在退學(xué)后能重新回到學(xué)校學(xué)習(xí)。這說(shuō)明大部分被勸退的未成年人無(wú)法繼續(xù)上學(xué)。很多學(xué)校對(duì)于違法犯罪的未成年人都采取一推了之的態(tài)度，通過(guò)開(kāi)除、勸退將這些未成年人直接推向了社會(huì)。這樣將形成惡性循環(huán)，他們的重復(fù)犯罪率會(huì)越來(lái)越高。另外學(xué)者張遠(yuǎn)煌和姚兵對(duì)湖北省未成年犯進(jìn)行調(diào)查也顯示，在案發(fā)前60.8%的未成年人處于閑散狀態(tài)，既未在學(xué)校上課，也未上班，而是無(wú)所事事游離于社會(huì)之外。這些未成年人缺乏與家庭、學(xué)校以及社會(huì)的聯(lián)系，這正是促使他們實(shí)施犯罪的主要原因。因此可以說(shuō)實(shí)施犯罪行為的未成年人不僅僅是加害者，同時(shí)也是家庭、學(xué)校、社會(huì)不良環(huán)境的受害者。如果僅靠降低刑事責(zé)任年齡，擴(kuò)大入罪范圍，將實(shí)施犯罪行為的未成年人一關(guān)了之、一罰了之，無(wú)疑是在回避問(wèn)題，推卸家庭、學(xué)校和社會(huì)的責(zé)任，而讓未成年人去承擔(dān)一切后果。這樣的做法對(duì)于未成年人犯罪問(wèn)題沒(méi)有實(shí)際意義，而且對(duì)于未成年人很不公平。

（六）現(xiàn)行制度符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)

首先從域外國(guó)家及地區(qū)的規(guī)定來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家將14周歲作為刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)人雜志2017年的統(tǒng)計(jì)，全球共有46個(gè)國(guó)家與我國(guó)一樣，將14周歲作為最低刑事責(zé)任年齡，包括德國(guó)、意大利、俄羅斯聯(lián)邦、日本等國(guó)?？梢钥闯鑫覈?guó)劃定的刑事責(zé)任年齡線與其他各國(guó)基本一致，將14周歲作為最低刑事責(zé)任年齡符合世界刑法的潮流。

另外，一些國(guó)家迫于未成年人犯罪低齡化的狀況降低了最低刑事責(zé)任年齡，但這種趨于嚴(yán)厲的刑事制度并沒(méi)有改變未成年人犯罪低齡化的問(wèn)題。

其次從國(guó)際公約的規(guī)定來(lái)看，相關(guān)國(guó)際公約對(duì)最低刑事責(zé)任年齡也做出了一些規(guī)定，比如《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（即《北京規(guī)則》）、《〈兒童權(quán)利公約〉第10號(hào)一般性意見(jiàn)——少年司法中的兒童權(quán)利》等。由此可以看出，國(guó)際社會(huì)越來(lái)越重視對(duì)于未成年人的保護(hù)，刑罰輕緩化已經(jīng)成為刑法發(fā)展的國(guó)際趨勢(shì)。未成年人非刑化已經(jīng)成為未成年人司法的核心原則。我國(guó)作為《北京規(guī)則》和《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》的締約國(guó)，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)國(guó)際刑法的發(fā)展趨勢(shì)，不應(yīng)當(dāng)降低最低刑事責(zé)任年齡。

三、未達(dá)刑事責(zé)任年齡違法者的處遇路徑

根據(jù)上文論述，不應(yīng)當(dāng)通過(guò)降低最低刑事責(zé)任年齡來(lái)應(yīng)對(duì)未成年人犯罪問(wèn)題。如何應(yīng)對(duì)未成年人犯罪問(wèn)題，法律工作者一直都在不斷探索。對(duì)于未成年人犯罪，關(guān)鍵問(wèn)題在于未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人實(shí)施危害行為卻沒(méi)有有效的處遇方法。2019年1月，最高檢增設(shè)了專門負(fù)責(zé)未成年人檢察工作的第九監(jiān)察廳。2月，最高檢下發(fā)檢察改革工作規(guī)劃，也將完善未成年人檢察工作機(jī)制作為主要任務(wù)之一。正如最高檢副檢察長(zhǎng)童建明所說(shuō)，設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)將更有利于未成年人的司法保護(hù)工作。檢察改革工作規(guī)劃中提出要探索建立罪錯(cuò)未成年人臨界預(yù)防、家庭教育、分級(jí)處遇和保護(hù)處分制度，在此基礎(chǔ)之上筆者提出以下幾點(diǎn)建議，為未達(dá)刑事責(zé)任年齡違法者的處遇路徑提供一些思路。

（一）建立分級(jí)保安處分制度與長(zhǎng)期追蹤機(jī)制

對(duì)于觸犯刑法但不滿14周歲的人，目前我國(guó)只有一放了之和刑法處罰兩個(gè)極端，在實(shí)踐中公安部門在抓獲14周歲以下的未成年人之后，詢問(wèn)年齡后就直接放歸社會(huì)。我們不應(yīng)該試圖讓這部分未成年人也受刑罰，而是需要在一放了之和刑法處罰中間增設(shè)一個(gè)分級(jí)的可銜接的措施，即分級(jí)的保安處分制度。筆者根據(jù)上海市浦東新區(qū)人民檢察院的試點(diǎn)做法以及北京師范大學(xué)宋英輝教授的提議，提出分級(jí)保安處分制度的初步構(gòu)想。

首先，對(duì)于具有一定社會(huì)危害性的行為，由公安部門進(jìn)行教育糾正，對(duì)未成年人進(jìn)行警告，說(shuō)明其實(shí)施行為的危害性以及造成的嚴(yán)重后果，告誡其不要重蹈覆轍。并將警告記錄在案，如果該未成年人之后再次實(shí)施犯罪行為，則根據(jù)警告記錄對(duì)其采取更嚴(yán)厲的措施等。在公安部門警告之后，可以轉(zhuǎn)交給專業(yè)的社工組織，由社工組織持續(xù)跟進(jìn)，比如目前上海市設(shè)立的青少年服務(wù)和權(quán)益保護(hù)辦公室就成立了專門的青少年事務(wù)社工隊(duì)，與公安部門銜接。如果警告后仍多次實(shí)施行為的，可以由公安部門提出建議，將其送往工讀學(xué)校進(jìn)行6到12個(gè)月的一個(gè)防護(hù)幫教，對(duì)他的家長(zhǎng)進(jìn)行強(qiáng)制的六次親子教育課程。其次，對(duì)于具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，檢察院可以通過(guò)檢察建議的形式對(duì)其提出司法化的收容教養(yǎng)。我國(guó)大部分地區(qū)實(shí)際上已經(jīng)不存在收容教養(yǎng)的具體場(chǎng)所，可以在工讀學(xué)校或者少管所中設(shè)立專門區(qū)域進(jìn)行收容教養(yǎng)。對(duì)于收容教養(yǎng)，可以根據(jù)教育矯正的效果決定是否需要變更措施。應(yīng)當(dāng)考察以下內(nèi)容：一是在矯正期內(nèi)是否有預(yù)防未成年人犯罪法第十四條規(guī)定的攜帶管制刀具、打架斗毆、偷窺等不良行為；二是是否存在有能力且愿意履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的適格監(jiān)護(hù)人。[9]最后對(duì)于已經(jīng)達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)與刑法對(duì)接，進(jìn)入刑法體系之中。

在分級(jí)保安處分制度之外還應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的長(zhǎng)期追蹤機(jī)制，一方面監(jiān)督社工組織、工讀學(xué)校等是否盡職盡責(zé)，另一方面對(duì)未成年人進(jìn)行持續(xù)監(jiān)督和教育，防止未成年人在之后的成長(zhǎng)過(guò)程中再次誤入歧途。以2018年湖南弒母案件為例，12歲的吳兵經(jīng)法院決定在位于長(zhǎng)沙的機(jī)構(gòu)進(jìn)行為期三年的管束教育，但2019年1月，新京報(bào)的記者實(shí)地走訪了長(zhǎng)沙市唯一的一所工讀學(xué)校，但學(xué)校表示其并未入學(xué)。同時(shí)湖南省唯一的未成年人管教所也表示吳兵并未進(jìn)入管教所，對(duì)其去向不知情。由此可以看出建立長(zhǎng)期追蹤機(jī)制的必要性。如果不對(duì)未成年人進(jìn)行長(zhǎng)期追蹤，可能最終很多未成年人都會(huì)這樣去向不明，導(dǎo)致保安處分無(wú)法真正落實(shí)。筆者認(rèn)為可以由新增設(shè)的未成年人檢察廳作為長(zhǎng)期追蹤機(jī)制的主導(dǎo)。工讀學(xué)校、社工組織等定期向未成年人檢察廳匯報(bào)未成年人的具體情況。未成年人檢察廳對(duì)這些未成年人的去向、教育情況等進(jìn)行長(zhǎng)期、定期記錄并不定期實(shí)地考察未成年人的真實(shí)情況，確保保安處分措施的真實(shí)效果。在這里應(yīng)當(dāng)明確的是，建立保安處分制度不是為了在刑罰之外另外建立一套懲罰未成年人的制度，而是為了真正實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的教育矯治，讓未成年人能夠回歸社會(huì)。因此必須堅(jiān)持兒童利益最大化原則、相稱性原則、必要性原則和個(gè)性化原則。

（二）增設(shè)保護(hù)觀察制度

日本具有相對(duì)完善的少年司法體系。日本的《少年法》適用的對(duì)象不僅包括犯罪少年和觸法少年，還包括一類，叫做虞犯少年。日本的虞犯少年是指：14 歲以上 20 歲未滿，根據(jù)少年的目前表現(xiàn)，雖然還沒(méi)有犯罪或非行行為，但是存在《少年法》第 3 條第 1 款第 3 項(xiàng)所規(guī)定的四個(gè)事由①四個(gè)事由分別是：（一）具有不服從監(jiān)護(hù)人正當(dāng)監(jiān)督惡習(xí)的；（二）無(wú)正當(dāng)理由不接近家庭的；（三）與具有犯罪性質(zhì)的人或者不道德的人交往的, 或者出入于可疑場(chǎng)所的；（四）具有損害自己或者他人品德行為的。的其中之一，而且根據(jù)其性格和生活環(huán)境，在將來(lái)有可能犯罪的少年。[10]日本規(guī)定虞犯少年主要是為了達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，而我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》第十四條其實(shí)也規(guī)定了類似的內(nèi)容②《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》第14條：未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)教育未成年人不得下列不良行為。，但相比之下，我國(guó)規(guī)定的九種不良行為①九種不良行為分別為：（一）曠課、夜不歸宿；（二）攜帶管制刀具；（三）打架斗毆、辱罵他人；（四）強(qiáng)行向他人索要財(cái)物； （五）偷竊、故意毀壞財(cái)物；（六）參與賭博或者變相賭博；（七）觀看、收聽(tīng)色情、淫穢的音像制品、讀物等；（八）進(jìn)入法律、法規(guī)規(guī)定未成年人不適宜進(jìn)入的營(yíng)業(yè)性歌舞廳等場(chǎng)所；（九）其他嚴(yán)重違背社會(huì)公德的不良行為。的范圍要大于日本的規(guī)定，其中一些行為，比如偷竊、故意毀壞財(cái)物等其實(shí)已經(jīng)屬于觸犯刑法的行為，而不是不良行為了。而且我國(guó)的規(guī)定只是給出建議，并不具有可操作性。因此筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)不良行為和觸犯刑法的行為進(jìn)行區(qū)分。對(duì)于觸犯刑法但不承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人，交由分級(jí)保安處分制度進(jìn)行矯治糾正，而對(duì)于實(shí)施不良行為的未成年人，我們也要進(jìn)行積極干預(yù)。我們可以借鑒日本的保護(hù)觀察制度，設(shè)立保護(hù)觀察所，由保護(hù)觀察官介入虞犯少年的學(xué)習(xí)生活中，對(duì)他的行為進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)。保護(hù)觀察所不同于少管所等封閉式機(jī)構(gòu)，而是開(kāi)放式的社會(huì)機(jī)構(gòu)，因此不會(huì)影響未成年人正常的生活。我國(guó)可以在各個(gè)社區(qū)建立保護(hù)觀察所，由具有心理學(xué)、教育學(xué)等相關(guān)專業(yè)知識(shí)的人擔(dān)任保護(hù)觀察官，對(duì)符合要求的虞犯少年進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，直至其成年。

（三）建立強(qiáng)制親職教育制度

我國(guó)刑法缺乏對(duì)于失職家長(zhǎng)的責(zé)任規(guī)定。根據(jù)學(xué)者石艷芳的研究，未成年人與家庭的聯(lián)系減弱的程度和其犯罪增加的幅度成正比。父母離異的未成年人犯罪率是其他未成年人的4.2倍。并且我國(guó)存在很大比例的留守兒童，根據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，留守兒童犯罪的比例達(dá)到了未成年人總體犯罪的70%。未成年人實(shí)施犯罪很大程度上是由于家長(zhǎng)管教不利。對(duì)實(shí)施犯罪行為的未成年人家長(zhǎng)進(jìn)行追責(zé)是很多國(guó)家預(yù)防未成年人犯罪的重要方式，而我國(guó)刑法在這方面的規(guī)定仍屬空白。

筆者認(rèn)為可以增設(shè)強(qiáng)制親職教育的內(nèi)容，重視家庭教育。親職教育最早為西方國(guó)家所提倡，是指對(duì)家長(zhǎng)進(jìn)行的如何成為一個(gè)合格稱職的好家長(zhǎng)的專門化教育。法院可以根據(jù)未成年人實(shí)施犯罪行為的惡性大小來(lái)確定一定時(shí)長(zhǎng)的考察期，用以考察家長(zhǎng)和兒童的表現(xiàn)。如果家長(zhǎng)拒不接受親職教育或者接受親職教育后并未對(duì)未成年人進(jìn)行管教的，可以對(duì)家長(zhǎng)進(jìn)行處罰。

結(jié)語(yǔ)

綜上所述，我國(guó)目前不應(yīng)降低最低刑事責(zé)任年齡。最低刑事責(zé)任年齡制度是我國(guó)刑法總則中非常重要的內(nèi)容，在未成年人犯罪問(wèn)題中起到至關(guān)重要的作用。近年來(lái)媒體報(bào)道顯示未成年人犯罪頻發(fā)，但目前在沒(méi)有明確我國(guó)未成年人犯罪真實(shí)態(tài)勢(shì)的情況下，不應(yīng)該急于降低刑事責(zé)任年齡。而且未成年人犯罪日益嚴(yán)重的問(wèn)題不能單純依靠刑法來(lái)解決。李斯特曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策，對(duì)于未成年人犯罪，刑法的應(yīng)對(duì)只是一個(gè)方面而已，不應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法抱有不切實(shí)際的幻想，而應(yīng)該更多地著力于教育、社會(huì)政策等。未成年人犯罪不僅是刑法問(wèn)題，更是一種社會(huì)問(wèn)題，試圖通過(guò)降低最低刑事責(zé)任年齡來(lái)減少未成年人犯罪的做法無(wú)異于是飲鴆止渴，不僅不能有效解決問(wèn)題，還會(huì)引發(fā)更加嚴(yán)重的后果。與其爭(zhēng)論刑事責(zé)任年齡的高低，不如關(guān)注其他相關(guān)法律與刑法的銜接問(wèn)題，解決不能進(jìn)入刑事審判程序的未成年人的教育矯治工作。

另外由于未成年人犯罪的特殊性，最好由專門針對(duì)未成年人的少年司法體系來(lái)解決。就像宋英輝教授所講的，“一個(gè)國(guó)家的司法體系中沒(méi)有少年法庭、未成年人檢察機(jī)構(gòu)、少年警務(wù)，就像一個(gè)國(guó)家的醫(yī)院沒(méi)有兒科一樣。”我國(guó)也應(yīng)當(dāng)盡快建立健全少年司法體系，用專門針對(duì)未成年人的法律解決未成年人的犯罪問(wèn)題。