PPP項目合同主要條款談判實務(wù)

楊學(xué)平　姜吾輝

摘要：PPP項目合同談判主要基于項目風(fēng)險的合理分擔(dān)，談判原則是依法依規(guī)、平等協(xié)商、誠實信用、公平合理、公益優(yōu)先和預(yù)留空間。主要條款談判結(jié)果是否公平合理直接影響項目履約，社會資本在與政府方合同談判中，在合規(guī)、公平基礎(chǔ)上，應(yīng)全面領(lǐng)悟項目內(nèi)涵，以專業(yè)的技術(shù)與政策把握水平與政府方溝通，掌控并最大限度降低項目運作風(fēng)險，嚴(yán)控項目實施的不確定性，從而實現(xiàn)項目利益共享、風(fēng)險共擔(dān)、平穩(wěn)運行。

關(guān)鍵詞：PPP項目;合同談判;項目風(fēng)險;社會資本

PPP項目合同指政府方授權(quán)的實施機(jī)構(gòu)與中標(biāo)（成交）社會資本簽署的政府采購合同，是在項目實施方案、采購文件、響應(yīng)文件、采購結(jié)果確認(rèn)談判基礎(chǔ)上形成的規(guī)范約束政府方與社會資本項目運作的重要文件，合同的規(guī)范性、完整性和公平性是解決項目未來實施遇到問題的前提條件。

一、PPP項目合同談判組織

PPP項目合同談判是指在項目采購環(huán)節(jié)，政府方組織談判工作組與候選社會資本按照評審的社會資本排名順序依次與其就合同可變部分進(jìn)行確認(rèn)談判過程，率先達(dá)成一致的候選社會資本即為預(yù)中標(biāo)、成交社會資本。

（一）談判人員構(gòu)成及談判形式

確認(rèn)談判工作組一般由7人組成，政府方可委托財政部門或PPP管理部門牽頭，項目實施機(jī)構(gòu)、行業(yè)主管部門、財務(wù)、法務(wù)、技術(shù)專家等參加，價格管理、環(huán)保等部門根據(jù)項目類別決定是否參與。社會資本談判代表由聯(lián)合體牽頭單位負(fù)責(zé)，組織本單位財務(wù)、金融、合約等部門，聯(lián)合體設(shè)計、施工、運營等成員參與，組成5～7人談判小組。談判宜采取非正式會議形式專業(yè)交流，深度溝通，推心置腹，換位思考，切記組團(tuán)式、會議式談判，影響談判效果。

（二）合同談判及簽署流程

首先政府方需把控合同談判期限，防止久拖不決，一般建議控制在20天之內(nèi);其次社會資本需組織相關(guān)專業(yè)人員對采購文件PPP合同草案予以研究，提前起草修改完善方案，便于針對問題集中談判磋商。合同談判結(jié)束后10個工作日內(nèi)，實施機(jī)構(gòu)、雙方談判代表共同簽署談判備忘錄并進(jìn)行預(yù)中標(biāo)（成交）公示，公示期滿無異議后進(jìn)行中標(biāo)（成交）結(jié)果公告，同時發(fā)出中標(biāo)（成交）通知書。實施機(jī)構(gòu)根據(jù)采購文件合同草案及談判備忘錄完善PPP項目合同，并報本級政府審核同意，在中標(biāo)（成交）通知書發(fā)出后30日內(nèi)與社會資本簽署正式PPP項目合同。

（三）合同談判原則

依法依規(guī)，以不違反國家法律法規(guī)政策為底線;平等協(xié)商，談判中相互尊重，友好協(xié)商，兼顧各方利益訴求;誠實信用，是保障項目規(guī)范平穩(wěn)運行的根基，合同談判過程中務(wù)必將誠實信用原則貫穿始終;公平合理，主要體現(xiàn)在項目風(fēng)險分擔(dān)公平，項目收益符合市場行情和社會資本的合理預(yù)期;預(yù)留空間，合同談判時，既要保證合同條款的嚴(yán)肅性和延續(xù)性及穩(wěn)定性，也要設(shè)置部分靈活性內(nèi)容，留有余地，方便在未來項目實施中遇到問題靈活調(diào)整。

二、主要條款談判實務(wù)

（一）不可談判條款

主要指PPP項目實施方案及采購文件的實質(zhì)性內(nèi)容。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，項目內(nèi)容（標(biāo)的）、數(shù)量（規(guī)模）、質(zhì)量、價款、履約期限、履行地點（項目地點）、違約處理、爭議解決等屬于實質(zhì)性內(nèi)容。

（二）合同談判適用情形

合同遺漏或不完善條款，予以補(bǔ)充;原則性空洞條款，予以細(xì)化;實質(zhì)性違法條款，予以更正;嚴(yán)重影響公平公正條款，予以規(guī)范;前后矛盾或邏輯錯誤條款，予以糾正;存在歧義條款，予以明確;層次順序混亂條款，予以調(diào)整;其他情形可以談判條款。

（三）主要條款及談判內(nèi)容

1. 風(fēng)險分擔(dān)與防范化解。PPP項目合同談判過程本質(zhì)是政府方與社會資本發(fā)現(xiàn)風(fēng)險、分配風(fēng)險、管控風(fēng)險過程。合同談判中，社會資本應(yīng)把握風(fēng)險分配應(yīng)遵循的基本原則，即風(fēng)險由最具有承擔(dān)能力方承擔(dān)、承擔(dān)風(fēng)險成本最低、風(fēng)險可控、風(fēng)險與收益對等原則。風(fēng)險管控就是發(fā)現(xiàn)風(fēng)險后，如何通過機(jī)制體制防范、化解風(fēng)險，而不是將風(fēng)險一味地?zé)o條件轉(zhuǎn)移給社會資本。

2. 合同再談判機(jī)制。PPP合同屬動態(tài)合同，需留有余地，社會資本在合同談判中可要求設(shè)置合同再談判機(jī)制。非特許經(jīng)營類使用者付費或缺口補(bǔ)助PPP項目，因使用者不確定，在項目實施方案財務(wù)測算中，關(guān)于使用者付費測算很難接近實際情況。此類項目在執(zhí)行過程中，在項目公司勤勉盡責(zé)運營前提下，實際使用者付費與項目采購前限定的使用者付費出現(xiàn)嚴(yán)重偏離，導(dǎo)致項目公司連續(xù)出現(xiàn)虧損的，應(yīng)啟動合同再談判機(jī)制。

3. 排他性條款。主要針對使用者付費項目或按使用量付費且未設(shè)定保底使用量的政府付費或缺口補(bǔ)助項目。排他性指項目在同一區(qū)域、同一時段，不允許同業(yè)競爭，防止影響項目預(yù)期收益。排他性條款是保障社會資本投資收益權(quán)的基礎(chǔ)性條款，最能體現(xiàn)政府方誠信履約。

4. 最低需求設(shè)置。根據(jù)PPP相關(guān)政策規(guī)定，項目最低需求風(fēng)險由政府承擔(dān)。PPP項目規(guī)劃一般由政府方主導(dǎo)，項目規(guī)劃服務(wù)范圍、設(shè)計使用量、投資額均由政府審批，政府理應(yīng)對項目最低需求承擔(dān)責(zé)任。使用者付費項目或按使用量付費的政府付費或缺口補(bǔ)助項目，根據(jù)不同的項目類型，應(yīng)設(shè)置保底使用量、處理量或流量，保障項目投資回報在虧損基準(zhǔn)線以上，增強(qiáng)項目可融資性和對社會資本吸引力。

5. 相關(guān)配套規(guī)定。實踐中，政府方常因項目規(guī)劃不嚴(yán)謹(jǐn)，在項目采購社會資本后，要求項目公司增加工程內(nèi)容或投資，不僅造成項目投資額超概算，項目新增內(nèi)容違反規(guī)劃，且新增工程沒有經(jīng)過招標(biāo)采購程序，項目合規(guī)性受影響。為此，社會資本應(yīng)要求在PPP項目合同中設(shè)置政府配套條款，防止項目因出現(xiàn)規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致投資超概算和違反招標(biāo)采購政策風(fēng)險。

6. 股權(quán)變更。一般項目建設(shè)期和運營前兩年實行股權(quán)鎖定，股權(quán)鎖定期結(jié)束后可以股權(quán)變更。社會資本應(yīng)重視股權(quán)鎖定期之內(nèi)的股權(quán)變更，因項目實施遇到重大問題或困難，經(jīng)政府方書面同意，可以實施有限股權(quán)變更。此階段股權(quán)變更應(yīng)該把握幾條原則。一是原聯(lián)合體成員不得轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán);二是盡量聯(lián)合體成員之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán);三是股權(quán)變更事項如涉及對外轉(zhuǎn)讓的，受讓方應(yīng)具備項目采購時要求的相關(guān)條件，如財務(wù)實力、技術(shù)水平、運營經(jīng)驗等，同時在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中明確由其繼承轉(zhuǎn)讓方在項目公司的責(zé)權(quán)利;四是新的股東受讓股權(quán)原則不超過原社會資本股權(quán)之和的50%。

7. 項目實施自主權(quán)。PPP項目投資主體為社會資本，政府方除按照相關(guān)政策履行項目的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、行業(yè)管理權(quán)、合同履約管理權(quán)之外，在合作期內(nèi)，社會資本享有項目投融資、設(shè)計、建設(shè)、運營和維護(hù)PPP項目的權(quán)利。實施機(jī)構(gòu)和政府方出資代表除在重大事項上決策之外，不得干預(yù)項目具體實施。

8. 提前終止條款。提前終止分四種情形。一是政府方嚴(yán)重違約導(dǎo)致;二是項目公司嚴(yán)重違約導(dǎo)致;三是政府方選擇終止;四是發(fā)生不可抗力事件導(dǎo)致。對于可控的法律變更包括本級政府規(guī)劃調(diào)整、征收等造成的提前終止，不能等同于“政府方選擇終止”，如非項目服務(wù)不再需要或影響公共安全和公共利益因素，則屬于政府方嚴(yán)重違約。對于不可控的法律變更包括上級規(guī)劃調(diào)整、征收等導(dǎo)致的提前終止，政府方傾向于認(rèn)定為不可抗力，社會資本則認(rèn)為屬于政府方違約，對此情形，社會資本可要求政府方按照“政府方選擇終止”條款處理。

9. 項目融資管理。重視政府方對項目融資的支持，政府方應(yīng)根據(jù)金融機(jī)構(gòu)提供的文件清單及時提供、補(bǔ)充應(yīng)該由政府方負(fù)責(zé)的相關(guān)文件，同時對項目公司為主體辦理的相關(guān)審批、核準(zhǔn)、許可等事項予以積極協(xié)助。政府方應(yīng)協(xié)助項目公司做好與金融機(jī)構(gòu)的有效溝通，提高融資效率。

10. 融資回報設(shè)定。當(dāng)前部分地方在項目融資利息結(jié)算中按實際融資成本計算，這有悖于招標(biāo)采購政策。一般項目建設(shè)期利息計入項目總投資，建設(shè)期利息在不超過實施方案測算值前提下?lián)嵔Y(jié)算，不享受利差。但運營期政府補(bǔ)貼應(yīng)按中標(biāo)價結(jié)算融資利息，如果項目公司實際融資成本低于中標(biāo)價，項目公司享受利差，如果項目公司實際融資成本高于中標(biāo)價，仍按中標(biāo)價結(jié)算。

11. 稅收處理。無論使用者付費、政府付費或者政府缺口補(bǔ)助項目，項目公司收入將產(chǎn)生稅收。建設(shè)期項目公司作為項目法人取得進(jìn)項稅可在運營期抵扣，此外，項目成本費用測算以及使用者付費測算應(yīng)考量加入稅收成本因素。針對政府付費或缺口補(bǔ)助項目，政府補(bǔ)貼部分可用性付費測算沒有計入稅收，社會資本可就該部分收入產(chǎn)生的稅收與政府方進(jìn)行磋商，充分考量項目公司預(yù)期可取得的進(jìn)項稅額度以及融資利差和項目資本金內(nèi)部收益率等指標(biāo)，在滿足基本投資回報基礎(chǔ)上進(jìn)行平衡。

12. 土地使用條款。首先，約定土地?zé)o法取得或存在違法用地情況下的風(fēng)險承擔(dān)，應(yīng)該由政府方負(fù)責(zé);其次，約定土地使用權(quán)獲取方式，屬于租賃還是劃撥或招拍掛，符合劃撥條件或可以租賃的首選劃撥和租賃;再次，約定土地使用權(quán)獲取產(chǎn)生的費用承擔(dān)，是由政府方承擔(dān)還是由項目公司承擔(dān)，在地方財力允許情況下建議由政府方承擔(dān)土地費用;最后，約定土地使用權(quán)是由政府出資代表還是由項目公司持有，建議土地由政府方出資代表也即平臺公司持有，提供給項目公司使用，有利于項目合作期滿移交。

13. 投資超支責(zé)任。按照《政府投資條例》規(guī)定，經(jīng)核定的投資概算是控制政府投資項目總投資的依據(jù)，原則上項目投資預(yù)算和竣工決算不超概算。初步設(shè)計投資概算超出可研投資估算10%的，應(yīng)當(dāng)重新履行可研報批。社會資本在本條款中應(yīng)該明確，首先，因政府方原因?qū)е碌耐顿Y超支及其產(chǎn)生的后果由政府方承擔(dān);其次，在項目實施中，非特別情形，社會資本不接受政府追加的項目投資，不接受項目重大設(shè)計變更，不改變項目建設(shè)內(nèi)容和規(guī)模，這樣才能嚴(yán)控項目超支及其合規(guī)性風(fēng)險。

14. 招標(biāo)采購管理。PPP項目采購前大多處于可研階段，項目投資額屬于估算，沒有詳細(xì)的工程量清單及預(yù)算，故采購時只對建筑安裝工程費進(jìn)行下浮率報價，除此之外的設(shè)備及工器具購置費以及其他無定價依據(jù)的貨物應(yīng)當(dāng)履行招標(biāo)采購程序。社會資本需明確，項目公司是二次招標(biāo)采購的招標(biāo)人、采購人;社會資本（聯(lián)合體）根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議分工在其資質(zhì)、業(yè)績與能力滿足相關(guān)要求的條件下，可由其自行承包，價格參照同類產(chǎn)品、服務(wù)市場價。

15. 竣工驗收規(guī)定。項目公司在收到施工單位提交的工程竣工報告，并具備相關(guān)條件后，方可組織相關(guān)單位有關(guān)人員進(jìn)行竣工驗收。項目竣工驗收應(yīng)設(shè)置驗收組，下設(shè)專業(yè)組與專家組，政府方派代表參與驗收。

16. 竣工決算及審計。工程竣工決算是指在工程竣工驗收交付使用階段，由項目公司編制的項目從籌建到竣工驗收、交付使用全過程中實際支付的全部建設(shè)費用?？⒐Q算是整個建設(shè)工程的最終價格，是作為項目公司匯總固定資產(chǎn)的主要依據(jù)。建設(shè)工程竣工決算審計的文件，由項目公司負(fù)責(zé)組織人員編寫，上報政府方審查。政府方與項目公司共同委托會計師事務(wù)所對項目竣工決算進(jìn)行審計。

17. 試運營及開始運營。項目工程竣工后，項目公司應(yīng)根據(jù)項目整體進(jìn)度要求組織試運營，試運營期間政府方僅支付運維成本，不實施績效考核。試運營一定階段后，項目通過竣工驗收及缺陷整改完成，他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求已經(jīng)完成或具備，則項目開始正式運營。

18. 付費周期。針對政府付費或缺口補(bǔ)助項目，可用性付費一般在項目運營期按年支付，強(qiáng)運營項目運維績效付費可以按月或按季度付費，弱運營項目運維績效付費按年支付。運營強(qiáng)弱一般可按年度運維績效付費占可用性付費比例計算，50%以上視為強(qiáng)運營項目，社會資本應(yīng)根據(jù)具體項目情形與政府方商談付費周期。

19. 可用性付費起始日。因項目可用性付費是以項目審計投資額作為結(jié)算基數(shù)，在項目竣工決算審計之前，部分子項單位工程竣工驗收合格且進(jìn)入正式運營期時，社會資本可要求政府方根據(jù)每個子項單位工程的預(yù)算投資額，分別向項目公司支付每個子項單位工程第一個運營年的資本金及回報、當(dāng)年融資及利息，待工程竣工決算審計額確定后，再對已支付的政府付費在后續(xù)的付費中予以調(diào)整，這樣可化解項目運營資金壓力。

20. 運營期特別補(bǔ)償?？紤]政府方需求變化及相關(guān)政策變動等因素，社會資本應(yīng)要求政府方在合同中約定運營期特別補(bǔ)償條款。合同約定項目運營期由于追加投資、提升運營標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)備更新、減少收費項目及價款等造成社會資本投資增加、運營成本增加、收入減少的，制定相關(guān)補(bǔ)償和協(xié)商機(jī)制。

21. 超收激勵。指缺口補(bǔ)助類PPP項目，在項目采購時，使用者付費需競價，項目運營良好時使用者付費超出基準(zhǔn)報價的，優(yōu)先抵扣政府補(bǔ)貼。為了體現(xiàn)激勵相容原則，鼓勵項目公司良好運營，提供更好服務(wù)，社會資本可以要求對實際使用者付費超過合同約定的閾值部分，按照一定比例獎勵給項目公司，而不是全部抵扣政府補(bǔ)貼。

22. 超額收益分成。主要指使用者付費或缺口補(bǔ)助項目，尤其是特許經(jīng)營類項目，使用者付費能夠覆蓋項目合理投資回報情況下的超額部分。為防止此類PPP項目產(chǎn)生暴利，可以通過超額收益分成或者降低服務(wù)價格解決暴利問題。超額收益分成一般采取按使用者付費超出合理投資回比例來確定政府方與項目公司分成比例的方法計算，具體項目分成比例社會資本可與政府方磋商。

23. 績效考核規(guī)定。因項目合同績效考核體系與未來實際運營狀況可能存在較大偏差，為科學(xué)合理開展績效考核工作，社會資本可要求政府方在合同中建立績效考核動態(tài)評估調(diào)整機(jī)制，每三年對項目運營進(jìn)行中期評估，根據(jù)實際情況及時更新項目績效考核指標(biāo)。

24. 調(diào)價機(jī)制。PPP項目調(diào)價分為建設(shè)期和運營期兩個階段。建設(shè)期調(diào)價，主要針對建安成本調(diào)價，因市場價格波動引起的調(diào)整，采用價格指數(shù)或造價信息或根據(jù)施工承包合同約定的方式調(diào)整。運營期調(diào)價，一是資金成本調(diào)價，包括資本金和融資，采用基準(zhǔn)利率調(diào)價法，一般不設(shè)調(diào)價閾值，直接按照當(dāng)期中國人民銀行五年期貸款基準(zhǔn)利率據(jù)實調(diào)整;二是運營成本調(diào)價，采用價格指數(shù)調(diào)價，一般調(diào)價周期2～3年，按價格指數(shù)波動水平設(shè)閾值，波動±3%以上的觸發(fā)調(diào)價;三是項目服務(wù)價格調(diào)整，指使用者付費價格，一般采取政府指導(dǎo)與市場化相結(jié)合的方式調(diào)價，列入國家或地方成本監(jiān)審目錄的項目，必須通過成本監(jiān)審，方可調(diào)價。

25. 運營期審計。針對政府付費項目開展運營成本監(jiān)測。因政府付費項目涉及運營成本及合理利潤率，并在項目采購時予以競價。實施運營成本監(jiān)測，不是以審計定價，主要目的是驗證項目采購前實施方案對運營成本測算的準(zhǔn)確性。當(dāng)實際運營成本顯著低于采購報價且項目出現(xiàn)暴利時，需予以調(diào)整;當(dāng)實際運營成本因?qū)嵤┓桨笢y算錯誤或存在漏項而高于采購報價時，按照采購時運營成本報價下浮比例增補(bǔ)不足部分。運營成本監(jiān)測由PPP項目實施機(jī)構(gòu)會同本級財政部門負(fù)責(zé)，每年審計一次，項目運營成本審計情況需對外公示，接受社會監(jiān)督。

針對使用者付費項目開展運營成本監(jiān)審。PPP項目成本監(jiān)審主要針對特許經(jīng)營類使用者付費項目。成本監(jiān)審項目實行目錄管理，目錄內(nèi)項目未經(jīng)成本監(jiān)審，不得制定價。

針對缺口補(bǔ)助項目開展運營成本及收入審計。缺口補(bǔ)助項目運營成本與使用者付費根據(jù)項目實施方案測算指標(biāo)在采購時予以競價，不能根據(jù)審計據(jù)實結(jié)算。但實施運營成本支出與收入審計是確定項目依據(jù)合同規(guī)定支付政府缺口補(bǔ)貼的重要依據(jù)，防止項目公司做大支出，隱瞞收入，造成政府缺口補(bǔ)貼固化。

三、結(jié)語

PPP項目合同內(nèi)涵豐富，主要條款是項目履約管理的重要依據(jù)。社會資本根據(jù)PPP項目全流程關(guān)鍵節(jié)點識別、把控項目風(fēng)險，與政府方談判，劃清項目風(fēng)險邊界。對可預(yù)見的風(fēng)險，制定項目風(fēng)險合理分擔(dān)、防范和化解機(jī)制;不可預(yù)見的風(fēng)險采取預(yù)留機(jī)制，留有余地，以保障項目未來實施遇到問題靈活處理。

參考文獻(xiàn)：

[1]財政部.政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法[EB/OL].http：//www.ccgp.gov.cn/zcfg/mof/201501/t20150121_ 4942853.htm，2014-12-31.

[2]財政部.關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知[EB/OL].http：//www.mof.gov.cn/gp/xxgkml/jrs/201501/t 20150119_2512399.html，2015-12-30.

[3]全國人民代表大會.中華人民共和國合同法[EB/OL].https：//www.66law.cn/tiaoli/4.aspx，1999-03-15.

[4]全國人民代表大會常務(wù)委員會.中華人民共和國招投標(biāo)法[EB/OL]. http：//fgk.mof.gov.cn/law/getOneLawInfoAction.do？law_id=67607，1999-08-30.

[5]國務(wù)院.中華人民共和國招投標(biāo)法實施條例[EB/OL].https：//ziliao.co188.com/p59552829.html.2011-11-30.

[6]最高人民法院.關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）[EB/OL]. http：//www.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=176710，2018-10-29.

[7]楊學(xué)平.非壟斷性PPP項目社會資本方收益保障機(jī)制研究——基于政府方視角[J].建筑經(jīng)濟(jì)，2018（11）.

[8]財政部.政府和社會資本合作模式操作指南（試行）[EB/OL]. http：//jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201412/t 20141204_1162965.html，2014-11-29.

[9]國務(wù)院.政府投資條例[EB/OL].http：//www.mof.gov.cn/gp/xxgkml/jrs/201501/t20150119_2512399.html，2019-04-14.

[10]財政部.政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法[EB/OL]. http：//zmjzzx.mca.gov.cn/article/xwzx/zcfg/201701/20170 100888477.shtml，2016-09-24.

（作者單位：泗洪縣財政局）