淺談非法證據(jù)排除規(guī)則

楊文群

摘 要：非法證據(jù)排除規(guī)則，不同于一般性的證據(jù)規(guī)則，它是保障當事人的一項重要規(guī)則，也是程序法治原則的集中體現(xiàn)。但是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的實際運行中，被告人申請率、法院啟動審查程序的概率、對實體判決結果的影響率非常低。

關鍵詞：證據(jù)排除;制度價值;人權保障

一、引言

如今，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的實際運行中，被告人申請率、法院啟動審查程序的概率、對實體判決結果的影響率非常低。中國法院每年審結100萬件以上刑事案件，每年“排非”的判決平均不足150件，每萬份刑事判決書才可能出現(xiàn)一例“排非”判決。根據(jù)學者對2005-2015年全國1459件“排非”案件的分析統(tǒng)計結果，當事人申請“排非”后，法院不受理與受理后不排除兩種情形占90%以上，法院只排除了136起違法證據(jù)，“排非”率只有9%左右[1]。而從美國非法證據(jù)的排除率來看，因“排非”而被撤銷公訴的案件占全部案件總數(shù)的5%左右，在被問卷調查的法官和律師之中，大約有3/4認為“排非”申請的成功率低于10%。從美國每年近300萬件刑事案件總量來對比，美國全年“排非”案例總量是中國的2-3倍。[2]再加上，美國規(guī)定所有可能判處六個月以上監(jiān)禁刑的被告人必須強制為其指定律師，由于無律師辯護的當事人“排非”的概率遠低于有律師進行法律援助的情形，所以美國的“排非”申請率高于我國并不奇怪。

從排除的范圍來看，中國目前的強制排除僅針對刑訊逼供、凍餓曬烤、精神虐待等嚴重的違法取證行為，對于偵查機關以威脅、引誘、欺騙方法所獲取的證據(jù)以及違反法定程序獲得的證據(jù)，中國法院對之很少予以排除。對于言詞證據(jù)以外的物證、書證等實物證據(jù)，中國法院也傾向于不予排除。中國法院目前采用個案裁量排除，自由裁量的結果往往是不予排除。所以，申請率低、排除率低、影響實體判決率低的狀況似乎并不令人意外，這亦反映了中國法院對違法證據(jù)持消極排除態(tài)度。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的制度價值

非法證據(jù)排除規(guī)則，不是一般性的證據(jù)規(guī)則，而是人權保障原則和程序法治原則的集中體現(xiàn)。嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則，是加強人權司法保障、保障司法公正的必然要求，具有重要的制度價值。

一是健全冤假錯案有效防范機制。近年來發(fā)現(xiàn)并糾正的多起冤假錯案，都是在證據(jù)和事實認定方面出現(xiàn)錯誤，都與刑訊逼供、非法取證緊密相關。結合司法實踐，特別是重大冤錯案件反映的突出問題，明確非法證據(jù)的認定標準，完善非法證據(jù)的排除程序，對偵查、審查逮捕和審查起訴、辯護、審判等工作提出更加嚴格的標準和要求，有助于辦案人員進一步樹立規(guī)則意識、證據(jù)意識、程序意識，加強對刑訊逼供、非法取證的源頭預防，避免將非法證據(jù)采納為定案的根據(jù)，有效防范冤假錯案發(fā)生。

二是健全非法證據(jù)排除規(guī)則。2012年《刑事訴訟法》修改，吸納了2010 年“兩高三部”《非法證據(jù)排除規(guī)定》的主要內容，在立法層面確立非法證據(jù)排除規(guī)則，對遏制刑訊逼供和非法取證發(fā)揮了積極作用。但由于法律規(guī)定較為原則，政法各部門對相關規(guī)定的理解和認識有較大分歧，在一定程度上影響了法律實施的效果。結合非法證據(jù)排除規(guī)則實施中存在的問題，有必要進一步健全完善非法證據(jù)排除規(guī)則，使之更加具有針對性、有效性、可操作性，既便于司法實踐操作，又將相關要求上升到工作機制層面，確保政法各部門在司法實踐中一體遵循、嚴格執(zhí)行。

三是加強人權司法保障。嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則，有助于規(guī)范辦案人員的取證行為，促使偵查機關轉變辦案方式，提高執(zhí)法辦案法治化、文明化、規(guī)范化水平。這是提高刑事訴訟人權保障水平的治本之策。通過排除非法證據(jù)加強人權司法保障，既有助于避免無罪的人受到刑事追究，也有助于保證有罪的人接受公正審判。

四是推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革。目前，社會各界對非法證據(jù)排除、防范冤假錯案已經(jīng)達成高度共識。以嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則為抓手，建立健全冤假錯案有效防范、及時糾正機制，有助于推動偵查機關、檢察機關按照裁判的要求和標準收集、審查和運用證據(jù)，確保庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，全面構建以審判為中心的刑事訴訟新格局。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的新發(fā)展

（一）細化非法言詞證據(jù)排除范圍

在《規(guī)定》出臺之前，刑訴法僅要求對采取刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述進行排除，而對通過威脅、引誘、欺騙方法取得的供述的排除問題并沒有作出規(guī)定。2017年初最高法院《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（ 以下簡稱《實施意見》） 明確了以威脅方法取得的言詞證據(jù)均應予以排除?！兑?guī)定》在此基礎上進一步明確了刑訴法規(guī)定的“等非法方法”的類型，將“采取毆打、違法使用戒具、非法拘禁等非法限制人身自由、以嚴重損害本人及其近親屬合法權益進行威脅的方法”取得的供述均納入排除范圍，同時將“采用非法限制人身自由等非法方法”收集的證人證言、被害人陳述也予以絕對排除。上述規(guī)定具有明顯的問題意識，主要是針對近年來一些地方在犯罪案件偵辦中，偵查人員以本人及其近親屬的嚴重不利益相威脅、采用“親情逼供”以及采取“抓證人”、關押證人等剝奪和限制證人人身自由等非法方法獲取口供的問題?！兑?guī)定》以列舉的明示方式進一步明確了排除范圍，將采用上述手段取得的言詞證據(jù)作為治理重點，有利于遏制和消除實踐中存在的非法取證亂象，更好地實現(xiàn)刑事司法中的人權保障，進一步提升司法公信力。

（二）初步確立“重復性自白”排除規(guī)則

“重復性自白”也稱作“二次自白”?！爸貜托宰园住钡呐懦龁栴}是非法證據(jù)排除實踐中一個極具爭議的問題，排除非法口供時實務部門經(jīng)常會面臨是否排除、如何排除這一難題。之前理論界對此問題雖多有討論，但由于缺乏規(guī)則指引，司法實踐中做法各異，對“重復性自白”基本上不予排除?！兑?guī)定》及時回應司法實踐的需要，對此問題作出了明確規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，重復性自白原則上應當排除，但有兩項例外：一是偵查階段訊問主體變更的例外;二是訴訟階段變化的例外。重復性自白排除規(guī)則的確立是此次新規(guī)一個最大亮點，是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的一個較大突破。

（三）加強非法證據(jù)排除中辯護權保障

近年來，非法證據(jù)排除規(guī)則適用中申請難、啟動難、調查難的問題比較突出。這很大程度上與辯護權保障不力有關，導致辯方在申請排除非法證據(jù)時難以提供“線索和材料”，從而因舉證不力無法有效啟動證據(jù)合法性調查程序。針對這一問題，《規(guī)定》將“辯護”作為專題并從6個方面加強辯護權保障：一是為犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助值班律師，值班律師可以提供法律幫助，對刑訊逼供、非法取證情形代理申訴、控告;二是規(guī)定辯護人在偵查期間可以向人民檢察院申請排除非法證據(jù)，調查結論應當書面告知犯罪嫌疑人及其辯護人;三是辯護律師可以查閱、摘抄、復制訊問筆錄、提訊登記、采取強制措施或者偵查措施的法律文書等證據(jù)材料; 四是辯方可以向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據(jù)材料;五是明確了法院的告知義務，要求人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其有權申請排除非法證據(jù)。六是加強裁判文書關于“排非”問題的說理，要求人民法院將證據(jù)收集合法性的審查、調查結論在裁判文書中寫明，并說明理由。通過上述制度安排，解決被追訴人不懂、不會、不能啟動證據(jù)合法性調查的問題。

（四）賦予庭前會議對證據(jù)合法性爭議的初步審查功能

庭前會議作為庭審的準備程序，重在解決程序性事項，將程序性爭議解決在庭前，可以保障法庭審理連續(xù)、集中、高效進行，尤其是在庭審實質化改革的當下。但是，從2012年刑訴法實施后的情況看，各地法院召開庭前會議的比例普遍較低，庭前會議的功能并未得到有效發(fā)揮。為了有效利用庭前會議這一制度裝置，最大限度發(fā)揮其在解決非法證據(jù)排除等程序事項上的功能，實現(xiàn)庭前會議與庭審的銜接?！兑?guī)定》對“排非”申請?zhí)岢龅臅r間、應當召開庭前會議的情形、檢察院撤回證據(jù)以及辯方撤回申請的效力、控辯雙方對證據(jù)收集是否合法未達成一致意見的處理等事項均作出了規(guī)定。

（五）確立證據(jù)合法性先行調查原則

非法證據(jù)排除解決的是證據(jù)能力問題，因此對證據(jù)合法性的調查應當先于對案件實體問題的調查。在證據(jù)合法性調查時機上，我國先后經(jīng)歷了三種模式，從2010 年“兩高三部”《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》確立的“前置調查”模式，到2012 年最高法院《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（ 以下簡稱《刑訴法解釋》） 確立的“隨機調查”模式，再到本《規(guī)定》確立的“以先行調查為原則，法庭調查結束前調查為例外”的證據(jù)合法性調查模式。《規(guī)定》第30 條規(guī)定：“庭審期間，法庭決定對證據(jù)收集的合法性進行調查的，應當先行當庭調查。但為防止庭審過分遲延，也可以在法庭調查結束前進行調查。”從該條規(guī)定的表述看，先行調查是原則，“但書”只是個別情形下的例外?！跋刃姓{查”原則的確立，是對“前置調查”和“隨機調查”的折中與調和，使得大多數(shù)情況下證據(jù)合法性的調查成為一個獨立于實體問題的先決問題，凸顯了程序優(yōu)先和程序正義的價值，既遵循了非法證據(jù)排除的一般規(guī)律，也兼顧到個別案件的具體情況。

四、對非法證據(jù)排除規(guī)則的建議

針對我國的非法證據(jù)排除規(guī)則筆者有如下建議。首先，絕對排除刑事非法言詞證據(jù)。言詞證據(jù)即以人的言詞陳述作為表現(xiàn)形式的證據(jù)，其真實性不僅受到客觀因素、陳述者的主觀傾向的影響，而且還與陳述者的感受力、記憶力、判斷力、表達力密切相關。這類證據(jù)是否真實可靠與人的因素聯(lián)系較大，非法取得的言詞證據(jù)更是以損害人權為代價的，其真實性也會受到破壞，不應作為定案的依據(jù)。此類刑事非法證據(jù)應予以絕對排除。

其次，相對排除刑事非法實物證據(jù)。實物證據(jù)是以物品的性質或者外部形態(tài)、存在狀況來證明案件真實情況的證據(jù)，以及內容有證據(jù)價值的書面文件。非法實物證據(jù)在司法實踐中相當非法言詞證據(jù)而言，所起比重不大，其非法取得的物證并不因為非法取證行為而會破壞其真實性，因此在對非法實物證據(jù)的排除上應加以區(qū)別：對于在案件中起到不可替代作用的物證，且有相關證據(jù)證實其內容真實的證據(jù)應予采信;對于在案件中雖起到不可替代作用但沒有相關證據(jù)證實其內容的真實性的應予排除;對于在案件中并非起到不可替代作用的證據(jù)應當及時的用其他證據(jù)代替或者將其轉化為合法證據(jù)。

最后，加強對偵查人員、檢察人員、審判人員的業(yè)務培訓，更新執(zhí)法觀念，建立并實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則勢必對司法工作人員提出更高的要求。要求偵查人員充分了解非法取證的危害性，規(guī)范偵查和取證行為嚴格按照法律的規(guī)定收集證據(jù);正確對待排除非法證據(jù)的做法，積極配合有關各方排除非法證據(jù)。要求檢察人員了解每個證據(jù)的取證過程，在審查批捕和審查起訴的過程中嚴格履行法律監(jiān)督的職責，不得將非法證據(jù)作為批捕和起訴的證據(jù)使用。要求審判人員堅持司法獨立，提高法律水平和邏輯能力，對于是否排除非法證據(jù)實行自由裁量權。

參考文獻：

[1]易延友.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式——以1459個刑事案例為素材的分析.中國社會科學，2016（1）.

[2] Craig M. Bradley. The Failure of the Criminal Procedure Revolution. Philadelphia： University of Pennsylvania Press，1993.