改編權(quán)侵權(quán)判定的原則與方法

熊良媛

摘 要：隨著國內(nèi)影視產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展，大量根據(jù)小說改編的話劇和影視劇出現(xiàn)，其中既有合理借鑒的作品、經(jīng)過原著授權(quán)的改編作品，也有侵犯原作改編權(quán)的作品。本文首先對改編權(quán)、改編行為、改編作品的關(guān)系進(jìn)行梳理，指出侵犯改編權(quán)的作品不一定是改編作品。其次以“瓊某訴于某案”為例，對改編權(quán)侵權(quán)的一般原則和方法進(jìn)行闡述，分析“接觸”和“實(shí)質(zhì)性相似”的獨(dú)立意義，指出“三步檢驗(yàn)法”和“整體觀察法”并非相互排斥而是可以同時適用的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：改編權(quán);改編作品;實(shí)質(zhì)性相似;基本內(nèi)容

一、引言

瓊某訴于某案是改編權(quán)在司法實(shí)踐和理論研究中的一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)，不僅為改編權(quán)研究帶來了熱度，也為改編權(quán)侵權(quán)在司法實(shí)踐中的判定指引了方向。本文以瓊某訴于某案為切入，分析改編權(quán)的性質(zhì)和侵犯改編權(quán)的司法判定方法。改編權(quán)作為一種創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，其目的并非排斥在他人作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作的行為，這種“二度創(chuàng)作”行為有利于創(chuàng)新，但是同時也需要保護(hù)著作權(quán)人的利益，改編權(quán)恰好可以體現(xiàn)出鼓勵創(chuàng)新和保護(hù)著作權(quán)人利益之間的平衡。

二、改編權(quán)的性質(zhì)及內(nèi)涵

（一）改編權(quán)的法律解讀

從現(xiàn)行《著作權(quán)法》來看，第10條給改編權(quán)下的定義為“改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利”。從字面含義來看，我國著作權(quán)法規(guī)定的改編權(quán)包含的范圍廣泛，并沒有將改編權(quán)與翻譯權(quán)、攝制權(quán)、匯編權(quán)真正區(qū)分開來，要給改編權(quán)下一個有用的定義，需要能夠確定改編權(quán)的保護(hù)范圍。首先需要明確的是，“改變”是指何種改變，《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第13條第（八）項(xiàng)指出：“改編權(quán)，即將作品改變成其他體裁和種類的新作品?！边@里提到的“體裁”和“種類”可以概括為對已有作品進(jìn)行同一文學(xué)、藝術(shù)形式的再度創(chuàng)作和以保留基本內(nèi)容為核心的作品類型的改變，鄭成思曾指出：“從劇本改到劇本也是改編。表現(xiàn)形式就是我用的語言和你不一樣了，我的情節(jié)、人物有所改變了，絕不是指藝術(shù)形式、載體、媒介，統(tǒng)統(tǒng)不是?！睂Υ丝梢愿爬ɡ斫鉃橹灰緝?nèi)容保留，不管是同類的還是不同類別的，都可以是改編權(quán)的保護(hù)范圍。需要注意的是，如果是同一類型的改編，可能落入到復(fù)制權(quán)或者其他著作權(quán)的保護(hù)范疇。如果種類跨度較大，如從美術(shù)作品到音樂作品，則很有可能是借鑒思想而不是改編，因?yàn)閮煞N作品類型的表現(xiàn)方式差異大，表達(dá)重合的可能性小。

（二）改編權(quán)與修改權(quán)

著作權(quán)法第10條規(guī)定了改編權(quán)和修改權(quán)的定義，但僅從定義上看很難將兩者區(qū)分開來，需要從性質(zhì)上對兩者進(jìn)行區(qū)分。從改編權(quán)的性質(zhì)來看，改編權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，改編權(quán)所控制的是許可他人實(shí)施的，在保留原作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上改變原作品創(chuàng)作出新作品的行為。因此，改編權(quán)是賦予作者的控制改編行為的權(quán)利?！兜聡鳈?quán)法》第23條對改編權(quán)采用了一種較為務(wù)實(shí)的規(guī)定：只有在經(jīng)過被改編作者同意的情況下，才能對改編作品加以發(fā)表或利用。這意味著改編權(quán)控制的是對改編作品加以后續(xù)利用的行為。從一點(diǎn)上，不難區(qū)分其與修改權(quán)，修改權(quán)是半個收回權(quán)，體現(xiàn)作者的自由意志，改編權(quán)從財(cái)產(chǎn)視閾出發(fā)，是通過控制他人對作品未經(jīng)授權(quán)的改動行為，進(jìn)而保護(hù)著作權(quán)人對作品派生市場所享有的可預(yù)見性利益。修改權(quán)是著作人身權(quán)，體現(xiàn)作者的自由意志，而改編權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)作者對作品的利益控制。

（三）改編權(quán)與改編作品

不是所有其他人對于原作品的改動都會侵犯改編權(quán)，是借鑒還是侵權(quán)，是侵犯改編權(quán)還是其他著作權(quán)，主要通過對新作品的判斷。新作品是依賴于原作品的改編作品，還是脫胎于原作品但已經(jīng)獨(dú)立出來的新作品，關(guān)鍵在于是否保留了原作品的基本表達(dá)。這又涉及到改編權(quán)的保護(hù)范圍，改編最重要的兩個核心要素是保留原作品的原創(chuàng)性表達(dá)和附加新的原創(chuàng)表達(dá)，最終創(chuàng)作出新作品。如果僅是借鑒了原作的思想，或者非基本表達(dá)部分，就不是改編行為而是不受原作者控制的自由創(chuàng)作行為。

改編作品要求基本表達(dá)在原作品中占據(jù)基礎(chǔ)地位，在改編作品中也應(yīng)當(dāng)占據(jù)基礎(chǔ)地位，“如果已有作品的表達(dá)并不構(gòu)成新作品的基礎(chǔ)，沒有成為新作品的重要內(nèi)容、情節(jié)和結(jié)構(gòu)，新作品只是將其作為素材來使用，而非以其作為派生、衍生之基礎(chǔ)的，不應(yīng)認(rèn)為新作品是演繹作品。”可見，保留部分在新作品中也應(yīng)當(dāng)占據(jù)基礎(chǔ)地位才能算作改編作品，那么就會出現(xiàn)一種特殊情況，新作品保留了原作品的基本表達(dá)，但其改編部分在新作品中并不占據(jù)基礎(chǔ)地位，如只是占據(jù)電視劇中的一集或兩集。從行為性質(zhì)上對這部分作品的利用屬于改編行為，侵犯原作者的改編權(quán)，但從新作品整體的角度來說，又很難說其是改編作品。

三、改編權(quán)的侵權(quán)判定

（一）改編權(quán)侵權(quán)判定的原則

改編權(quán)的侵權(quán)判定遵循著作權(quán)侵權(quán)判定的一般原則，著作權(quán)侵權(quán)是從作品角度進(jìn)行認(rèn)定，被控侵權(quán)的作品和享有版權(quán)的作品存在表達(dá)上的相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。但認(rèn)定侵權(quán)更多的是一個證據(jù)問題，需要結(jié)合行為和作品，我國司法實(shí)踐中采用的原則為“接觸加實(shí)質(zhì)性相似性原則”。這種說法不完全妥當(dāng)，在這里有必要區(qū)分證據(jù)性相似和實(shí)質(zhì)性相似，美國所提倡的“兩步法”其實(shí)更能清楚的區(qū)分這兩者。

第一步是進(jìn)行來源性認(rèn)定，通過接觸加證據(jù)性相似初步認(rèn)定?！敖佑|”的意義在于排除獨(dú)立創(chuàng)作，是從著作權(quán)保護(hù)的對象來考慮的，不同于專利或者商標(biāo)，著作權(quán)保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，而不是具有唯一性或者先申請的作品?！敖佑|”是指被告有機(jī)會看到、了解到或感受到原告享有版權(quán)的作品。接觸作品必須是由證據(jù)證明的一種可能性，如證明原告作品已經(jīng)發(fā)表和廣泛傳播，公眾有機(jī)會接觸到原告的作品，或者作品沒有發(fā)表，但能證明原告和被告之間有某種特殊關(guān)系，也可以推斷被告接觸了原告的作品。證據(jù)性相似是通過對比兩部作品，能夠初步認(rèn)定有侵權(quán)可能，是否侵權(quán)還需下一步實(shí)質(zhì)性相似來判斷。例如，原作者故意的錯別字或者年份錯誤可以作為證據(jù)性相似的證據(jù)，但不能因此認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似。反之，如果被告的作品與原告的作品具有顯著相似性，在一般情況下可以用來推斷接觸行為的存在，但某些特殊情況，如被告是基于與原告的特殊關(guān)系接觸到作品的，可能還需要證明有接觸作品的可能性。

在瓊某案中，北京市第三中級人民法院首先從整體印象上確定兩部作品中的相似部分，即證據(jù)上的來源印證。然后剔除思想和不受保護(hù)的表達(dá)，這一步兼具抽象和過濾的功能，最后和在先作品比對定量，不重視改編作品獨(dú)創(chuàng)性的高低和被告的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分在新作品中的比重。這里將證據(jù)性相似和實(shí)質(zhì)性相似區(qū)分開，特別強(qiáng)調(diào)了接觸的獨(dú)立價值。

第二步是實(shí)質(zhì)性相似的判斷，實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定比較復(fù)雜，需要綜合看在數(shù)量和質(zhì)量上是否構(gòu)成了不當(dāng)挪用，可能是全部或部分，也可能是文字性或非文字性的相似。在實(shí)踐中主要采用的方法是“抽象-過濾-比較”三步法，此外還有整體觀察法、局部解析法等。因此，證據(jù)性相似是初步判斷接觸的可能性，是針對行為而非側(cè)重內(nèi)容，而實(shí)質(zhì)性相似是從內(nèi)容上對兩個作品進(jìn)行分析和比對，是判斷是否構(gòu)成改編侵權(quán)的核心，也是司法實(shí)踐中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

（二）侵權(quán)判定的方法——三步檢驗(yàn)法

1.抽象

這一步需運(yùn)用思想表達(dá)二分法，來確定著作權(quán)保護(hù)的客體。由于著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想，因此將作品中不受保護(hù)的思想抽象出來。例如，作品名稱和人物關(guān)系、概括情節(jié)等抽象程度高，屬于思想范疇。但是在文學(xué)作品中思想和表達(dá)是不可分離的，將表達(dá)層層概括即為思想，因此很難將思想和表達(dá)割裂開來，法官在裁判時也會考慮到這一點(diǎn)，在瓊某訴于某改編侵權(quán)糾紛案的判決書中提到“不能將具體的情節(jié)、語句、人物特征、人物關(guān)系等作為單獨(dú)元素進(jìn)行孤立的隔離比對，這些要素之間彼此關(guān)聯(lián)且共同構(gòu)成作品”，此案北京市第三中級人民法院沒有單獨(dú)比對各部分，將各情節(jié)分割開來，而是從整體上確定兩部作品的相似部分。將所有概括情節(jié)都認(rèn)定為是思想，而不考慮多處情節(jié)在一起即串聯(lián)起整本書的行文脈絡(luò)和故事框架，是有失偏頗的。

2.過濾

這一步通過確定兩部作品的相似表達(dá)是獨(dú)創(chuàng)表達(dá)還是有限表達(dá)、公知素材，排除掉不受著作權(quán)法保護(hù)的沒有獨(dú)創(chuàng)性的部分。這一步可以和第一步一起進(jìn)行。但是也有學(xué)者指出，“雖然作品是由各種原始素材以及陳述手段（順敘、倒敘、插敘）等構(gòu)成，但作品的整體并不等于其組成元素的簡單累加”。文學(xué)作品是一個整體性的作品，各章節(jié)的編排、整體的主體思想均是一體的，讀文章時不可斷章取義，在抽象、過濾之后文本會變得支離破碎，難以辨析，因此在運(yùn)用三步檢驗(yàn)法時還需要結(jié)合整體觀察法，從“整體概念和感覺”出發(fā)，將多種創(chuàng)作要素（包括不受保護(hù)的作品要素）作為一個整體，以識別訟爭作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”。

3.比較

最后，比較相似部分的獨(dú)創(chuàng)表達(dá)能否構(gòu)成在先作品的基本表達(dá)。改編權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定與著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的原則和方法的不同之處主要在于對基本內(nèi)容的要求?；緝?nèi)容是指相似部分在原告作品中占基礎(chǔ)地位還是指在被告作品中占基礎(chǔ)地位需要進(jìn)行解釋。在實(shí)質(zhì)性相似的比較中，同改編作品的認(rèn)定一樣，要求相似內(nèi)容在原作品中占據(jù)基礎(chǔ)地位，這一點(diǎn)沒有爭議。

此外，侵犯改編權(quán)要求相似部分在原作品中占據(jù)其次，是否還要看已有作品的表達(dá)在新作品中的比重和地位。筆者認(rèn)為改編后的作品不一定是改編作品，不必要求相似部分在新作品中也占基本地位，如果新增的內(nèi)容很多，導(dǎo)致相似部分在新作品中不占基本內(nèi)容，雖然不構(gòu)成改編作品，但并不影響改編權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定。

傳統(tǒng)的“抽象-過濾-比較”三步法看似合乎理論、邏輯清晰，但是在司法實(shí)踐中不易操作，思想和表達(dá)難以割裂，獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)難以篩除，實(shí)質(zhì)性相似沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，加上文學(xué)作品的字?jǐn)?shù)較多，這些都加大了司法審查的強(qiáng)度和難度，因此在改編侵權(quán)認(rèn)定時需要輔之以其他方法，如整體觀察法、局部解析法等。這幾種方法不是排斥適用的，而是在原則之下綜合適用的，根據(jù)作品類型不同，具體判斷時適用的方法也不相同。

四、改編權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的方法完善建議

（一）區(qū)分證據(jù)性相似和實(shí)質(zhì)性相似

接觸作為侵權(quán)判斷的第一個步驟，理論上不滿足接觸要件即不侵權(quán)，但是在司法實(shí)踐中即使沒有證據(jù)證明有接觸可能，也還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的審查。這樣是為了更好查明事實(shí)，避免二審認(rèn)定不一時因一審沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷而發(fā)回重審。這樣看來，接觸的判定似乎沒有必要，但是這一步驟是不可省略的，接觸有其獨(dú)立意義。例如，在劉三田訴周梅森案件中，法院認(rèn)為兩者是從各自的工作中獲取靈感，被告有在檢察院的工作經(jīng)歷，有獨(dú)立創(chuàng)作的可能，是最終判定不侵權(quán)的依據(jù)之一。

在認(rèn)定時要將兩者區(qū)分開來，首先，兩者的證明內(nèi)容不同，接觸證明的是有改編行為和改編侵權(quán)的可能性，實(shí)質(zhì)性相似證明的是內(nèi)容上相似，侵犯改編權(quán);其次，兩者的證明方式不同，接觸的證明方式有直接證明、間接證明，主要通過客觀的證據(jù)，較容易證明，實(shí)質(zhì)性相似通過三步檢驗(yàn)法、整體觀察法綜合判斷，證明難度大，耗時長;最后，兩者的證明作用也不同，接觸放在第一步起到初步篩選的作用，實(shí)質(zhì)性相似是被告作品與原作品是否構(gòu)成侵犯改編權(quán)的判定的最核心的步驟，也是最后一步，直接影響著判決的結(jié)果。

（二）比較時的參考對象

在比較是否構(gòu)成改編作品時要求的是雙重基本，基本內(nèi)容既指在原作品中構(gòu)成基本內(nèi)容，又指在新作品中改成基本內(nèi)容，但是侵犯改編權(quán)的作品不要求是雙重基本，只需要在原作品中構(gòu)成基本內(nèi)容即可，瓊某案不重視改編作品獨(dú)創(chuàng)性的高低和被告的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分在新作品中的比重。而胭脂扣案更重視整體印象的比較和新作品的獨(dú)創(chuàng)性價值，但是筆者認(rèn)為不能因?yàn)橄嗨撇糠衷谛伦髌分械谋戎匦【兔庳?zé)，正如大法官漢德所說的“剽竊者不能以自己作品中存在多少未剽竊的內(nèi)容來證明其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。新作品的獨(dú)創(chuàng)性是否夠能夠抵消兩部作品的相似性，這也是值得商榷的。

此外，筆者認(rèn)為作品是可以分解的，只要拆分出來的部分符合獨(dú)創(chuàng)性的要求就可以受到保護(hù)，如電影作品是很多作品的集合體，各個作品可以拆分開保護(hù)。著作權(quán)保護(hù)的是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而作品是一個整體概念，不能因?yàn)榍址父木帣?quán)的作品不是改編作品就否認(rèn)這種侵權(quán)行為，可以是新作品的某一章節(jié)或部分侵犯了原作品，因此，侵犯改編權(quán)的作品不一定構(gòu)成改編作品，不是改編作品也不意味著該作品不會侵犯他人的改編權(quán)。

五、結(jié)語

在著作權(quán)侵權(quán)判定原則“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的基礎(chǔ)上，改編權(quán)侵權(quán)判定的關(guān)鍵在于“基本內(nèi)容”的判斷，對其判斷又離不開對于改編權(quán)、改編作品等概念的理解，同時需要根據(jù)不同的作品類型和侵權(quán)情形綜合運(yùn)用多種侵權(quán)判定方法。對于有些作品的模式化改編，如小書改編成話劇，考慮到現(xiàn)場觀眾的接受程度，通常會增加一些互動點(diǎn)，結(jié)局也通常會改成觀眾更愿意看到的喜劇結(jié)局。這種改編如果對應(yīng)作品類型有許多模式化的改編，在侵權(quán)認(rèn)定中也應(yīng)當(dāng)加以關(guān)注，否則會降低改編權(quán)的保護(hù)水平。

注釋：

①瓊某訴于某案的一審民事判決書，（2014）三中民初字第07916號。

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