非法經營罪的教義學省思

戴濤濤

摘 要：組織刷單行為中應受規(guī)范評價的行為有二：一是無證經營收費網站行為，二是幫助（或教唆）刷單行為。非法經營罪構成要件中的“國家規(guī)定”應當符合形式位階和實質內容兩方面的要求，“國家規(guī)定”中是否存在刑事責任條款不影響非法經營罪的認定，對于“其他非法經營行為”情節(jié)是否嚴重的認定不應設置統(tǒng)一的數(shù)額標準。組織刷單行為的刑事違法性來源于無證經營收費網站行為而非刷單行為。

關鍵詞：組織刷單;非法經營罪;國家規(guī)定;情節(jié)嚴重

一、問題的提出

刷單是指在網絡交易平臺上，以虛構交易、編造用戶評價等方式提高商品銷量、提升商家信譽的行為。近些年，隨著互聯(lián)網電子商務的快速發(fā)展，刷單業(yè)務應運而生，各類刷單平臺相繼搭建。刷單平臺為商戶和“刷手”提供了極大便利，這使得刷單行業(yè)迅速實現(xiàn)了規(guī)模化，導致了刷單行為的泛濫，侵害了網購消費者的知情權，擾亂了電商平臺上的市場競爭秩序。因此，打擊刷單平臺能夠切斷商戶與“刷手”緊密聯(lián)系的渠道，有效遏制刷單行為泛濫的勢頭。

對于刷單平臺的打擊，一般通過行政處罰或是民事手段進行。例如，2016年4月5日，西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局以炒作商業(yè)信譽為由對四家刷單平臺作出合計56萬元的行政處罰。[1]又如，2016年12月初，淘寶、天貓起訴杭州簡世網絡科技有限公司不正當競爭，索賠216萬元人民幣。最終，杭州市西湖區(qū)人民法院判決杭州簡世網絡科技有限公司賠償浙江淘寶網絡有限公司、浙江天貓網絡有限公司經濟損失（含合理費用）20.2萬元。[2]然而，2017年6月20日，被告人李某因建立刷單炒信平臺被杭州市余杭區(qū)人民法院認定構成非法經營罪，判處有期徒刑五年零六個月。此案開創(chuàng)了以刑罰手段打擊刷單平臺的先例。具體案情如下：

浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院經審理查明：被告人李某通過創(chuàng)建“零距網商聯(lián)盟”http：//www.5sbb.com網站以及適用YY語音聊天工具創(chuàng)建刷單炒信平臺，吸納淘寶商家注冊成為會員，并收取300元至500元不等的保證金和40元至50元的平臺管理維護費及體驗費。通過制定刷單炒信規(guī)則，組織會員通過該平臺發(fā)布或接受刷單炒信任務。會員在接受任務后，通過與發(fā)布任務的會員在淘寶網上進行虛假交易并給予虛假好評的方式賺取任務點，使自己能夠采用懸賞任務點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信，從而提高自己淘寶店鋪的銷量與信譽，欺騙淘寶買家。其間，被告人李某還通過向會員銷售任務點的方式牟利。從2013年2月至2014年6月，被告人李某共收取平臺管理維護費、體驗費及任務點銷售收入至少人民幣30萬元，另收取保證金共計人民幣50余萬元。另查明，http：//www.5sbb.com網站不具備獲得增值電信業(yè)務經營許可的條件。

法院認為，被告人李某的行為違反了國家規(guī)定，又系以營利為目的，通過信息網絡有償提供發(fā)布虛假信息等服務的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，其行為符合《刑法》關于非法經營罪的構成要件，構成非法經營罪，且情節(jié)特別嚴重。[3]

基于前述背景，筆者不由得產生如下疑問：對于組織刷單的行為，何以采取不同的規(guī)制方法？組織刷單入刑究竟是基于社會危害性的考量，還是遵循刑法規(guī)范進行解釋的結果？對于前述問題，需要在明確組織刷單行為的內涵、厘清非法經營罪構成要件的基礎之上，對組織刷單行為進行規(guī)范分析，進而得出符合刑法教義學的解釋結論。

二、組織刷單行為的內涵

（一）組織刷單行為中“組織”含義的誤讀與矯正

余杭區(qū)人民法院認為李某構成非法經營罪的原因是其組織刷單行為符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定。[4]然而，對《解釋》第七條稍作解讀可以得知，組織刷單行為并不符合該條規(guī)定所確立的行為模式，符合該行為模式的只可能是普通的刷單行為?？梢?，余杭區(qū)人民法院將李某組織刷單行為等同于刷單行為進行法律適用。但是，根據(jù)判決書認定的事實，首先，李某自身并未參與刷單行為。其次，李某雖吸納平臺會員、培訓會員成為“刷手”，但其與“刷手”之間并不存在直接的隸屬關系。換言之，李某并未將“刷手”當作工具來實施刷單行為，刷單行為由“刷手”自主完成、利益自享。由此可見，組織刷單行為中的“組織”并非是指李某組織人員進行刷單行為，而是指李某為“刷手”的刷單行為提供技術和平臺支持，李某的組織刷單行為應當被評價為幫助（或教唆）刷單。由于共犯中各參與人的違法程度、責任程度均不相同，[5]因此不可將組織刷單行為等同于刷單行為進行評價。但余杭區(qū)人民法院顯然忽視了這一點，甚至，很多學者在討論組織刷單案時，也同樣忽視了這一點。有學者直接以“刷單必然產生虛假信息”、“刷單的結果是擾亂市場秩序”為論據(jù)來論證組織刷單行為是否符合《解釋》第七條規(guī)定，[6]這是在沒有厘清組織刷單行為內涵的情況下進行的邏輯推理。

（二）組織刷單行為的雙重屬性

筆者認為，李某組織刷單行為中應受規(guī)范評價的行為有二：一是李某未取得互聯(lián)網信息服務增值電信業(yè)務經營許可證而提供經營性互聯(lián)網信息服務，無證經營收費網站的行為;二是李某通過廣告、介紹等方式吸納平臺會員、培訓會員刷單，從而幫助（或教唆）平臺會員刷單的行為。法院以及部分學者并未認識到組織刷單行為的雙重屬性，而將上述兩個行為揉雜在一個組織刷單行為當中進行綜合評價。在討論組織刷單是否違反國家規(guī)定時同時評價兩個行為，而在討論組織刷單是否符合非法經營罪中立法描述的行為類型時又僅評價刷單行為。評價對象的混亂注定無法得出合理的評價結論，因此，在對組織刷單行為進行規(guī)范評價時，無證經營收費網站的行為與幫助（或教唆）刷單行為需要分別進行評價，評價幫助（或教唆）刷單行為需要先行評價刷單行為。

三、“違反國家規(guī)定”要件符合性判斷

（一）“違反國家規(guī)定”要件的重新詮釋

非法經營罪是法定犯，“違反國家規(guī)定”是該罪成立的前置要件。筆者認為，非法經營行為所違反的“國家規(guī)定”應當符合形式位階和實質內容兩方面的要求。

1.“國家規(guī)定”的形式位階要求

刑法第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！币虼?，在認定被告人構成非法經營罪前，必須確定被告人所違反的國家規(guī)定的發(fā)布主體為上述三個主體之一。對于國家規(guī)定發(fā)布主體的要求也即是對于“國家規(guī)定”形式位階的要求。這在一定程度上有利于防止刑事司法遭受部門保護主義和地方保護主義的侵襲。[7]

2.“國家規(guī)定”的實質內容要求及其必要性

刑法規(guī)范的解釋需要以刑法法益為指導，非法經營罪中“國家規(guī)定”的實質內容同樣需要借助該罪所保護的法益加以界定。非法經營罪保護的法益，存在市場秩序說與市場準入秩序說的不同見地。有學者認為，法益不可能是離開法的利益，因此，法益必須要聯(lián)系法規(guī)范才可加以確定。某種利益雖能滿足主體需要但并非受法規(guī)范保護時，不能稱之為法益。[8]市場秩序說將市場秩序這一同類法益作為非法經營罪的特定法益，明顯脫離了非法經營罪的罪刑規(guī)范，并不具備合理性。而市場準入秩序說則基于罪刑規(guī)范的推演，細致分析了非法經營罪的前三項具體行為方式，進而得出非法經營罪所保護的法益是市場準入秩序這一結論，[9]值得采納。

明確非法經營罪保護的法益為市場準入秩序后，可以確定“違反國家規(guī)定”要件中的國家規(guī)定必須為有關市場準入秩序的國家規(guī)定，這是對國家規(guī)定實質內容的要求。提出實質內容要求的必要性在于：司法機關完全遵照司法解釋處理案件已是常態(tài)，而非法經營罪司法解釋的結構通常是“違反國家規(guī)定+行為方式+情節(jié)嚴重”，若國家規(guī)定僅需滿足形式位階要求，則司法解釋所確立的行為模式并不當然違反有關市場準入秩序，依照司法解釋處罰該行為將導致非法經營罪的擴張化適用。例如，前述《解釋》第七條將“違反國家規(guī)定，以營利為目的、通過信息網絡有償提供刪除信息服務或明知是虛假信息而通過信息網絡有償提供信息發(fā)布服務”行為作為非法經營罪處罰。然而，該條確立的行為模式并不必然違反互聯(lián)網信息服務市場準入秩序。因此，對“國家規(guī)定”提出實質內容要求，能夠對非法經營罪的本質特征加以強調，從而限制司法實踐中機械適用司法解釋而導致的突破非法經營罪本質對非法經營罪進行擴張化適用的情形。

（二）無證經營收費網站行為符合“違反國家規(guī)定”要件

《互聯(lián)網信息服務管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第七條規(guī)定：“從事經營性互聯(lián)網信息服務，應當向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網信息服務增值電信業(yè)務經營許可證。”李某創(chuàng)建零距網商聯(lián)盟，為網站會員發(fā)布或接受刷單炒信任務提供了平臺。根據(jù)工業(yè)和信息化部最新發(fā)布的《電信業(yè)務分類目錄（2015年版）》，[10]李某經營該網站的行為屬于提供B類增值電信業(yè)務下B25項“信息服務業(yè)務”中的“信息社區(qū)平臺服務”。[11]同時，李某以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利，屬于提供“經營性”互聯(lián)網信息服務。李某未取得互聯(lián)網信息服務增值電信業(yè)務經營許可證而提供經營性互聯(lián)網信息服務，違反《辦法》第七條規(guī)定。并且，《辦法》第七條屬于對市場準入秩序的規(guī)定，因此，李某無證經營收費網站的行為符合“違反國家規(guī)定”要件。

有學者認為，組織刷單行為不可能屬于提供經營性互聯(lián)網信息服務，因為這種互聯(lián)網信息服務是指法律允許的經營活動。刷單行為是《不正當競爭法》所禁止的違法行為，沒有取得經營許可證的可能性，因此不存在違反經營許可的問題。正如賣淫為法律所禁止，因而不存在違反經營許可的問題一樣。[12]

前述觀點的邏輯在于，刷單平臺無法獲得經營許可證，而無法獲得經營許可證的行為不存在違反經營許可的問題。筆者認為，無經營許可證而經營的行為，即是違反經營許可。前述觀點忽視了非法經營罪的本質特征是違反特定市場準入秩序進行經營。事實上，只要是無特定市場經營許可證進行經營的，不問是否具有獲取經營許可證的可能性，均會對特定市場準入秩序產生危害，進而構成非法經營罪。非法經營罪的相關司法解釋也進一步佐證了筆者的觀點。例如，經營賭博機及其專用軟件不可能獲得經營許可，但根據(jù)《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定，[13]經營賭博機及其專用軟件構成非法經營行為。再如，經營非法出版物不可能獲得經營許可，但根據(jù)《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，[14]經營非法出版物構成非法經營行為。因此，不能以無法獲取經營許可證為由就認為行為不存在違反經營許可的問題。

此外，針對該學者所舉之例，即“賣淫被法律禁止，因此不存在違反經營許可的問題?！?，筆者認為，賣淫的確不存在違反經營許可的問題，但這并不是因為賣淫被法律禁止無法獲得經營許可，而是由于賣淫不屬于需要準入的特定市場中的經營行為。換言之，賣淫行為缺乏一個對應的、需要準入的合法經營行為。反觀非法經營刷單平臺的行為，雖然被法律禁止，但仍屬于提供“信息社區(qū)平臺服務”，屬于互聯(lián)網經營性信息服務市場中的經營行為，無許可證而經營的當然違反經營許可。

（三）刷單行為不符合“違反國家規(guī)定”要件

《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網安全的決定》（以下簡稱《決定》）第三條規(guī)定：“利用互聯(lián)網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任”。有學者認為，“刷單行為的核心是虛構商品的銷量和用戶評價，只要把刷單解釋為‘對商品銷量、評價的虛假宣傳，便可將《決定》第3條適用于組織刷單的情形。”[15]筆者認為，該學者觀點在表面上具有合理性，但實際上是對非法經營罪的前置要件的誤讀。如前所述，“國家規(guī)定”的實質內容必須與市場準入秩序相關，而《決定》第三條卻并非關于市場準入秩序的國家規(guī)定，未能滿足構成要件對于國家規(guī)定實質內容的要求。因此，即便刷單行為違反《決定》第三條，也不符合非法經營罪中的“違反國家規(guī)定”要件，不可能構成非法經營罪。

四、“國家規(guī)定”中刑事責任條款對非法經營罪成立的影響

在有關經濟、行政、民事等各類國家規(guī)定中，可以發(fā)現(xiàn)這些國家規(guī)定的部分條款在相應的行為模式后附有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，這類條款被稱為非刑事法律規(guī)范中的刑事責任條款。刑法對非法經營罪規(guī)定了空白罪狀，需要對其構成要件進行填補。由此產生的問題是：是否僅有非刑事法律規(guī)范中的“刑事責任條款”可以對非法經營罪的空白罪狀進行填補？具體到組織刷單案，李某無證經營收費網站的行為違反《辦法》第七條規(guī)定，但《辦法》第七條確立的行為模式后未附有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，那么，《辦法》第七條是否具有被認定為非法經營罪的“國家規(guī)定”要件的資格？

對于上述問題，有學者指出，非刑事法律規(guī)范中的刑事責任條款對于某種行為能否成立犯罪具有決定性意義，刑事責任條款的存在表明此種行為的法益侵害性有必要運用刑罰加規(guī)制，非刑事法律規(guī)范中的刑事責任條款具有限定犯罪成立的功能。[16]然而，也有學者在對經濟犯罪進行規(guī)范解釋時指出，經濟犯罪之成立，雖在構成要件上需借助非刑事法律規(guī)范進行說明，但其成立之根本在于刑法的罪刑規(guī)范，并不要求非刑事法律規(guī)范必須具備刑事責任條款。[17]有觀點從罪刑法定原則角度給出了回答，認為罪刑法定原則之“法”應僅限于刑法，在事實上是因為我國的非刑事法律規(guī)范不具有實質的刑法性質，在理論上是由犯罪的“刑事違法性”特征決定的——只有違反刑法規(guī)定的行為，才能被定罪處罰。[18]筆者贊成后兩者的觀點。

首先，從非刑事法律規(guī)范刑事責任條款的效力來看，其存在僅能夠揭示行為刑事違法的可能性。因為在刑法規(guī)范對某一行為的刑事違法性作出明確規(guī)定時，不會因為參照的非刑事法律規(guī)范中無刑事責任規(guī)定而否定該行為的刑事違法性。換言之，刑事責任條款并不具有限制刑法解釋的機能，這也是罪刑法定原則的應然要求。

其次，從非刑事法律規(guī)范刑事責任條款設立的目的來看，其設置的目的在于提請行政機關注意以及向國民強化宣示某一行為的危害性。因此，非刑事法律規(guī)范的刑事責任條款僅有提示性作用而對定罪量刑無實質影響。

再次，有學者從法律協(xié)調統(tǒng)一的角度指出，“把法律明文規(guī)定要追究刑事責任的概念，從刑事法律延伸到經濟、行政法律法規(guī)中，是很有必要的”。[19]該學者所表達的是一種法律運行的應然狀態(tài)，但從非刑事法律規(guī)范的現(xiàn)實情況來看，各類經濟法規(guī)、行政法規(guī)數(shù)量繁多且部分法規(guī)設立時間較早，認為這些法規(guī)同刑事立法之間存在著完美銜接是不現(xiàn)實的。若必須要求這些法規(guī)在可能具有刑事違法性的行為后面附上“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述才能認定該行為具有刑事違法性，則會導致法定犯范圍的不當縮小。因此，從立法的現(xiàn)實情況來看，非刑事法律規(guī)范的刑事責任條款也不應當對定罪量刑產生實質影響。

綜合以上論述可以得出，雖然《辦法》第七條后未附“構成犯罪的，依法追究刑事責任”表述，但不影響對違反該條規(guī)定的李某追究非法經營罪的刑事責任。

五、“情節(jié)嚴重”與否的判斷

在前文確定“國家規(guī)定”必須為有關市場準入秩序的國家規(guī)定后，“違反國家規(guī)定”要件符合性的判斷事實上包含了“擾亂市場秩序”與否的判斷。因而，在確定李某無證經營收費網站行為符合“違反國家規(guī)定”要件后，討論其是否成立非法經營罪只需判斷該行為擾亂市場準入秩序是否達到“情節(jié)嚴重”程度。

（一）“情節(jié)嚴重”標準的質疑

判斷非法經營行為擾亂市場準入秩序是否達到情節(jié)嚴重程度，司法實踐中主要是以非法經營數(shù)額或違法所得數(shù)額為標準。《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案規(guī)定（二）》）第79條規(guī)定了七種具體非法經營行為和其他非法經營行為的追訴標準，也即認定非法經營行為擾亂市場秩序“情節(jié)嚴重”的標準。其中，對其他非法經營行為的規(guī)定為：“從事其他非法經營活動，個人非法經營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上，或者雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過兩次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的，應予追訴?！惫P者認為，此項規(guī)定的合理性有待商榷。

在侵財類犯罪中，犯罪數(shù)額的大小直觀反映了侵財行為違法性程度。然而，非法經營罪并不屬于侵財類犯罪，非法經營數(shù)額或違法所得數(shù)額并不能直觀反映非法經營行為的違法性程度。非法經營數(shù)額或違法所得數(shù)額僅能作為一個判斷工具，用以界定市場準入秩序的破壞程度，從而確定非法經營行為的違法性程度。營業(yè)額高、盈利性強的非法經營行為自然會帶來較高的經營數(shù)額和違法所得，因此，對于此類非法經營行為，認定其“情節(jié)嚴重”的標準也需要相應地作出提高。例如，《立案規(guī)定（二）》第79條第二項規(guī)定，非法經營煙草專賣品的，非法經營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的，應予立案追訴。而第三項則規(guī)定，非法從事資金支付結算業(yè)務，數(shù)額在二百萬元以上或違法所得數(shù)額在五萬元以上的，應予立案追訴。這是因為非法從事資金支付結算業(yè)務相較于非法經營煙草專賣品而言，營業(yè)額高、盈利性強，故其追訴標準也比非法經營煙草專賣品要高。除此之外，《立案規(guī)定（二）》第79條的其余各項規(guī)定也能夠佐證筆者觀點，此處囿于篇幅不再一一列舉。因此，《立案規(guī)定（二）》對于“其他非法經營活動”規(guī)定一個統(tǒng)一的追訴標準，容易導致非法經營罪的罪刑不均衡以及部分僅屬行政違法的非法經營行為被認定構成非法經營罪的情形出現(xiàn)。

（二）“情節(jié)嚴重”與否的個案推斷

既然對“其他非法經營活動”不能采取“違法所得數(shù)額1萬元以上”的統(tǒng)一追訴標準，那么如何判斷李某無證經營收費網站行為是否達到“情節(jié)嚴重”程度？筆者思考的判斷路徑是：從《立案規(guī)定（二）》第79條的各項規(guī)定來看，各類非法經營行為中追訴標準最高的為“違法所得數(shù)額在五萬元以上”。即便按照最高的追訴標準來判斷，李某三十萬元的違法所得數(shù)額也遠遠超過該標準。故認定其行為達到“情節(jié)嚴重”程度、構成非法經營罪不存在問題。

從近些年發(fā)布的司法解釋中，可以發(fā)現(xiàn)非法經營行為情節(jié)特別嚴重的數(shù)額標準為情節(jié)嚴重數(shù)額標準的五倍。若以“違法所得數(shù)額五萬元以上”為情節(jié)嚴重的數(shù)額標準，那么情節(jié)特別嚴重的數(shù)額標準為“違法所得數(shù)額二十五萬元以上”，李某三十萬元的違法所得數(shù)額超過了該標準，可以進一步認定李某行為達到“情節(jié)特別嚴重”程度。

六、結論及思考

通過上文的分析，可以得出組織刷單案中李某無證經營收費網站的行為構成非法經營罪且情節(jié)特別嚴重的結論。這一結論雖與余杭區(qū)人民法院得出的結論一致，但在論證對象上卻截然不同。本文認為無證經營收費網站行為構成非法經營罪，但余杭區(qū)人民法院卻錯誤地將刷單行為認定為非法經營罪。對于法院在本案司法認定過程中出現(xiàn)的錯誤，筆者認為主要有以下幾點原因：一是對非法經營罪規(guī)范保護目的的錯誤認識。法院認為非法經營罪所保護的法益是市場秩序，因此，法院將擾亂電商平臺市場秩序的刷單行為以非法經營罪定罪處罰。二是《解釋》本身存在問題。如前文所述，《解釋》第七條確立的行為模式并不當然違反市場準入秩序，必須要對“違反國家規(guī)定”要件作限縮解釋才能保證符合《解釋》第七條的行為構成非法經營罪。但法院并未意識到這一點，仍機械適用《解釋》，錯誤認定刷單行為構成非法經營罪。

非法經營罪模糊的罪狀表述、司法解釋確立的行為模式存在的問題、《立案規(guī)定（二）》對其他非法經營行為情節(jié)嚴重標準的統(tǒng)一規(guī)定都為非法經營罪適用范圍的不當擴張?zhí)峁┝爽F(xiàn)實的路徑，而被錯誤認定為非法經營罪的通常是社會危害性較大但卻無法以現(xiàn)有的刑事法規(guī)予以規(guī)制的行為。誠如學者所言，“刑事司法決定是否動用公權力的第一步，不應當是行為的危害性，而是當前的立法是否為自己的行動提供了依據(jù)?！盵20]刑事司法在應對新型的危害行為時，應當保持足夠的理性與克制，這樣才能夠避免越來越多的罪名被貼上“口袋罪”的標簽，才能夠樹立起司法的權威。

[參考文獻]

[1]李秀秀、沈雁：《“傻推網”等5家刷單平臺被摧毀》，載《青年時報》，2016年9日22日版。

[2]參見（2016）浙0106民初11140號民事判決。

[3]參見（2016）浙0110刑初 726 號刑事判決。

[4]《解釋》第七條規(guī)定：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的……屬于于非法經營行為“情節(jié)嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

[5]參見錢葉六：《共犯違法連帶性說的合理性及其應用》，載《清華法學》2014年第3期，第87頁。

[6]參見高艷東：《信息時代非法經營罪的重生——組織刷單案評析》，載《中國法律評論》2018年第2期，第152頁。

[7]參見王恩海：《最高人民法院對非法經營罪中“違反國家規(guī)定”的適用》，載《法治研究》2015年第4期，第73頁。

[8]參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第162頁。

[9]參見陳超然：《論非法經營罪的法益》，載《江南大學學報（人文社會科學版）》2013年第1期第55頁。

[10]http：//www.miit.gov.cn/n1146285/n1146352/n3054355/n3057709/n3057714/c4564270/content.html，2019年12月10日14時訪問。

[11]信息社區(qū)平臺服務是指在公用通信網或互聯(lián)網上建立具有社會化特征的網絡活動平臺，可供注冊或群聚用戶同步或異步進行在線文本、圖片、音視頻交流的信息交互平臺。

[12]陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，載《清華法學》2017年第5期，第15頁。

[13]以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規(guī)定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

[14]違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

[15]高艷東：《信息時代非法經營罪的重生——組織刷單案評析》，載《中國法律評論》2018年第2期，第150頁。

[16]參見孫運英、邵新：《淺議“構成犯罪的，依法追究刑事責任”》，載《法學評論》2006年第4期，第156頁。

[17]參見肖中華：《經濟犯罪的規(guī)范解釋》，載《法學研究》2006年第5期，第60頁。

[18]吳允鋒：《非刑事法律規(guī)范中的刑事責任條款性質研究》，載《華東政法大學學報》2009年第2期，第43頁。

[19]游偉：《罪刑法定原則司法化問題研究》，載《華東刑事司法評論》2004年第1期，第180、181頁。

[20]鄭勇：《非法經營罪的擴張：原因及其對策》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期，第109頁。

（作者單位：華東政法大學，上海 200050）