淺談“殺雞取卵”的行政法解析

童美葉

摘要：在行政法的基本原則中，比例原則尤其重要，被譽(yù)為行政法中的“帝王原則”。本文擬用“殺雞取卵”的比喻闡述比例原則的含義，通過(guò)司法案例來(lái)分析比例原則在司法實(shí)踐中的引用現(xiàn)狀以及存在的不足，進(jìn)而從司法層面提出完善建議。

關(guān)鍵詞：殺雞取卵;比例原則;行政法

“殺雞取卵”來(lái)源于希臘《伊索寓言·生金蛋的雞》，是指一個(gè)人為了得到雞蛋，不惜把雞殺了，結(jié)果卻一無(wú)所獲。比喻貪圖眼前的好處而不顧長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。“殺雞取卵”和行政法眾原則中的帝王原則——比例原則有異曲同工之妙的是：用具有密切聯(lián)系的兩物進(jìn)行對(duì)比、取舍，從而體現(xiàn)出價(jià)值取向。臺(tái)灣陳新民先生認(rèn)為，我國(guó)古語(yǔ)“殺雞取卵”為比例原則的最佳反面寫(xiě)照，即該原則要求在目的與手段之間保持比例，不致行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的而造成公民權(quán)益的過(guò)度損害。

一、比例原則的含義

比例原則是指行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政相對(duì)人作出具體行政行為時(shí)，面對(duì)多種可能選擇的手段，對(duì)手段的選擇應(yīng)按目的加以衡量。也就是說(shuō)，任何對(duì)行政相對(duì)人采取不利措施所造成的損害應(yīng)輕于達(dá)成目的所獲得的收益，兩者有適當(dāng)比例?！皻㈦u”相當(dāng)于行政法中比例原則的“手段“，“取卵”則是其實(shí)現(xiàn)的“目的”。

比例原則有廣狹兩義之分，廣義之比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則，這三者是一個(gè)遞進(jìn)關(guān)系。適當(dāng)性原則指行政手段應(yīng)適合行政目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則是指實(shí)現(xiàn)行政目的必須適用該行政手段，其手段在多種手段選擇中相對(duì)最為必要，該手段對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生的侵害最小。魏瑪時(shí)代的行政法學(xué)者F·Fleiner有句名言“警察不可用大炮打麻雀”，這與我國(guó)俗語(yǔ)“殺雞焉用牛刀”是一個(gè)意思，只是在不同語(yǔ)境下。狹義比例原則是指行政手段應(yīng)按行政目的進(jìn)行衡量判斷，換言之，任何行政行為所造成的損害應(yīng)輕于行政目的實(shí)現(xiàn)所獲得的利益，使其具有合法性。

二、比例原則在我國(guó)司法實(shí)踐中的現(xiàn)狀

在我國(guó)，比例原則一詞作為法律術(shù)語(yǔ)，是一個(gè)舶來(lái)品。德國(guó)1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》使比例原則最終為立法所肯定，荷蘭的《行政通法則》和葡萄牙《行政程序法典》對(duì)比例原則均有明文規(guī)定。比例原則在法學(xué)領(lǐng)域占據(jù)非常重要的地位，其雖產(chǎn)生于警察法學(xué)，但隨著二戰(zhàn)結(jié)束后民主和法制的發(fā)展，該原則不僅擴(kuò)展到行政法領(lǐng)域，甚至向整個(gè)公法領(lǐng)域都有所擴(kuò)展，比如憲法學(xué)和刑法學(xué)。我國(guó)行政法經(jīng)過(guò)近三十年的發(fā)展已取得長(zhǎng)足進(jìn)步，制定和頒布了一大批行政法律法規(guī)，基本上實(shí)現(xiàn)了“有法可依”，在合法行政上已有很大的發(fā)展。但不可否認(rèn)的是，目前在我國(guó)的行政法中尚無(wú)關(guān)于比例原則的明文規(guī)定，雖然在不少學(xué)者的著作中和司法實(shí)踐中已經(jīng)援引了該原則。

2000年匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱規(guī)劃局行政處罰上訴案件是最高人民法院適用比例原則審理的第一個(gè)案例，最高人民法院用判例的形式認(rèn)可了比例原則在司法實(shí)踐中的適用。而發(fā)生于2001年的陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定案于2003年被最高人民法院行政庭以“交通警察施救行為過(guò)程中比例原則之應(yīng)用”為主標(biāo)題收錄為行政審判第19號(hào)案例。后者在裁判要旨部分明確了：司法裁判不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而且應(yīng)當(dāng)用比例原則等規(guī)則對(duì)行政裁量的適當(dāng)性予以審查。2010年7月25日，備受關(guān)注的新疆巴楚“天價(jià)行政處罰案”經(jīng)自治區(qū)高級(jí)人民法院審理后作出終審判決：撤銷自治區(qū)林業(yè)廳對(duì)果農(nóng)作出的行政處罰決定。法院在裁判過(guò)程中綜合權(quán)衡果農(nóng)承受千萬(wàn)元以上罰款的能力以及是否必須依靠巨額罰單的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)達(dá)到懲罰果農(nóng)擅自改變林地用途的目的。

毋庸置疑，在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院已經(jīng)將比例原則適用于個(gè)案的審理，但是，在行政領(lǐng)域中，行政訴訟只是救濟(jì)途徑最后的選擇項(xiàng)。在行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出行政行為前，更應(yīng)適用比例原則比例原則雖被視為行政法的帝王原則，但相比于民法的帝王原則誠(chéng)實(shí)信用原則的理論研究，關(guān)于比例原則的研究遠(yuǎn)不及誠(chéng)實(shí)信用原則，理論基礎(chǔ)薄弱導(dǎo)致立法的不完善，行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章中關(guān)于比例原則的規(guī)范甚少亦是客觀事實(shí)?！皻㈦u取卵”“一刀切”的行政執(zhí)法現(xiàn)象仍時(shí)有發(fā)生，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法工作人員適用比例原則的意識(shí)尚有待加強(qiáng)。

三、引用比例原則的必要性

縱觀國(guó)內(nèi)外政府行政權(quán)力的發(fā)展趨勢(shì)，是從一個(gè)權(quán)力型政府向一個(gè)服務(wù)型的轉(zhuǎn)變，我國(guó)現(xiàn)亦處于政府權(quán)力轉(zhuǎn)型的過(guò)渡期。麥迪遜認(rèn)為：“權(quán)力本身具有侵略性質(zhì)，必須限制在一定的范圍內(nèi)，任何一個(gè)政府部門(mén)在行使其權(quán)力時(shí)，不應(yīng)對(duì)其他部門(mén)具有壓倒一切的影響?！边@與我國(guó)現(xiàn)行提倡的“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”是不謀而合的。引用比例原則是行政機(jī)關(guān)作出行為時(shí)，主動(dòng)、積極為其行為產(chǎn)生的后果考量，這與現(xiàn)代型服務(wù)型政府的建立是契合的，減少或者杜絕“殺雞取卵”的反面現(xiàn)象需要引用比例原則。

1、完善行政規(guī)范性文件合法性審查的需要

行政規(guī)范性文件直接關(guān)系社會(huì)普通公眾的權(quán)益，根據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，公民、法人和其他組織對(duì)涉案的行政規(guī)范性文件提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查其合法性。2018年2月6日發(fā)布施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>的解釋》第145—151條，較為詳細(xì)地規(guī)定了人民法院對(duì)規(guī)范性文件合法性的審查。但僅審查行政規(guī)范性文件的合法性遠(yuǎn)不能實(shí)現(xiàn)“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)引入比例原則，在制定規(guī)范性時(shí)就對(duì)其適當(dāng)性、必要性、最小損害性均以進(jìn)行評(píng)估衡量，從源頭上規(guī)范規(guī)范性文件。

2、比例原則更具有可操作性

比例原則作為合理行政原則中的一個(gè)子原則，和公平公正原則、考慮相關(guān)因素原則共同為規(guī)范行政理性作用。我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，比例原則是行政法中的基本原則，其具有三個(gè)方面的內(nèi)容，即適當(dāng)性原則、必要性原則、狹義比例原則。公平公正原則側(cè)重強(qiáng)調(diào)行政主體的價(jià)值判斷，過(guò)于抽象;考慮相關(guān)因素原則著重關(guān)注行政主體作出行政行為的獨(dú)立性，不夠周全。相比于上述兩個(gè)原則，比例原則包含適當(dāng)性、必要性、狹義比例原則，該原則要求行政機(jī)關(guān)作出行政行為之前，綜合考量手段與目的之間關(guān)系，既為行政行為的作出提供了預(yù)測(cè)，也為后續(xù)可能發(fā)生的的行政復(fù)議和訴訟提供有利的鋪墊。

3、貫穿比例原則有利于提高行政機(jī)關(guān)的公信力

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中，存在諸如“釣魚(yú)執(zhí)法”、涉警、涉城管暴力執(zhí)法等社會(huì)事件，社會(huì)公眾已產(chǎn)生質(zhì)疑政府執(zhí)法手段，這無(wú)疑是體現(xiàn)了行政手段與目的的比例關(guān)系。貫穿比例原則，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為，已在多項(xiàng)執(zhí)法手段中選擇侵害行政相對(duì)人權(quán)益最小的一項(xiàng)，通過(guò)對(duì)執(zhí)法手段的事先規(guī)范，在執(zhí)法手段與目的進(jìn)行考量和制衡，有效制約行政裁量權(quán)，保護(hù)公民的合法權(quán)益，增強(qiáng)了行政行為的可行性和可信性，進(jìn)而提高了行政機(jī)關(guān)的公信力。

4、比例原則與建設(shè)中國(guó)特色法治道路的精神契合

自2011年我國(guó)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成，各個(gè)法律部門(mén)基本做到了有法可依，因此法治建設(shè)的重心開(kāi)始由法律的設(shè)立向法律的實(shí)施效果轉(zhuǎn)變。正如有學(xué)者所言，“法治，并不僅僅是一種形而上的價(jià)值追求，或者程序化的規(guī)則訓(xùn)誡，它更是一種特定時(shí)空背景下的社會(huì)實(shí)踐，它與特定歷史場(chǎng)域下的其他社會(huì)實(shí)踐深深地聯(lián)系在一起，它也必須回應(yīng)特定時(shí)空背景下特定的社會(huì)、政治訴求。”比例原則通過(guò)對(duì)實(shí)施手段和實(shí)現(xiàn)目的的綜合考量，權(quán)衡行政機(jī)關(guān)作出行政行為產(chǎn)生的社會(huì)影響，與我國(guó)當(dāng)下建設(shè)中國(guó)特色法治道路，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論的精神是吻合的。

四、完善比例原則適用路徑

比例原則本身的內(nèi)涵與外延在社會(huì)的發(fā)展以及結(jié)合我國(guó)的國(guó)情理解，已和警察時(shí)代傳統(tǒng)意義上或者說(shuō)行政法鼻祖奧托·麥耶經(jīng)典意義上的比例原則有所不同。上文通過(guò)對(duì)引用比例原則的必要性論述，闡述了應(yīng)當(dāng)在我國(guó)行政法領(lǐng)域中貫穿比例原則。在我國(guó)司法實(shí)踐中，雖已開(kāi)創(chuàng)了適用比例原則的先例，但普及性不強(qiáng)。因此，我們認(rèn)為應(yīng)從拓寬比例原則本身的適用范圍以及司法實(shí)踐適用比例原則的普及性等方面來(lái)完善。

1、拓寬比例原則的適用范圍

比例原則歷來(lái)被認(rèn)為只適用于規(guī)制性行政行為，而不適用于授意性行政行為。這與比例原則發(fā)源于德國(guó)警察時(shí)代的社會(huì)背景有密切關(guān)系，但隨著時(shí)代的發(fā)展以及法治觀念的更新替換，比例原則適用的范圍不應(yīng)僅局限于要求行政相對(duì)人為一定行為的規(guī)制性行政指導(dǎo)行為，還可適用于授予行政相對(duì)人權(quán)益的授益性行政行為。即行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政相對(duì)人作出行政行為前，可權(quán)衡多項(xiàng)可選擇的手段，選擇其中行政相對(duì)人收益最大的手段實(shí)現(xiàn)目的。在合法的前提下，兩者相害取其輕，兩者相利取其重，行政相對(duì)人更易于接受，行政機(jī)關(guān)也因此獲得更多的信賴與支持，實(shí)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的雙贏。

2、在基本立法層面上認(rèn)可比例原則

通過(guò)上文對(duì)比例原則適用的現(xiàn)狀分析可知，比例原則雖在我國(guó)有不少學(xué)者關(guān)注研究，司法實(shí)踐中也有指導(dǎo)案例參照援引，但全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的行政法和行政法司法解釋并無(wú)對(duì)其原則的明文規(guī)定。我們知道，在具體的案件審理中，但凡有一條規(guī)則，都不允許適用原則，堅(jiān)持原則窮盡主義。而立法是對(duì)法律制度進(jìn)行第一階層的劃分和規(guī)范，該原則沒(méi)有被立法肯定和認(rèn)可，在司法實(shí)踐適用中必會(huì)困難重重。另外，原則本身具有的抽象性和籠統(tǒng)性也讓比例原則在裁判者的價(jià)值判斷中自由裁量的幅度增大，不確定性因素也隨之增大。因此，只有通過(guò)法律的明文規(guī)定，該原則才能普及于司法實(shí)踐中，也才能讓裁判在合理范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。

3、在事后救濟(jì)途徑中增強(qiáng)比例原則的適用

2018年行政訴訟法將院人民法院只受理具體行政行為修改為受理行政行為。這意味著對(duì)于抽象行政行為和雙方行政行為，公民、法人、其他組織均有權(quán)向人民法院提起訴訟，獲得事后救濟(jì)。與上文提到人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查應(yīng)適用比例原則一樣，在行政訴訟和行政復(fù)議等事后救濟(jì)途徑中，法院與行政復(fù)議機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)引用比例原則，綜合考量手段和目的，選擇對(duì)訴訟主體、復(fù)議人受益最大、侵害最小的手段。如“香港嘉利來(lái)集團(tuán)有限公司不服北京市商務(wù)局變更行政復(fù)議案”，該案幾乎歷經(jīng)所有公力救濟(jì)途徑——行政復(fù)議、行政訴訟、仲裁。該案的典型意義在于復(fù)議機(jī)關(guān)的決定理由，其認(rèn)為被申請(qǐng)人的行為存在不平等保護(hù)的行為，對(duì)事實(shí)未經(jīng)查證就貿(mào)然作出變更股東的批復(fù)，不能體現(xiàn)中外合資立法中保護(hù)中外企業(yè)合法權(quán)益的立法目的，有違法治原則、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。其實(shí)，該案復(fù)議機(jī)關(guān)是綜合考量了行政機(jī)關(guān)的行為手段與目的，適用了比例原則其決定理由是與比例原則的精神相符合，只是未指明適用了比例原則。

五、結(jié)語(yǔ)

“比例原則”在行政法領(lǐng)域的地位猶如“誠(chéng)實(shí)信用原則”在民法領(lǐng)域，然而我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法并未對(duì)比例原則加以確立。法律的滯后性雖亙古難除，但在司法實(shí)踐中適用比例原則裁量案件的指導(dǎo)性案例已經(jīng)出臺(tái)，法律更應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。在立法的源頭上確立比例原則，減少乃至杜絕“殺雞取卵”的反面教材出現(xiàn)，樹(shù)立、增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的公信力，與我國(guó)當(dāng)下建設(shè)中國(guó)特色法治道路是契合的。

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