優(yōu)化營商環(huán)境背景下中國臨時(shí)仲裁的制度設(shè)計(jì)
——以《仲裁法》的修改為中心*

陳 磊

營商環(huán)境的優(yōu)化有賴國際商事爭端解決機(jī)制，尤其是國際商事仲裁制度的健全、多元、國際化發(fā)展，而臨時(shí)仲裁制度是否存在、是否有效運(yùn)行又是判斷一國或地區(qū)國際商事爭端解決機(jī)制是否健全的基本指標(biāo)。臨時(shí)仲裁制度的建構(gòu)與完善是中國仲裁立法和相關(guān)理論研究的焦點(diǎn)課題，其如何在中國落地已成為《仲裁法》修改過程中呼聲最高的議題之一。臨時(shí)仲裁在中國的缺失某種程度上阻礙了外商投資“走進(jìn)來”、中國企業(yè)“走出去”以及自貿(mào)區(qū)建設(shè)。為了打造法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境，構(gòu)建臨時(shí)仲裁法律制度，完善臨時(shí)仲裁本土化適用的具體規(guī)則，已是自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。基于上述背景，本文擬結(jié)合《仲裁法》的修改探討我國臨時(shí)仲裁的制度建構(gòu)問題。

一、優(yōu)化營商環(huán)境背景下臨時(shí)仲裁的體系價(jià)值

（一）臨時(shí)仲裁是衡量國際商事爭端解決機(jī)制健全與否的基本指標(biāo)

機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁（又稱非機(jī)構(gòu)仲裁、特設(shè)仲裁）二者的核心區(qū)別在于是將爭議提交特定的常設(shè)性仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理還是直接由臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行管理。兩種仲裁方式雖均為國際仲裁界所熟知并被廣泛應(yīng)用，但臨時(shí)仲裁有著更悠久的歷史，而機(jī)構(gòu)仲裁卻只有一百多年的歷史。判斷一國或地區(qū)國際商事貿(mào)易爭端解決機(jī)制是否健全的基本指標(biāo)是臨時(shí)仲裁制度是否存在、是否有效運(yùn)行，①反映出臨時(shí)仲裁在國際商事爭端解決中的重要地位。尤其是在國際海事糾紛處理方面，臨時(shí)仲裁已成為主流。②例如，臨時(shí)仲裁是迄今為止倫敦最流行的國際商事仲裁形式。③加里·伯恩在其國際商事仲裁的教科書中列出了全球領(lǐng)先的仲裁機(jī)構(gòu)案件數(shù)量表，其中倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)是唯一一個(gè)案件一直穩(wěn)定在數(shù)千件的機(jī)構(gòu)。④但是，倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)不是一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，根據(jù)其條款進(jìn)行的仲裁屬于臨時(shí)仲裁。⑤近年來，盡管倫敦國際仲裁院已成功吸引了不少當(dāng)事人加入其機(jī)構(gòu)規(guī)則，尤其是在全球金融危機(jī)之后以及在過去幾年大宗商品市場動(dòng)蕩的情況下，英國的商事案件數(shù)量翻了一番。但是，臨時(shí)仲裁在倫敦一直保持穩(wěn)定，在大多數(shù)國際貿(mào)易糾紛中仍然是首選。2016年提交給倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)的案件數(shù)量是倫敦國際仲裁院收到的仲裁請求的六倍以上。⑥可見傳統(tǒng)的臨時(shí)仲裁仍然處在舉足輕重的地位。倫敦國際仲裁院目前更多地扮演一種臨時(shí)仲裁管理機(jī)構(gòu)的角色，為大量臨時(shí)仲裁的當(dāng)事人提供各種行政服務(wù)，如資金持有，當(dāng)然也包括根據(jù)《貿(mào)易法委員會(huì)規(guī)則》進(jìn)行機(jī)構(gòu)仲裁。同樣地，臨時(shí)仲裁在香港仲裁界、尤其是海事仲裁領(lǐng)域特別受歡迎。⑦在香港作出的臨時(shí)仲裁裁決與機(jī)構(gòu)仲裁裁決一樣，可以按照1999年內(nèi)地和香港特區(qū)簽定的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，在內(nèi)地申請執(zhí)行。

（二）臨時(shí)仲裁缺失對中國營商環(huán)境的消極影響

首先，臨時(shí)仲裁制度的缺失不利于在國際商事交往中貫徹互惠對等原則。國際上臨時(shí)仲裁因其靈活度比較高的特點(diǎn)備受商事當(dāng)事人的關(guān)注，即便是在機(jī)構(gòu)仲裁迅速發(fā)展的今天，臨時(shí)仲裁仍然具有較強(qiáng)的生命力和廣闊的應(yīng)用前景。許多國家、地區(qū)的法律或是國際公約均承認(rèn)臨時(shí)仲裁，解決投資爭端的國際實(shí)踐中臨時(shí)仲裁方式也得到廣泛采用。但臨時(shí)仲裁在中國的法律地位卻呈現(xiàn)缺失的狀態(tài)，我國《仲裁法》只賦予仲裁機(jī)構(gòu)組織管理仲裁程序、監(jiān)督案件審理并以機(jī)構(gòu)名義出具裁決的職能，否認(rèn)國內(nèi)臨時(shí)仲裁的法律地位，臨時(shí)仲裁裁決也未能得到承認(rèn)和執(zhí)行，這使得臨時(shí)仲裁在多元化糾紛解決體系中留下空白。不過我國作為《紐約公約》的成員國，卻需承認(rèn)和執(zhí)行國外臨時(shí)仲裁裁決，這種矛盾反映出臨時(shí)仲裁與國際脫軌，不利于在國際商事交往中貫徹互惠原則，容易導(dǎo)致中國當(dāng)事人在商事糾紛解決中的法律地位不對等。⑧

其次，臨時(shí)仲裁制度的缺失阻礙境外投資“走進(jìn)來”的步伐。在外國企業(yè)“走進(jìn)來”的進(jìn)程中，難免出現(xiàn)國際貿(mào)易主體間的糾紛和爭議，不過對于中國的商事訴訟和機(jī)構(gòu)仲裁制度，外國企業(yè)均因種種顧慮而不愿意選擇。一方面，商事訴訟具有訴訟程序激烈對抗、程序規(guī)則嚴(yán)格復(fù)雜等特點(diǎn)，⑨而訴訟法律規(guī)范的滯后性及訴訟審級制度的限制均造成商事訴訟的效率低下，“訴訟程序較為繁瑣，耗費(fèi)大量時(shí)間和金錢成本”，⑩“境外企業(yè)無論如何也不愿意選擇通過訴訟來解決糾紛”。?另一方面，中國的機(jī)構(gòu)仲裁具有準(zhǔn)司法性質(zhì)、民間性色彩很弱，?這些境外企業(yè)基于友好商談和誠信往來的商事交易慣例，已經(jīng)習(xí)慣通過臨時(shí)仲裁的方式解決糾紛，“貿(mào)易商45%的有意愿選擇臨時(shí)仲裁”。?因此，如果我們的商事糾紛解決體系中臨時(shí)仲裁缺位，不符合國際商事仲裁的慣例，營商法治體系就難謂健全，這將降低境外企業(yè)與中國國內(nèi)企業(yè)合作的意愿，進(jìn)而阻礙外商投資“走進(jìn)來”的步伐。

另外，盡管中國不承認(rèn)臨時(shí)仲裁有其客觀的歷史、社會(huì)、制度原因，但是不少境外企業(yè)認(rèn)為中國之所以不適合實(shí)行或者不愿意實(shí)行臨時(shí)仲裁，是因?yàn)橹袊笔д\信的商事環(huán)境。?“社會(huì)誠信體系的缺失，仲裁法律意識(shí)的淡薄是中國引入臨時(shí)仲裁的主要制約因素”。?之所以將誠信與臨時(shí)仲裁聯(lián)結(jié)起來，是因?yàn)榕R時(shí)仲裁的程序運(yùn)行本質(zhì)上是基于當(dāng)事人的自治與合意，其高度依賴于當(dāng)事人間的誠信合作。如果能構(gòu)建本土化的臨時(shí)仲裁制度，將對中國商事誠信體系的建設(shè)發(fā)揮關(guān)鍵制度性作用。同時(shí)完善的臨時(shí)仲裁制度也可作為社會(huì)誠信、企業(yè)誠信的體現(xiàn)，向外界釋放中國商事環(huán)境已經(jīng)漸趨法治、誠信的信號，消解境外企業(yè)對中國商事糾紛解決機(jī)制是否足夠法治化、國際化的擔(dān)憂，助力中國以更開放的市場和姿態(tài)迎接世界企業(yè)的投資。

再次，臨時(shí)仲裁制度的缺失不利于保護(hù)中國企業(yè)“走出去”時(shí)的應(yīng)有權(quán)益。長期以來中國企業(yè)既無法要求在國內(nèi)進(jìn)行臨時(shí)仲裁，也無法在國外申請承認(rèn)與執(zhí)行臨時(shí)仲裁裁決。這就造成我國享有和承擔(dān)的國際公約的權(quán)利義務(wù)不對等，最終受損的是中國企業(yè)。最關(guān)鍵的是，依據(jù)國際商事慣例，中國企業(yè)與境外企業(yè)在簽訂合同時(shí)一般被要求適用臨時(shí)仲裁，由于國內(nèi)臨時(shí)仲裁的欠缺，中國企業(yè)要想解決糾紛，只能選擇去境外進(jìn)行臨時(shí)仲裁，很顯然，這對于中國企業(yè)來說既費(fèi)時(shí)又費(fèi)力，如果因客觀原因無法去境外進(jìn)行臨時(shí)仲裁的，由于在仲裁協(xié)議中已約定臨時(shí)仲裁，中國企業(yè)只能將其爭議提交法院解決，而法院判決在域外一般沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，中國企業(yè)的權(quán)益無法實(shí)質(zhì)地保障。事實(shí)上，這樣的困境過去很長時(shí)間一直都存在，不過在自貿(mào)區(qū)優(yōu)化營商法治環(huán)境、一帶一路法治建設(shè)的大背景下來看，臨時(shí)仲裁缺失給中國企業(yè)帶來的困境尤為明顯。

仲裁是國際上處理商事糾紛的主要手段，據(jù)學(xué)者實(shí)證統(tǒng)計(jì)分析，高達(dá)90%的國際商業(yè)合同中包含有仲裁條款。?而臨時(shí)仲裁又是最主要的仲裁形式。中國企業(yè)必須充分理解并接收國際規(guī)則。由于我國臨時(shí)仲裁制度的長期缺失，中國企業(yè)并不熟悉國際臨時(shí)仲裁的規(guī)則，盡管他們在商事合同中均簽訂了包含臨時(shí)仲裁條款的仲裁協(xié)議，但是對于臨時(shí)仲裁的性質(zhì)、適用規(guī)則、策略技巧并不清楚，尤其是由于從未有在國內(nèi)適用的先前經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致中國企業(yè)在國際商事臨時(shí)仲裁中常常處于被動(dòng)地位。據(jù)實(shí)務(wù)專家統(tǒng)計(jì)，“中國企業(yè)在95%的國際仲裁案中都敗訴，原因在于我們不懂規(guī)則，特別是不懂臨時(shí)仲裁規(guī)則造成的。我國的很多國有企業(yè)還固守臨時(shí)仲裁是‘草臺(tái)班子’，其裁決沒有約束力的觀念，結(jié)果對已經(jīng)啟動(dòng)的臨時(shí)仲裁不是請有經(jīng)驗(yàn)的律師積極對應(yīng)，而是不予理睬，結(jié)果造成巨大損失。”?而這些臨時(shí)仲裁的案件基本上是諸如國際投資、國際金融、建筑工程、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的仲裁大案，對中國的大型企業(yè)甚至區(qū)域經(jīng)濟(jì)形勢都會(huì)產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。中國商事主體在適用國際臨時(shí)仲裁規(guī)則后遭遇巨大經(jīng)濟(jì)損失的同時(shí)，還會(huì)影響其在國際或行業(yè)中的地位和評價(jià)，這種負(fù)面評價(jià)更甚于經(jīng)濟(jì)打擊，導(dǎo)致中國企業(yè)在“走出去”后普遍存在解決商事爭端能力不足、經(jīng)驗(yàn)欠缺的問題。因此，雖然大多數(shù)中國企業(yè)對高效解決糾紛、盡量降低成本很感興趣，但觸及到臨時(shí)仲裁的參考規(guī)則、法律效力、執(zhí)行保障等國內(nèi)仍然缺失的選項(xiàng)時(shí)，依然會(huì)“退避三舍”?？傊?，從長遠(yuǎn)看，這一缺失將會(huì)直接導(dǎo)致中國商事主體臨時(shí)仲裁經(jīng)歷的匱乏，進(jìn)而使其在適用臨時(shí)仲裁時(shí)遭受經(jīng)濟(jì)損失抑或負(fù)面評價(jià)，不利于國家倡導(dǎo)的“一帶一路”建設(shè)和中國對外投資的有效保護(hù)。

二、中國自貿(mào)區(qū)構(gòu)建臨時(shí)仲裁的積極探索及遭遇的瓶頸

（一）自貿(mào)區(qū)臨時(shí)仲裁制度構(gòu)建的積極探索

我國《仲裁法》否認(rèn)臨時(shí)仲裁法律地位的現(xiàn)狀不利于中國商事主體在國際商貿(mào)活動(dòng)中的權(quán)益保障。如果不建立和創(chuàng)新商事糾紛解決新機(jī)制，自貿(mào)區(qū)的營商環(huán)境難謂優(yōu)化，也很難實(shí)現(xiàn)真正意義上的開放，中國司法開始試點(diǎn)探索仲裁制度的革新。2016年底最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》），并在第九條規(guī)定了“三特定原則”，?該條被仲裁界廣泛地視作中國對臨時(shí)仲裁的放開與認(rèn)可。?盡管該意見的直接與實(shí)際意義仍然是“有限”放開，但仍可以作為中國臨時(shí)仲裁的全新起點(diǎn)。

此后，中國仲裁界針對臨時(shí)仲裁的建構(gòu)展開了廣泛而深入的探索。橫琴新區(qū)管委會(huì)和珠海仲裁委員會(huì)于2017年3月23日根據(jù)《意見》發(fā)布了中國大陸首部臨時(shí)仲裁規(guī)則《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)仲裁規(guī)則》，這是橫琴自貿(mào)片區(qū)營造國際化、法治化營商環(huán)境的重要?jiǎng)?chuàng)新成果，也標(biāo)志著臨時(shí)仲裁在中國境內(nèi)規(guī)范層面的正式確定，是中國仲裁發(fā)展史上具有里程碑意義的重大事件。中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟于2017年9月19日發(fā)布《中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁對接規(guī)則》并發(fā)布了與之配套的“互聯(lián)網(wǎng)仲裁云平臺(tái)2.0”。這些新措施有助內(nèi)地與國際通行的仲裁制度接軌，進(jìn)一步推動(dòng)內(nèi)地臨時(shí)仲裁的發(fā)展。

不僅如此，中國司法界也表現(xiàn)出對商事爭端多元化解決機(jī)制以及臨時(shí)仲裁制度的大力支持態(tài)度。2019年12月27日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院為中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》，2019年12月30日，上海市高級人民法院發(fā)布《上海法院服務(wù)保障中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)建設(shè)的實(shí)施意見》和《上海法院涉外商事糾紛訴訟、調(diào)解、仲裁多元化解決一站式工作機(jī)制的指引（試行）》。上述新規(guī)中也鼓勵(lì)強(qiáng)化涉新片區(qū)司法政策的開放性和包容度，完善涉外商事糾紛解決一站式工作機(jī)制，建設(shè)國際一流法治化營商環(huán)境，為新片區(qū)高質(zhì)量發(fā)展提供有力司法制度供給和保障。

（二）自貿(mào)區(qū)臨時(shí)仲裁在適用中遭遇的瓶頸

司法界和仲裁界對自貿(mào)區(qū)臨時(shí)仲裁制度構(gòu)建的探索不可謂不積極、不主動(dòng)、不大膽，然而自2016年底《意見》出臺(tái)至2019年底，三年時(shí)間中臨時(shí)仲裁的案例屈指可數(shù)。?臨時(shí)仲裁的極低適用也意味著其仍然難稱在中國真正落地，可以說，目前臨時(shí)仲裁在中國正在遭遇尷尬境遇甚至是瓶頸期。究其原因在于，一方面，雖然最高法“松綁”臨時(shí)仲裁，但是《意見》第九條中規(guī)定了一份有效的臨時(shí)仲裁協(xié)議需要選定“特定仲裁規(guī)則”，不過對于特定仲裁規(guī)則的內(nèi)涵，《意見》的表述較為模糊。我國內(nèi)地的仲裁委員會(huì)或仲裁院等機(jī)構(gòu)目前均沒有一套可以直接適用臨時(shí)仲裁的程序規(guī)則，加之臨時(shí)仲裁的仲裁規(guī)則與機(jī)構(gòu)仲裁的程序規(guī)則有著較大差異，二者又不能進(jìn)行簡單的參照適用。因此，目前中國自貿(mào)區(qū)的商事當(dāng)事人如果想要約定進(jìn)行臨時(shí)仲裁，只能選擇域外的臨時(shí)仲裁規(guī)則，以目前的法律環(huán)境和當(dāng)事人對臨時(shí)仲裁的認(rèn)知程度，無疑會(huì)降低當(dāng)事人適用臨時(shí)仲裁的積極性，這就意味著臨時(shí)仲裁在“三特定原則”的約束下難以有效推進(jìn)。

另一方面，盡管如同其他國際商事當(dāng)事人一樣，中國自貿(mào)區(qū)企業(yè)對商事糾紛的高效解決、降低成本有著同樣的期待，也希望能夠適用臨時(shí)仲裁解決商事糾紛，但考慮到包括《仲裁法》在內(nèi)的中國國內(nèi)立法對于臨時(shí)仲裁規(guī)則的設(shè)定、臨時(shí)仲裁的法律效力等問題仍然沒有具體的規(guī)定，實(shí)踐中對于臨時(shí)仲裁條款的擬定、臨時(shí)仲裁員的選任、臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的對接規(guī)則、臨時(shí)仲裁裁決效力的保障問題也模糊不清、爭議頗大，仲裁界尚不能給予足夠的理論支持，司法界也仍處在摸石頭過河的探索中?；谝陨细鞣矫嬖?，中國自貿(mào)區(qū)企業(yè)大多處于觀望的態(tài)度。因此可以看出，最高法《意見》的出臺(tái)并未實(shí)質(zhì)改變中國臨時(shí)仲裁的命運(yùn)。未來在自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用臨時(shí)仲裁，從宏觀上來說，既須與國際上運(yùn)作成熟的臨時(shí)仲裁的制度架構(gòu)和設(shè)計(jì)理念接軌，又須考慮中國商事當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)需求以及中國本土商事仲裁的傳統(tǒng)。從微觀上來說，也亟需通過《仲裁法》修法的方式逐步放寬臨時(shí)仲裁的適用范圍、明確臨時(shí)仲裁的適用規(guī)則和法律效力。

三、中國《仲裁法》的修改與臨時(shí)仲裁的制度建構(gòu)

臨時(shí)仲裁制度在中國內(nèi)地的引入，對于引導(dǎo)當(dāng)事人選擇適宜的途徑解決涉外商事糾紛，推動(dòng)糾紛實(shí)質(zhì)化解決，提升中國商事糾紛解決機(jī)制在全球商貿(mào)規(guī)則體系中的話語權(quán)和影響力，具有不可替代的作用。目前我國《仲裁法》的修法工作已經(jīng)列入立法議程，其中臨時(shí)仲裁在中國大陸落地的呼聲最高。如何完善臨時(shí)仲裁在中國的適用機(jī)制、確保臨時(shí)仲裁在中國大陸的真正落地是亟需思考的問題。對此，本文從以下五個(gè)方面提出中國臨時(shí)仲裁制度的建構(gòu)思路。

（一）《仲裁法》設(shè)立臨時(shí)仲裁專門規(guī)則

此處首先需要思考的核心問題是，如果要設(shè)定臨時(shí)仲裁的專門規(guī)則，是選擇在《仲裁法》中規(guī)定還是由各仲裁機(jī)構(gòu)自主規(guī)定。之所以做這樣的區(qū)分，原因在于一方面要考慮臨時(shí)仲裁需求的緊迫性與《仲裁法》修法的滯后性，如果是通過《仲裁法》立法的方式確定臨時(shí)仲裁的專門規(guī)則，那么在修法之前的當(dāng)事人可能面臨臨時(shí)仲裁合法性的擔(dān)憂，至少是臨時(shí)仲裁裁決可執(zhí)行性問題的顧慮。另一方面還要考慮如果當(dāng)事人選擇臨時(shí)仲裁的方式，但是沒有選擇臨時(shí)仲裁的管理機(jī)構(gòu)，或者管理機(jī)構(gòu)未能設(shè)立專門的臨時(shí)仲裁規(guī)則，一旦出現(xiàn)臨時(shí)仲裁失靈或僵局的情況，當(dāng)事人可能就會(huì)陷入“三不管”的困境。例如，臨時(shí)仲裁中一方當(dāng)事人惡意拖延，基于先前有效的臨時(shí)仲裁協(xié)議，另一方當(dāng)事人就不能去機(jī)構(gòu)仲裁，也因仲裁協(xié)議的妨訴抗辯效力不能再向法院提起訴訟，那么則容易陷入臨時(shí)仲裁庭、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)及法院“三不管”的困境。這一現(xiàn)象從本質(zhì)上來看仍然是“三特定原則”的適法性與《仲裁法》的沖突所導(dǎo)致的。所以權(quán)衡來看，仍應(yīng)當(dāng)積極推動(dòng)中國《仲裁法》修法設(shè)定臨時(shí)仲裁的專門規(guī)則。臨時(shí)仲裁的國際實(shí)踐中，英國為了滿足臨時(shí)仲裁特定的立法需求，在《仲裁法》中制定了臨時(shí)仲裁程序的啟動(dòng)、法院對臨時(shí)仲裁員的指定、法院對仲裁員的質(zhì)疑與撤銷、法庭協(xié)助取證等具體規(guī)則，對我國《仲裁法》的修訂有重要的參考價(jià)值。

（二）轉(zhuǎn)變機(jī)構(gòu)導(dǎo)向體系為仲裁庭導(dǎo)向體系

中國《仲裁法》創(chuàng)建了一個(gè)機(jī)構(gòu)仲裁導(dǎo)向的仲裁體系，例如一個(gè)有效的仲裁協(xié)議必須要選定仲裁機(jī)構(gòu)；決定仲裁庭管轄權(quán)的是仲裁委員會(huì)，而不是仲裁庭本身。這在過去備受爭議，并被認(rèn)為是仲裁機(jī)構(gòu)行政化色彩嚴(yán)重的主要原因之一。將臨時(shí)仲裁融入中國的關(guān)鍵在于創(chuàng)建一個(gè)新的仲裁系統(tǒng)，從機(jī)構(gòu)導(dǎo)向體系變成仲裁所在地和仲裁庭導(dǎo)向體系。因此為了有效適用臨時(shí)仲裁，未來《仲裁法》的修訂中應(yīng)在仲裁協(xié)議的成立要件中刪去“選定的仲裁委員會(huì)”這一要件，不再作為重要組成元素來證明仲裁協(xié)議的有效性。

欲轉(zhuǎn)變機(jī)構(gòu)導(dǎo)向體系為仲裁庭導(dǎo)向體系，首先應(yīng)當(dāng)賦予臨時(shí)仲裁庭對仲裁程序問題審查和決定的權(quán)限。仲裁庭有權(quán)直接對臨時(shí)仲裁協(xié)議的存否、效力和管轄權(quán)異議等問題作出決定。其中管轄權(quán)的確定尤為重要，因?yàn)橹俨猛δ骋话讣欠裣碛泄茌牂?quán)是臨時(shí)仲裁程序啟動(dòng)的必要條件。國際仲裁實(shí)踐中的仲裁庭自裁管轄權(quán)原則應(yīng)當(dāng)被借鑒，接受全面的仲裁管轄權(quán)自治原則，臨時(shí)仲裁庭有權(quán)自己決定對當(dāng)事人提交的商事糾紛是否擁有管轄權(quán)，而無需提交法院審查決定。

仲裁庭除了履行裁決案件的職能之外，還可以在臨時(shí)仲裁中提供案件配套的管理及服務(wù)。臨時(shí)仲裁庭可以協(xié)助當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院提出財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、采取臨時(shí)措施等申請?；谂R時(shí)仲裁缺少專門案件管理機(jī)構(gòu)，仲裁庭還可以使用第三方提供的有償服務(wù)，諸如財(cái)務(wù)管理、秘書服務(wù)、場地租賃、案卷保存、代為送達(dá)等。使用第三方提供的服務(wù)無疑能夠讓仲裁員從瑣碎事務(wù)中解脫出來，更好地服務(wù)于案件的公正處理。當(dāng)然第三方服務(wù)提供者不能涉及案件的實(shí)體處理，其職能僅限于推進(jìn)仲裁程序必須的物資、場所和人員，以此保證仲裁庭的效率以及裁決的質(zhì)量和公信力。

建立仲裁庭導(dǎo)向體系的另一個(gè)要求是需賦予臨時(shí)仲裁庭證據(jù)審查時(shí)的充分自由裁量權(quán)，臨時(shí)仲裁庭對案件證據(jù)的種類、舉證期限、證據(jù)提交、質(zhì)證以及證據(jù)認(rèn)定，無須像訴訟程序那樣作細(xì)致規(guī)定，概括規(guī)定由仲裁庭根據(jù)案件具體情況予以確定即可。對于其他沒有規(guī)定的程序性事項(xiàng)，若當(dāng)事人無特別約定，仲裁庭有權(quán)自行決定。

（三）確定臨時(shí)仲裁管理機(jī)構(gòu)的介入規(guī)則

與機(jī)構(gòu)仲裁不同，臨時(shí)仲裁的使用為當(dāng)事人提出了全新的挑戰(zhàn)——如何為臨時(shí)仲裁確定行政管理機(jī)構(gòu)，以協(xié)助臨時(shí)仲裁程序的有序開展。依據(jù)國際慣例，臨時(shí)仲裁的管理機(jī)構(gòu)需體現(xiàn)當(dāng)事人自治和合意，原則上是由當(dāng)事人約定產(chǎn)生。但是若指定管理機(jī)構(gòu)不履行職責(zé)時(shí)，則由特定仲裁機(jī)構(gòu)確定，特定仲裁機(jī)構(gòu)通常是發(fā)布臨時(shí)仲裁規(guī)則的機(jī)構(gòu)或者授權(quán)機(jī)構(gòu)。例如《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)仲裁規(guī)則》就規(guī)定如果當(dāng)事人在臨時(shí)仲裁程序中沒有約定或無法協(xié)商確定臨時(shí)仲裁員，珠海仲裁委員會(huì)可以作為指定仲裁員機(jī)構(gòu)。《北京國際仲裁中心國際投資仲裁規(guī)則（征求意見稿）2019年版》也規(guī)定，北京仲裁委員會(huì)可在當(dāng)事人約定臨時(shí)仲裁的情況下提供案件管理服務(wù)和程序指引。指定管理機(jī)構(gòu)介入臨時(shí)仲裁的主要目的是提供程序協(xié)助及管理服務(wù)，依托于機(jī)構(gòu)仲裁的臨時(shí)仲裁才能充分發(fā)揮高效、自治、靈活的優(yōu)勢。

基于此，我國《仲裁法》在修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)明確臨時(shí)仲裁管理機(jī)構(gòu)的介入規(guī)則。首先，臨時(shí)仲裁的管理機(jī)構(gòu)可以在案件處理過程為當(dāng)事人指定臨時(shí)仲裁員，以補(bǔ)足當(dāng)事人選任仲裁員之合意不能的缺陷，避免臨時(shí)仲裁庭組庭失敗。其次，管理機(jī)構(gòu)還可以行使部分程序監(jiān)督與程序救濟(jì)的職能，在臨時(shí)仲裁庭履職不充分或不當(dāng)時(shí)予以干預(yù)及救濟(jì)；在當(dāng)事人向臨時(shí)仲裁庭提出證據(jù)保全、回避申請、替換仲裁員、恢復(fù)仲裁等事項(xiàng)但臨時(shí)仲裁庭不能有效解決時(shí)，管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)適時(shí)介入，解決當(dāng)事人與仲裁庭之間的爭議。再次，臨時(shí)仲裁裁決尚未獲得我國《仲裁法》的承認(rèn)，現(xiàn)階段臨時(shí)仲裁在中國實(shí)踐遭遇的最大困境就是其合法性問題。故在修訂《仲裁法》時(shí)一方面要確立臨時(shí)仲裁的合法地位，另一方面還應(yīng)賦予臨時(shí)仲裁裁決的效力保障機(jī)制。作為仲裁機(jī)構(gòu)的管理機(jī)構(gòu)在其中可以扮演重要角色，通過提供臨時(shí)仲裁裁決的轉(zhuǎn)化機(jī)制，能夠有效打消前文所提到的中國商事主體普遍認(rèn)為“臨時(shí)裁決沒有約束力”而不愿意選擇適用臨時(shí)仲裁的顧慮。值得說明的是，《仲裁法》修法前甚至修法后的一段時(shí)期，臨時(shí)仲裁也需要機(jī)構(gòu)仲裁的行政管理、程序救濟(jì)、裁決轉(zhuǎn)化支持，因?yàn)槟切┛粗信R時(shí)仲裁靈活高效、自治性強(qiáng)等優(yōu)勢的商事主體，尤其是自貿(mào)區(qū)的境外商事主體，在選擇臨時(shí)仲裁的同時(shí)也希望能得到立法層面的效力保障和程序選擇權(quán)。故《仲裁法》需同時(shí)明確管理機(jī)構(gòu)的裁決轉(zhuǎn)化職能，如此便能以立法引導(dǎo)、規(guī)則保障的方式逐漸消除當(dāng)事人對臨時(shí)仲裁制度的錯(cuò)誤認(rèn)知。

（四）明確法院對臨時(shí)仲裁監(jiān)督和審查的限度

司法相對于仲裁是一種外力，“通過有限的監(jiān)管對其進(jìn)行引導(dǎo)”。過去我國司法因?qū)χ俨脤?shí)行全面審查原則而受詬病，臨時(shí)仲裁規(guī)則制定時(shí)應(yīng)當(dāng)恪守司法介入的有限原則，摒棄過去司法長臂監(jiān)管的做法，營造仲裁友好型的司法監(jiān)督環(huán)境。首先，關(guān)于臨時(shí)仲裁庭與法院之間的權(quán)限分工問題，需注意兩點(diǎn)：其一，若當(dāng)事人與臨時(shí)仲裁員就仲裁員報(bào)酬及辦理案件的相關(guān)費(fèi)用等事項(xiàng)合意不能時(shí)，司法應(yīng)予以救濟(jì)，管理機(jī)構(gòu)不再適宜介入作為臨時(shí)仲裁的救濟(jì)力量。因?yàn)榇藭r(shí)仲裁機(jī)構(gòu)作為臨時(shí)仲裁庭的管理機(jī)構(gòu)，由于涉及到臨時(shí)仲裁管理費(fèi)用的抽取等問題，其中立性和獨(dú)立性已難以確保。其二，臨時(shí)仲裁若遭遇“三不管”困境而陷入仲裁僵局、程序失靈時(shí)，需設(shè)計(jì)臨時(shí)仲裁與司法訴訟的銜接機(jī)制，允許仲裁當(dāng)事人廢棄臨時(shí)仲裁協(xié)議，重新達(dá)成新的司法管轄協(xié)議，充分尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，形成訴訟及時(shí)介入的新合意，以此適時(shí)破解臨時(shí)仲裁僵局。

其次，關(guān)于法院對臨時(shí)仲裁裁決的司法審查問題。如同臨時(shí)仲裁在《仲裁法》上不被承認(rèn)的原因一樣，我國仲裁的嚴(yán)密司法監(jiān)督也有其特定的歷史原因、法制原因和社會(huì)原因。現(xiàn)階段，隨著商事仲裁體制的不斷優(yōu)化、仲裁員素質(zhì)和能力的提升、仲裁環(huán)境的不斷完善，現(xiàn)行司法保持對仲裁的這種嚴(yán)密監(jiān)督難以與國際潮流接軌，不利于中國商事仲裁制度的發(fā)展。從世界各國仲裁制度與司法關(guān)系的發(fā)展來看，對仲裁的審查經(jīng)歷了由嚴(yán)到松的態(tài)度轉(zhuǎn)變，司法機(jī)構(gòu)對臨時(shí)仲裁的輔助與監(jiān)督均為有限度的介入，司法有限干涉原則已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。例如《香港仲裁條例》第5條“法院干預(yù)的限度”明文規(guī)定香港司法機(jī)構(gòu)對臨時(shí)仲裁的監(jiān)督與干預(yù)尺度，有限干預(yù)的目的是“既可達(dá)到當(dāng)事人的意思自治最大化，又使臨時(shí)仲裁的運(yùn)行不至失控。”我國應(yīng)適應(yīng)國際趨勢，在規(guī)定臨時(shí)仲裁裁決的司法審查制度時(shí)，改變《仲裁法》第58條關(guān)于申請撤銷裁決事由的規(guī)定，明確司法只能對臨時(shí)仲裁裁決中程序性事項(xiàng)審查，弱化司法對裁決實(shí)體性事項(xiàng)審查的觀念。

（五）保障臨時(shí)仲裁裁決的有效執(zhí)行

有關(guān)臨時(shí)仲裁裁決是否與確定判決有同一效力、是否合法以及可否向法院申請執(zhí)行一直是臨時(shí)仲裁在適用上的難點(diǎn)問題，理論上存在爭議，各國的規(guī)定也不盡相同。一些未實(shí)行臨時(shí)仲裁或不承認(rèn)臨時(shí)仲裁裁決效力的國家或地區(qū)也基本上否認(rèn)臨時(shí)仲裁裁決的執(zhí)行力。例如，針對臨時(shí)仲裁裁決的效力問題，我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”曾兩次作出裁定認(rèn)為如果一份仲裁裁決不屬于“仲裁法”上所規(guī)定的仲裁機(jī)構(gòu)作出，那么其就不能與法院確定判決具有相同效力。

不過，就仲裁制度的歷史發(fā)展而言，早期的仲裁程序并無仲裁機(jī)構(gòu)的介入，基本上就是臨時(shí)仲裁的形式，因此臨時(shí)仲裁裁決的出現(xiàn)早于機(jī)構(gòu)仲裁裁決。事實(shí)上，國際仲裁立法趨勢也普遍認(rèn)可臨時(shí)仲裁裁決的效力。如《貿(mào)易法委員會(huì)示范法》及《紐約公約》均賦予臨時(shí)仲裁裁決與機(jī)構(gòu)仲裁裁決相同的效力。我國自貿(mào)區(qū)既然承認(rèn)仲裁制度為當(dāng)事人紛爭解決機(jī)制之一，并允許當(dāng)事人約定機(jī)構(gòu)仲裁及臨時(shí)仲裁，那么實(shí)務(wù)中就應(yīng)當(dāng)賦予臨時(shí)仲裁裁決與機(jī)構(gòu)仲裁裁決一樣具有與法院確定判決相同的效力。在《仲裁法》修改之前，當(dāng)前實(shí)務(wù)上，申請執(zhí)行的臨時(shí)仲裁裁決經(jīng)過仲裁機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)，仲裁機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)確認(rèn)程序沒有改變臨時(shí)仲裁裁決的性質(zhì)，但是給臨時(shí)仲裁裁決附加了“準(zhǔn)機(jī)構(gòu)裁決”的性質(zhì)。經(jīng)過轉(zhuǎn)化的臨時(shí)仲裁裁決應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“準(zhǔn)機(jī)構(gòu)仲裁裁決”，享有與機(jī)構(gòu)仲裁裁決相同的司法保障。除此之外，臨時(shí)仲裁裁決作出地和裁決執(zhí)行地往往涉及不同國家，仲裁程序中當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及采取臨時(shí)性措施等，都需要法院的支持協(xié)助。

此外，在討論臨時(shí)仲裁裁決的效力保障時(shí)還需澄清一個(gè)認(rèn)識(shí)偏差，即由于《仲裁法》不承認(rèn)臨時(shí)仲裁，便認(rèn)為臨時(shí)仲裁裁決也就不具備法律效力。事實(shí)上，無論是機(jī)構(gòu)仲裁還是臨時(shí)仲裁，作出仲裁裁決書的均為仲裁員（庭）。即使是在機(jī)構(gòu)仲裁中，仲裁機(jī)構(gòu)的功能也僅僅限于協(xié)助及管理仲裁程序的進(jìn)行，無關(guān)仲裁裁決書的作成。這也是前文認(rèn)為需將仲裁機(jī)構(gòu)導(dǎo)向體系轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨猛?dǎo)向體系的主要原因。對仲裁案件進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定、法律適用并做成仲裁裁決的不是仲裁機(jī)構(gòu)而是仲裁庭，認(rèn)為臨時(shí)仲裁裁決是非法的、不能向法院申請執(zhí)行，顯然是對臨時(shí)仲裁的誤解，并無法律上的依據(jù)。因此，承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的效力，也就不能否認(rèn)臨時(shí)仲裁裁決具有與確定判決相同的效力，臨時(shí)仲裁裁決同樣也應(yīng)具有既判力及執(zhí)行力，可以向法院申請執(zhí)行。

按經(jīng)驗(yàn)估計(jì)以表面溫度計(jì)作標(biāo)準(zhǔn)器按分辨力1℃、0.1℃的不同取最大值分別為0.8℃、0.8℃，按照正態(tài)分布處理，則：

結(jié) 語

以最高法《意見》與《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)仲裁規(guī)則》的頒行為支撐和契機(jī)，我國臨時(shí)仲裁制度的落地將一步一步進(jìn)行下去。在這個(gè)過程中，一方面要借鑒域外臨時(shí)仲裁制度的經(jīng)驗(yàn)，檢視臨時(shí)仲裁在運(yùn)行中存在的問題；另一方面也要不斷與我國國情實(shí)踐相結(jié)合，通過《仲裁法》的修改，制定臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的有效銜接機(jī)制，實(shí)現(xiàn)臨時(shí)仲裁與其他糾紛解決制度的相互配合，真正發(fā)揮臨時(shí)仲裁的制度優(yōu)勢，推動(dòng)我國臨時(shí)仲裁在新的機(jī)遇下煥發(fā)出更加蓬勃的生機(jī)。

①See Smith James McCall，“The Politics of Dispute Settlement Design：Explaining Legalism in Regional Trade Pacts”，International Organization， Vol.54， 2000，p.137.

②See Muhammad N.，“Resolution of Maritime Disputes：Ad-hoc vs Institutional Mechanisms”，Management and Law，Vol.2，2018，p.189.

③See James Clanchy：“Ad hoc arbitration：a quietmajority”，https://www.lexisnexis.co.uk/blog/disputeresolution/ad-hoc-arbitration-a-quiet-majority，2020年1月10日最后訪問。

④參見［美］加里·伯恩：《國際仲裁法律與實(shí)踐》，北京：商務(wù)印書館，2015年，第39～40頁。

⑤賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時(shí)仲裁在上海自貿(mào)區(qū)的試構(gòu)建為視角》，石家莊：《河北法學(xué)》，2015年第2期，第157、162頁。

⑥See Moses Margaret L.，The Principles and Practice of International Commercial Arbitration，Cambridge：Cambridge University Press，2017，p.89.

⑦李劍強(qiáng)：《香港仲裁機(jī)構(gòu)的臨時(shí)仲裁及其啟示》，北京：《北京仲裁》，2006年第3期，第82頁。

⑧參見黃思怡：《論在我國建立臨時(shí)仲裁制度的重要性》，蘭州：《蘭州學(xué)刊》2012年第1期，第203頁。

⑩薛源、程雁群：《以國際商事法庭為核心的我國“一站式”國際商事糾紛解決機(jī)制建設(shè)》，濟(jì)南：《政法論叢》，2020年第1期，第156頁。

? 徐光明：《“一帶一路”背景下商事糾紛的多元化解決》，北京：《人民法院報(bào)》，2017年09月15日，第005版。

? 參見宋連斌、楊玲：《我國仲裁機(jī)構(gòu)民間化的制度困境——以我國民間組織立法為背景的考察》，武漢：《法學(xué)評論》，2009年第3期，第49頁；姜麗麗：《論我國仲裁機(jī)構(gòu)的法律屬性及其改革方向》，北京：《比較法研究》，2019年第3期，第142頁。

? 晏玲菊：《國際商事仲裁制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，上海：三聯(lián)書店，2016年，第85頁。

? 參見陳建：《誠信與臨時(shí)仲裁》，北京：《仲裁與法律》，2006年第3期，第2～5頁；

? 李晶珠：《中國引入臨時(shí)仲裁的制約因素及其克服》，哈爾濱：《黑龍江社會(huì)科學(xué)》，2010年第5期，第138頁。

? See Otto Sandrock，“The Choice Between Forum Selection，Mediation and Arbitration Clauses：European Perspectives”，American Review of International Arbitration，Vol.20，2010，p.7.

? 趙漢根：《我國仲裁制度的重要?jiǎng)?chuàng)新：臨時(shí)仲裁》https://mp.weixin.qq.com/s/6xe44N0hvcedmGKSXMZ SEg，2020年3月10日最后訪問。

?《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》第九條第三款規(guī)定，在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點(diǎn)、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進(jìn)行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效。

? 其中令仲裁界比較振奮的是，司法部官方微博轉(zhuǎn)載了2018年4月“上海銀行業(yè)糾紛調(diào)解中心”作出的首例跨自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)仲裁案例，以及南京市中級人民法院2019年7月作出的民事裁定。具體可參見江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01協(xié)外認(rèn)8號民事裁定書。