生態(tài)損害賠償磋商制度的理論反思與制度建構(gòu)

摘 要：作為生態(tài)損害賠償制度的一種全新的協(xié)調(diào)方式，生態(tài)損害賠償磋商制度自出臺以來，在理論界和各地實(shí)踐過程中爭議不斷，有待于進(jìn)一步解決。本文從生態(tài)損害賠償磋商制度的法律性質(zhì)爭議開始探討，并深入研究磋商制度的主體、客體、內(nèi)容、目標(biāo)等法律關(guān)系，先厘清其法理層面存在的問題，然后橫觀國內(nèi)外實(shí)踐情況和不足，由此得出下一步磋商制度構(gòu)建之路徑。

關(guān)鍵詞：生態(tài)損害賠償;磋商制度;法理

一、生態(tài)損害賠償磋商制度的法律性質(zhì)

生態(tài)損害賠償磋商的法律性質(zhì)，是了解生態(tài)損害賠償制度以及生態(tài)損害賠償制度試點(diǎn)改革的關(guān)鍵。目前制度層面上尚未明確界定生態(tài)損害賠償磋商制度的性質(zhì)，所以學(xué)界對此眾說紛紜，學(xué)者們針對這個問題也發(fā)表了很多著作。既然我們探討生態(tài)損害賠償磋商制度，那么作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的其中一環(huán)，對其法律性質(zhì)的探討，必然要在生態(tài)損害賠償制度的框架之下，正如探討生態(tài)損害賠償制度一樣，對它的解讀一樣需要放在整個生態(tài)損害賠償?shù)捏w系框架內(nèi)。目前學(xué)界對于磋商制度法律性質(zhì)的主流觀點(diǎn)主要包括行政行為說，民事行為說以及雙階理論說。

（一）行政行為說

行政行為說認(rèn)為根據(jù)改革方案的規(guī)定，生態(tài)損害賠償磋商的主體一方是國務(wù)院授權(quán)的省級政府，直轄市政府，一方是對生態(tài)損害負(fù)有賠償責(zé)任的主體，磋商的兩方地位比并不對等，因此并不屬于民事法律行為。改革方案明確生態(tài)損害賠償磋商要以政府部門為主導(dǎo)，并且生態(tài)損害賠償制度本身就是以救濟(jì)生態(tài)環(huán)境，維護(hù)公共利益為根本價值導(dǎo)向，因此很多學(xué)者認(rèn)為磋商制度本質(zhì)上屬于行政磋商，是一種弱權(quán)性，協(xié)商的行政行為，也可以將其理解為行政機(jī)關(guān)的一種激勵性行政行為。而雙方經(jīng)過磋商達(dá)成的磋商協(xié)議，屬于行政協(xié)議，具有約束力。不過也有學(xué)者認(rèn)為，對于磋商制度法律認(rèn)識存在的偏差，將會導(dǎo)致行政權(quán)力過度約束，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力凌駕于生態(tài)環(huán)境損害恢復(fù)的公共利益目的之上，所以對于磋商的法律性質(zhì)理解，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)超脫于公法與私法之分的法律框架之上，將磋商制度理解為一種行政協(xié)議行為。

（二）民事行為說

民事行為說認(rèn)為，生態(tài)損害賠償磋商的主體是行政機(jī)關(guān)與負(fù)有賠償責(zé)任的行政相對人，并不意味著雙方并非不對等的行政關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是平等的民事關(guān)系，盡管磋商過程中有行政機(jī)關(guān)參與，但是其只是以賠償權(quán)利人的身份與賠償義務(wù)人進(jìn)行協(xié)商，并不是單一的行政手段，這種全新的磋商手段，是給予賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人之間的一種平等協(xié)商的手段，生態(tài)損害賠償制度屬于適合我國國情的法律制度，更應(yīng)當(dāng)從私法角度去完善與發(fā)展。支持民事行為說的學(xué)者們認(rèn)為，這種制度的創(chuàng)新，不僅有利于生態(tài)損害賠償制度的完善，更將極大提高生態(tài)損害賠償?shù)某绦蛐?，?shí)現(xiàn)程序公平。

（三）雙階理論說

雙階理論說認(rèn)為，秉持行政行為說和民事行為說的人，都陷入了一種非公即私的思維模式1。行政行為說雖認(rèn)為損害賠償磋商等同于行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡行政職責(zé)的行政管制行為，但也不否認(rèn)磋商是一種協(xié)商性的，弱權(quán)性行為;民事行為說雖認(rèn)為磋商制度是行政機(jī)關(guān)非以行政公權(quán)力身份來進(jìn)行平等協(xié)商的民事行為，但也不否認(rèn)磋商協(xié)議受到行政權(quán)力制約。但雙方都摒棄了觀點(diǎn)中的對立因素，而只把一方面展現(xiàn)出來，這主要是源于我國長期公私法劃分的傳統(tǒng)法學(xué)觀念所導(dǎo)致的。我國受傳統(tǒng)大陸法系影響，在法學(xué)研究中直接以公法，私法相區(qū)分研究屢見不鮮，這樣導(dǎo)致的結(jié)果是探討思維往往禁錮在非公即私的思想范圍內(nèi)，這樣偏執(zhí)的劃分方法未免有失偏薄。在對生態(tài)損害賠償磋商制度進(jìn)行法律定位時，若只承其公法性質(zhì)，就否認(rèn)了這種新型協(xié)商方式的靈活性，若只承認(rèn)其私法性質(zhì)，容易造成磋商過程過于自由而缺少約束。正是基于這樣的考慮，部分學(xué)者提出破除非公即私理論的觀點(diǎn)，即雙階理論說。

雙階理論借鑒于德國法學(xué)家伊普森，伊普森在其著作當(dāng)中，對當(dāng)時德國政府提供補(bǔ)貼的行為運(yùn)用了雙階理論進(jìn)行定性，對于第一階段政府內(nèi)部決定是否給予補(bǔ)貼的內(nèi)部商討決策階段，定行為公法行為，對于第二階段具體補(bǔ)貼合同的簽訂并付諸實(shí)踐的階段，定性為私法行為。這種全新的定義方式，打破了傳統(tǒng)公私分立的理論，它兼顧了公法和私法的多重法律屬性，因此被眾多學(xué)者借鑒。按照雙階理論的思維定式，對于磋商制度，在進(jìn)行磋商準(zhǔn)備的第一階段，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行損害評估，技術(shù)測量等工作，來內(nèi)部決定如何進(jìn)行磋商，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少責(zé)任，此時該階段為公法階段，受公法調(diào)整;在磋商的第二階段，賠償權(quán)利人即行政機(jī)關(guān)，同賠償義務(wù)人進(jìn)行協(xié)商，簽訂賠償協(xié)議，賠償義務(wù)人承諾履行，則應(yīng)為私法性質(zhì)，受私法調(diào)整。據(jù)此，按照雙階理論的觀點(diǎn)，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度在賠償責(zé)任決定階段為公法性質(zhì)，在簽訂磋商協(xié)議時為私法性質(zhì)。

筆者認(rèn)為，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)為私法性質(zhì)，即筆者贊同民事行為說的觀點(diǎn)。首先，賠償主體雖然一方為國務(wù)院授權(quán)的行政機(jī)關(guān)，另一方為負(fù)有賠償責(zé)任的賠償義務(wù)人，但是雙方并非不平等的行政性法律關(guān)系，從出臺的方案中可以看出，方案的用詞是賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人，雖然賠償?shù)哪康氖菫榱谁h(huán)境公共利益，賠償主體一方為行政機(jī)關(guān)，但該用詞意在行政機(jī)關(guān)放下公權(quán)力身份，以尋求賠償?shù)钠降葏f(xié)商，磋商制度是在生態(tài)損害賠償制度下創(chuàng)新的一種新的協(xié)商形式，目的就是為了雙方平等協(xié)商，從而促使賠償責(zé)任盡快落實(shí)的方式。其次，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人就賠償事項(xiàng)進(jìn)行磋商從而簽訂磋商協(xié)議，根據(jù)合同法第32條之規(guī)定，雙方協(xié)商一致所簽訂的合同，屬于雙方共同協(xié)商一致的意思表示，具有法律效力，應(yīng)當(dāng)為民事合同這一點(diǎn)從改革方案中亦可看出，改革方案中明確規(guī)定如若協(xié)商不成，可依法提起訴訟，此訴訟為環(huán)境民事公益訴訟，如若協(xié)商成功，那么磋商協(xié)議可以進(jìn)行司法確認(rèn)，司法確認(rèn)的協(xié)議屬于民事法律關(guān)系范疇，因此磋商協(xié)議也應(yīng)當(dāng)屬于民事協(xié)議，才能和這一規(guī)定相一致。 最后，借鑒德國經(jīng)驗(yàn)的雙階理論，雖然對磋商制度的定位更為靈活，但筆者認(rèn)為這種理論在實(shí)踐過程中仍然過于理想化，將一種磋商關(guān)系割裂為不同的法律關(guān)系進(jìn)行討論，會導(dǎo)致實(shí)踐的困難以及隨后訴訟程序的不確定性，在有些情況下會難以區(qū)分其法律性質(zhì)和關(guān)系，就目前實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看并不可取，因此筆者更偏向于民事行為說的觀點(diǎn)。

二、生態(tài)損害賠償磋商制度的法律關(guān)系

《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》明確規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)母拍?，也?guī)定了磋商制度，雖可以從該規(guī)定中探究一二，但尚未明確規(guī)定磋商的概念，對此學(xué)界也尚未厘清。不過在有些地方發(fā)布的試點(diǎn)方案中，倒是有詳細(xì)的規(guī)定，例如浙江省環(huán)境保護(hù)廳等九部門印發(fā)的《浙江省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法》就明確規(guī)定了本辦法所稱的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，是指生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要賠償?shù)模r償權(quán)利人根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告，就損害事實(shí)、賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式與期限等具體問題與賠償義務(wù)人進(jìn)行平等磋商，統(tǒng)籌考慮修復(fù)方案技術(shù)經(jīng)濟(jì)可行性、必要性、賠償義務(wù)人賠償能力等情況，達(dá)成賠償協(xié)議的活動。除了部分地方試點(diǎn)方案對磋商制度的概念進(jìn)行了明確的規(guī)定，也有許多學(xué)者對磋商的概念進(jìn)行了闡述，例如有的學(xué)者就認(rèn)為，磋商制度是生態(tài)損害賠償權(quán)利人與義務(wù)人就賠償事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商達(dá)成協(xié)議并嚴(yán)格執(zhí)行，以此來修復(fù)生態(tài)環(huán)境損害的制度;還有的學(xué)者認(rèn)為生態(tài)損害賠償磋商制度就是指行政機(jī)關(guān)就生態(tài)環(huán)境遭受的損害，進(jìn)行損害賠償調(diào)查，鑒定評估后主動同負(fù)有賠償修復(fù)責(zé)任的義務(wù)人進(jìn)行溝通的一種新的協(xié)商途徑。從筆者個人的觀點(diǎn)來看，第一種概念忽視了生態(tài)損害賠償磋商的客體的闡述，第二種概念忽視了磋商主體和磋商目標(biāo)的闡述，重點(diǎn)只突出了賠償權(quán)利人即行政機(jī)關(guān)。暫且不論這些不同概念定義的優(yōu)缺點(diǎn)，筆者認(rèn)為對于生態(tài)損害賠償磋商制度概念及其法律關(guān)系的理解，可以簡單從其磋商主體，磋商的內(nèi)容，磋商的目標(biāo)，以及磋商的客體四個方面來把握。

（一）磋商的主體

磋商的主體包括賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人。根據(jù)《改革方案》的規(guī)定，陪償權(quán)利人是國務(wù)院授權(quán)的省級市級政府，省市級政府能夠接受國務(wù)院授權(quán)成為損害賠償?shù)臋?quán)利主張人，其主要依據(jù)來源于公共信托理論。起源于羅馬的公共信托理論，其本意是指特定的自然資源，由于其存在與開發(fā)是為了公共利益和公民福祉，所以公民委托政府，以公共權(quán)力身份，對這部分資源進(jìn)行管理2。我國《憲法》第九條的規(guī)定，體現(xiàn)了公共信托理論，為政府決策作為全民所有人的身份提供了憲法依據(jù)。而我國的《水法》、《物權(quán)法》則將全民所以人“政府”的概念具體為國務(wù)院，即國務(wù)院可以代表國家來行使權(quán)力，這就為生態(tài)損害賠償磋商制度將賠償權(quán)利人規(guī)定為國務(wù)院授權(quán)的省市級政府提供了依據(jù)。不過，根據(jù)《改革方案》的規(guī)定，筆者認(rèn)為只有國務(wù)院授權(quán)的省級市級政府享有生態(tài)損害賠償磋商過程中的實(shí)體權(quán)利，而受委托的省市級政府指定的相關(guān)機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)相應(yīng)具體工作的實(shí)施，即只負(fù)責(zé)接受委托工作的具體安排。而賠償義務(wù)人當(dāng)然是指因?qū)嵤┝宋廴经h(huán)境的行為而造成生態(tài)損害所應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任的人。

（二）磋商的客體

生態(tài)損害賠償磋商的客體則是指賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象，即賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償費(fèi)用或者修復(fù)行為。具體包括清除環(huán)境污染的費(fèi)用，生態(tài)環(huán)境的修復(fù)費(fèi)用，生態(tài)環(huán)境修復(fù)期間功能損失的費(fèi)用以及生態(tài)功能永久性喪失的賠償費(fèi)等等。

（三）磋商的內(nèi)容

根據(jù)《改革方案》的規(guī)定，磋商的主要內(nèi)容包括賠償權(quán)利人就前期的鑒定評估結(jié)果，對賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的方式，期限以及賠償義務(wù)人的實(shí)際賠償能力等進(jìn)行協(xié)商以達(dá)成磋商協(xié)議。

依據(jù)該規(guī)定，磋商的具體程序應(yīng)為：首先，賠償權(quán)利人就損害事實(shí)進(jìn)行鑒定評估，出具鑒定評估報告，由賠償義務(wù)人就賠償權(quán)利人所確定的損害程度與事實(shí)提出異議并舉證證明，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法提供相關(guān)依據(jù)材料來進(jìn)行解釋，特殊情況下可重新進(jìn)行鑒定。對于已經(jīng)依法明確賠償責(zé)任的損害賠償案件，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行磋商。其次，組織雙方進(jìn)行磋商，對于賠償期限，賠償方式以及賠償金額等內(nèi)容開展平等協(xié)商。對于涉及評估技術(shù)要求高，爭議較大的問題可以進(jìn)行多次磋商，以維護(hù)賠償程序的公平性。，但需要同時注意效率，切勿反復(fù)拖延浪費(fèi)人力，降低工作效率。最后，雙方達(dá)成一致意見后，應(yīng)當(dāng)簽訂磋商協(xié)議，磋商協(xié)議根據(jù)損害程度具體確定修復(fù)時間修復(fù)期限，根據(jù)賠償義務(wù)人的實(shí)際賠償能力確定賠償金額支付期限，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)依照協(xié)議嚴(yán)格依法執(zhí)行，對于雙方達(dá)成的協(xié)議，雙方可向法院申請司法確認(rèn)，或者請求法院出具民事調(diào)解書。

（四）磋商的目標(biāo)

生態(tài)環(huán)境損害磋商的目標(biāo)在于通過平等協(xié)商盡快確定損害賠償，實(shí)現(xiàn)受損生態(tài)修復(fù)，以維護(hù)生態(tài)環(huán)境。自然資源屬于國家所有，國家作為生態(tài)環(huán)境管理者和全民所以人，有權(quán)利來管理和維護(hù)生態(tài)環(huán)境，磋商是促使行政權(quán)力自上而下的一種全新協(xié)商手段。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法資源有限，磋商制度可以形成一種弱權(quán)的行政執(zhí)法方式，在促進(jìn)雙方溝通的同時提高行政機(jī)關(guān)工作效率，促進(jìn)環(huán)境保護(hù)和生態(tài)修復(fù)工作的順利開展，這也是磋商的目標(biāo)之一。此外，在現(xiàn)在環(huán)境案件日益增多的情況下，環(huán)境訴訟法庭的壓力可不謂不小，環(huán)境案件還存在舉證困難，賠償責(zé)任認(rèn)定困難，技術(shù)要求大的特點(diǎn)，磋商制度可以有效緩解訴訟壓力，將問題重點(diǎn)放在協(xié)商確定生態(tài)修復(fù)責(zé)任上來，以磋商的方式促進(jìn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)。磋商后可達(dá)成磋商協(xié)議，通過協(xié)議的簽訂促使責(zé)任人修復(fù)生態(tài)環(huán)境，當(dāng)然未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后賠償義務(wù)人不履行，可以依法再提起環(huán)境訴訟。

三、目前生態(tài)損害賠償金磋商制度的國內(nèi)外實(shí)踐

（一）國內(nèi)實(shí)踐

我國于2015年頒布了《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革試點(diǎn)方案》，不過僅僅只在第四條中籠統(tǒng)的規(guī)定了磋商機(jī)制，未詳細(xì)規(guī)定磋商的程序，概念，法律定位，但由此也展開了包括賠償磋商制度在內(nèi)的地方試點(diǎn)。2016年，在試點(diǎn)方案實(shí)施中浙江省紹興市首創(chuàng)先河，制定了地方生態(tài)賠償磋商管理辦法。2017年中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳頒布了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，標(biāo)志著我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度從試點(diǎn)階段正式走向全面實(shí)踐階段。根據(jù)《改革方案》規(guī)定的磋商原則，各地方政府出臺了詳細(xì)的磋商制度管理辦法，如浙江省、江蘇省、山東省、貴州省等。以浙江省為例，浙江省于2018年頒布了《浙江省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法》，詳細(xì)規(guī)定了磋商主體、磋商的程序、磋商協(xié)議的履行、磋商機(jī)制的保障等。在此文件的指導(dǎo)下，浙江省首例生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件成功達(dá)成賠償協(xié)議，即綠益新公司回收的桶裝廢液運(yùn)至龍游縣域非法傾倒導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境損害賠償”一案3。該案件雖于2015年由法院審理做出了相應(yīng)的判決使得被告受到相應(yīng)刑事處罰，但相關(guān)環(huán)保部門為了恢復(fù)生態(tài)環(huán)境而進(jìn)行修復(fù)工作花費(fèi)的費(fèi)用卻沒有向賠償義務(wù)人追償，根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的“環(huán)境有價，損害擔(dān)責(zé)”原則，環(huán)保局主動與賠償責(zé)任人進(jìn)行磋商并達(dá)成協(xié)議，有效破解了生態(tài)修復(fù)費(fèi)用政府買單的局面。

從《改革方案》以及地方政府出臺的辦法來看，我國的磋商機(jī)制雖已起步，但對于法律構(gòu)建方面仍然過于宏觀，在具體的制度構(gòu)建方面依然過于粗糙和模糊，缺少具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，如《改革方案》中的第五條，關(guān)于邀請相關(guān)專家、公民、法人參加的規(guī)定過于模糊，各地政府也各行使各的，參與時間參與費(fèi)用參與功能規(guī)定留白過多，使地方部門在工作過程中出現(xiàn)摸著石頭過河式的探索工作。

（二）國外實(shí)踐

以美國為例，上世紀(jì)七十年代，美國的生態(tài)環(huán)境損害磋商制度就早已初現(xiàn)身形，備受矚目的墨西哥灣原油泄漏事件，就是以達(dá)成超高價和解協(xié)議而落幕的4。但是長期以來，美國的學(xué)者們往往將研究重點(diǎn)放在環(huán)境污染侵權(quán)以及環(huán)境法上的相關(guān)法理爭議上來，對于生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)难芯恳约瓣P(guān)于磋商和解的問題鮮有提及。與學(xué)術(shù)研究冷門近況相比，美國生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶?shí)踐卻如火如荼。美國的《油污法》規(guī)定了有關(guān)生態(tài)損害賠償制度，為生態(tài)環(huán)境損害賠償提供了依據(jù)。在其指導(dǎo)下，美國經(jīng)過磋商達(dá)成和解的案件超過了80件。同時，美國的《綜合環(huán)境應(yīng)對，賠償和責(zé)任法》也涉及到了生態(tài)損害賠償?shù)膬?nèi)容，在此法下達(dá)成的和解協(xié)議案件不勝枚舉。除此之外，還有美國的《國家海洋保護(hù)區(qū)法》、《公園資源保護(hù)法》、《國家森林、土地恢復(fù)和改善法》等都規(guī)定了生態(tài)損害賠償?shù)拇枭讨贫?。可以說，美國的生態(tài)損害磋商制度的發(fā)展，是在法律的指導(dǎo)下進(jìn)行的。美國生態(tài)損害賠償制度的基礎(chǔ)理論就是公共信托理論，評價標(biāo)準(zhǔn)則是生態(tài)損害賠償磋商制度的核心。

美國生態(tài)損害賠償磋商實(shí)踐發(fā)展迅速，得益于美國的磋商制度評價標(biāo)準(zhǔn)制度。因和解賠償金的確定標(biāo)準(zhǔn)，與損害程度，修復(fù)年限，評估技術(shù)等因素影響深遠(yuǎn)，因此美國的評價標(biāo)準(zhǔn)也并不是一個具體標(biāo)準(zhǔn)，它受很多因素的影響。具體來說，首先，在美國使用方法具體法律條款時，應(yīng)當(dāng)考慮該條款的立法之背景，以明確該條款的具體適用情況，如美國《油污法》的出臺背景及其立法爭議。其次，要考慮經(jīng)過磋商達(dá)成的賠償金額能否實(shí)現(xiàn)生態(tài)修復(fù)，即需要盡可能精細(xì)測量和評估，以準(zhǔn)確確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。最后是要有效考慮到接下來的生態(tài)損害預(yù)防，即通過磋商達(dá)成的協(xié)議能否有效地預(yù)防未來該地區(qū)生態(tài)環(huán)境的損害。美國的生態(tài)損害賠償磋商制度雖也有不足之處，如上文所講的理論研究不足以及其實(shí)踐中個案的具體差異過大等問題，但其法律實(shí)踐以及評估標(biāo)準(zhǔn)的確定值得我們借鑒。

四、生態(tài)損害賠償磋商制度的完善路徑

（一）明確磋商制度與訴訟制度的的銜接

目前改革方案明確規(guī)定了磋商調(diào)解制度與提起訴訟兩種糾紛解決機(jī)制。首先在關(guān)于這兩類路的銜接上，我們需要厘清的是，雖然《改革方案》并未明確規(guī)定磋商前置，但從磋商制度的目標(biāo)來看，磋商成本低，便于事實(shí)，訴訟成本較高，程序繁瑣，訴訟周期長，從長遠(yuǎn)角度來看，應(yīng)當(dāng)明確磋商前置的原則，以便于執(zhí)行，提高損害賠償案件的解決效率。在明確磋商前置的同時，不應(yīng)一刀切，根據(jù)案件實(shí)際情況以及當(dāng)事人的磋商意愿進(jìn)行合理安排，若明確當(dāng)事人并未有磋商的意愿，就直接提起訴訟。其次，若提起訴訟，還要明確生態(tài)損害賠償訴訟與公益訴訟的關(guān)系。其實(shí)，生態(tài)損害賠償訴訟與環(huán)境公益訴訟在訴訟請求上具有重合性，在訴訟目的上，都是為了維護(hù)生態(tài)環(huán)境利益，只不過生態(tài)損害賠償訴訟權(quán)利人是以公民所有人即自然資源所有人的身份要求賠償?shù)模h(huán)境公益訴訟的權(quán)利人則以賠償義務(wù)人破壞環(huán)境公共利益的公共利益權(quán)利人身份要求賠償?shù)?，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對這兩種不同的救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行調(diào)整整合，進(jìn)行合理的順位安排。

最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定》明顯也是贊同這種觀點(diǎn)的。該司法解釋第十七條明確規(guī)定，對于同一環(huán)境損害案件同時提起生態(tài)損害賠償訴訟和環(huán)境民事公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)中止公益訴訟審理，即生態(tài)損害賠償訴訟先行原則。但是，在行政機(jī)關(guān)，社會公益組織以及檢察機(jī)關(guān)對同一生態(tài)損害賠償案件均有權(quán)提起訴訟的情況下，重復(fù)起訴會導(dǎo)致不必要的人力物力資源的浪費(fèi)，那么應(yīng)該如何確定訴訟順序呢。筆者認(rèn)為，生態(tài)環(huán)境具有公共性，生態(tài)環(huán)境損害賠償是為了修復(fù)環(huán)境、預(yù)防環(huán)境損害，行政機(jī)關(guān)作為環(huán)境公共利益的代表人，其要求損害賠償是基于其對環(huán)境的管理職責(zé)，因此，應(yīng)當(dāng)將行政機(jī)關(guān)提起的生態(tài)損害賠償訴訟放在第一位。其次，環(huán)境保護(hù)組織提起的環(huán)境公益訴訟，是代表人民對政府生態(tài)環(huán)境管理職責(zé)的監(jiān)督，環(huán)保組織應(yīng)當(dāng)盡力起到監(jiān)督職責(zé)，督促行政機(jī)關(guān)依法履行管理職責(zé)，如若行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，不主動進(jìn)行磋商和生態(tài)損害賠償訴訟，環(huán)保組織應(yīng)及時提起公益訴訟，所以環(huán)保組織提起的環(huán)境民事公益訴訟，應(yīng)當(dāng)為第二順位。檢察機(jī)關(guān)作為我國的監(jiān)督機(jī)關(guān)，其是上對行政機(jī)關(guān)依法監(jiān)督，下對環(huán)保組織依法提起訴訟提供支持，根據(jù)我國的《民事訴訟法》的規(guī)定，只有在相關(guān)部門怠于履行職責(zé)而又沒有適格的社會組織提起訴訟的前提下可以直接提起訴訟，所以檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為第三順位。

（二）完善第三人參與制度

《改革方案》中規(guī)定了邀請相關(guān)專家學(xué)者參與磋商賠償?shù)裙ぷ鞯囊?guī)定，但并未詳細(xì)說明，各地在出臺相應(yīng)政策的時候，對這方面的規(guī)定也大有差異，例如在具體參與主體的規(guī)定上，貴州省規(guī)定的是地方鑒定評估機(jī)構(gòu)、環(huán)境污染防治專家、還有第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)，而河南省卻規(guī)定的是律師及檢察院派出的人、鑒定評估專家;在參與方式的規(guī)定上，貴州省規(guī)定的是磋商雙方共同委托，或調(diào)解組織進(jìn)行選擇，河南規(guī)定的是推薦或者抽選的方式5。不同地方政府規(guī)定的第三人參與方式上的差異，導(dǎo)致不同的第三人參與功能不明確，例如專家、對于專家在磋商過程中的建議效力如何并不明確，對于不同第三人的參與也缺乏保障機(jī)制，而且關(guān)于邀請第三人參加的相關(guān)費(fèi)用支出，也沒有明確說明。因此，關(guān)于磋商中的第三人參與制度，應(yīng)當(dāng)明確不同參與人的參與功能，構(gòu)建完整的磋商參與保障，完善參與程序，對于第三人參與磋商過程中的相關(guān)差旅費(fèi)以及補(bǔ)助費(fèi)由誰給予，給予標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)明確。

（三）評估標(biāo)準(zhǔn)精細(xì)化

由上文中的國外實(shí)踐可得知，美國生態(tài)損害賠償磋商實(shí)踐發(fā)展迅速得o益于它的完整精確的評估標(biāo)準(zhǔn)。美國的評估標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)，取決于其依據(jù)個案的具體分和技術(shù)評估。針對我國來講，我們可以在這方面學(xué)習(xí)美國，精細(xì)化評估標(biāo)準(zhǔn)并非一步到位，我們應(yīng)當(dāng)首先明確各個部門的評估制度，不可過于分散而導(dǎo)致實(shí)踐難以操作;其次，損害評估主要是現(xiàn)場取證，我國的監(jiān)督技術(shù)目前仍處于初級階段，在監(jiān)督評估過程中，應(yīng)當(dāng)著力改善技術(shù)，改進(jìn)技術(shù)規(guī)范，對于不同污染情況，考慮適宜的評估方式。最后，在逐漸建立充分?jǐn)?shù)據(jù)采集研究的基礎(chǔ)上，不斷改進(jìn)評估標(biāo)準(zhǔn)。

（四）豐富賠償方式

縱觀我國目前的生態(tài)損害賠償磋商案件的磋商賠償方式，可以發(fā)現(xiàn)我國的賠償方式主要以金錢支付為主，這樣做的主要原因在于金錢便于流通、方便統(tǒng)計(jì)匯總和結(jié)算，但由于生態(tài)損害具有長期性，損害賠償具有預(yù)防和修復(fù)的目的，且有些賠償金較多賠償義務(wù)人客觀上無法拿出足額資金，筆者建議在實(shí)踐中，可以根據(jù)不同的情況，適當(dāng)擴(kuò)充賠償方式，比如技術(shù)支持，恢復(fù)植被等。

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作者簡介：

胡爽（1996-），女，漢族，籍貫河南省南陽市桐柏縣，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2018級環(huán)境與資源保護(hù)法專業(yè)，碩士研究生，主要研究方向中國環(huán)境法學(xué)。