中止犯自動性之判斷
——基于特殊預(yù)防的主觀說

（北京天馳君泰律師事務(wù)所上海分所，上海 200120）

一、提出問題

中止犯是故意犯罪的未完成形態(tài)，《中華人民共和國刑法》第二十四條，成立條件有四個方面：時間性、客觀性、自動性和有效性。自動性的問題是中止犯中非常重要且復(fù)雜的問題，一直以來存在諸多爭議，需要更加詳細深入的研究和探討。

中止自動性是中止犯的基本屬性，也是與未遂犯的區(qū)分點。在犯罪中止中沒有發(fā)生既遂結(jié)果是由于行為人自動放棄犯罪，在犯罪未遂中是因為行為人出于意志以外的原因而未得逞。因此，中止自動性的問題與未遂未得逞實質(zhì)上是相同的問題，中止自動性就是未遂未得逞的反面，故在司法實務(wù)中時常由于無法準(zhǔn)確判斷行為人沒有造成既遂結(jié)果是因為意志以外的因素還是意志以內(nèi)的因素，而對行為人構(gòu)成犯罪未遂還是犯罪中止存在爭議。例如，王某計劃到某單位進行竊取財物，事先制定好了計劃和路線。作案當(dāng)日王某按照計劃潛入單位搜尋財物，慌忙之中碰倒書柜產(chǎn)生很大響動。王某因此內(nèi)心惶恐，便急忙逃走。在本案中，對于犯罪形態(tài)屬于犯罪未遂還是犯罪中止存在爭議，具體分歧在于王某屬于自動放棄行竊還是因意志以外而無法繼續(xù)行竊行為。再如，李某酒后在回家途中使用暴力將朋友王某拽至玉米地里，將其壓倒在地，欲與其發(fā)生性關(guān)系。在扭打過程中王某假意對李某說：“別在這兒，去你家好嗎？”此時李某也覺得在此處強奸王某不安全，便松開王某。王某趁機起身離開，李某跟在后面，并一起向王某家方向走。在走出玉米地時，王某見一路人，大喊救命，遂案發(fā)。本案李某的行為構(gòu)成強奸罪的犯罪中止還是強奸罪的犯罪未遂也存在不同觀點。事實上，在我國司法實務(wù)中，諸如此類關(guān)于行為人未造成既遂結(jié)果屬于犯罪中止還是犯罪未遂有所爭論的案件并不在少數(shù)。因此，在理論上探討中止自動性判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷方法對妥善處理刑事司法案件具有重要實際意義。

二、中止犯自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于中止自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，國內(nèi)外存在諸多理論，其中主觀說為我國刑法學(xué)界多數(shù)學(xué)者所主張[1]。本文主要通過對主觀說的基本內(nèi)容和優(yōu)勢缺陷進行分析，探討主觀說中的具體問題，并且與其他學(xué)說進行對比，在主觀說的基礎(chǔ)上尋求相對合理可行的解決方案。

主觀說認為，行為人放棄犯罪是出于對外部障礙的認識，屬于犯罪未遂，此外，這種情形屬于自動中止犯罪。換言之，在不存在外部障礙的場合以及行為人認為外部障礙完全不存在或者外部障礙不足以成為阻礙的情形下，行為人繼續(xù)實施犯罪完全可行，但自愿放棄犯罪，屬于犯罪中止。無論客觀上是否存在外部障礙，只要行為人認識到存在外部障礙而放棄犯罪行為的，就不屬于基于自己放棄犯罪的意思。該學(xué)說堅持“能達目的而不欲”的公式條件。日本許多學(xué)者如大冢仁、小野清一郎、平野龍一、團藤重光和曾根威彥等學(xué)者持主觀說，主觀說在二戰(zhàn)以前也處于指導(dǎo)日本司法實務(wù)的通說地位[2]。在我國刑法學(xué)界，主觀說也是多數(shù)學(xué)者主張的觀點[3]。本文認為，在主觀說的框架下，中止自動性需要滿足三個條件：一是客觀上的實行可能性；二是主觀上的實行可能性；三是事實上與規(guī)范上的中止自動性，但其中還是存在許多具體問題值得討論。

（一）客觀上的實行可能性

行為人客觀上可能實行犯罪行為。這意味著應(yīng)排除兩種情況，一種情況是行為人從一開始就不可能實行犯罪行為，那么這屬于不能犯。因此，在客觀上行為人始終都不能造成法益受到侵害的犯罪結(jié)果，就不能成立犯罪中止。另一種情況是行為人在已經(jīng)著手實行犯罪的過程中遇到外部障礙客觀上無法再繼續(xù)犯罪行為，行為人只能成立犯罪未遂，也不可能成立犯罪中止。綜上，只有在行為人客觀上可能實行犯罪行為的前提下，才可能成立犯罪中止。

（二）主觀上的實行可能性

行為人主觀上認為具有實行可能性，即中止自動性的認識因素。換言之，行為人認為不具有能夠阻止其實行行為的外部障礙，繼續(xù)該行為是可行的。關(guān)于這一點，存在三個具體問題需要說明。

第一個問題是行為人認識到存在外部障礙是否等于認為缺乏實行可能性，即是否需要判斷行為人認識到的外部障礙達到使其無法完成犯罪的程度。具體而言，究竟是只要行為人認識到存在外部障礙，不問其認識到的外部障礙是否足夠?qū)е滦袨槿藷o法繼續(xù)實施犯罪行為，就只能成立犯罪未遂，而不能成立犯罪中止，還是說犯罪未遂要求行為人認識到外部障礙足以使其無法完成犯罪行為，在其沒有選擇放棄還是繼續(xù)的自由和余地情況下放棄犯罪，才能成立犯罪未遂。在行為人認為仍然能夠繼續(xù)犯罪行為的情況下放棄犯罪，是否還具有自動性，成立犯罪未遂還是犯罪中止？例如，甲向乙請求支付欠款未得到答復(fù)，憤怒之下欲殺害乙，遂將攜帶的短刀刺向乙的胸部，隨即乙的胸部大量出血，甲見狀放棄殺人行為。日本大審院審理此案時認為，行為人基于殺人故意將攜帶的短刀刺向乙的胸部，看到從乙的胸部大量出血而放棄殺人行為，可以認為具有外部障礙，因而不屬于中止[4]。

本文認為上述觀點存在問題。行為人認識到存在外部障礙并不等于認為缺乏實行可能性，行為人認識到的外部障礙如果在行為人看來無法繼續(xù)實施行為而放棄犯罪行為的，屬于犯罪未遂。行為人認識到的外部障礙如果在行為人看來仍然存在實行可能性，其本身具有選擇放棄犯罪行為還是繼續(xù)實施犯罪行為的自由意志和選擇余地時，自主自愿地放棄犯罪行為，仍然可能構(gòu)成犯罪中止，理由主要有以下三點。其一，如果不存在外部障礙，那么就更沒有所謂對外部障礙的認識，此時放棄實行行為基本上可以看成犯罪中止。但是，事實上沒有任何外部障礙的情況少之又少，大多數(shù)情況下，行為人在實行犯罪行為時都會或多或少地遇到外部障礙。一旦認為只要存在外部障礙而行為人認識到外部障礙就只能成立犯罪未遂，無法成立犯罪中止，那么犯罪中止的情形便幾乎難以出現(xiàn)。其二，行為人沒有認識到外部障礙與認識到實行可能性是兩個問題，并不完全等價，也沒有必然關(guān)系。正如上文所說，主觀說判斷中止自動性的標(biāo)準(zhǔn)是“能達目的而不欲”，那么行為人沒有認識到外部障礙僅僅是認為犯罪行為可行的情形之一。換言之，即使具有認識，但在外部障礙沒有阻力或者阻力很小的情形下，仍然屬于“能達目的”，此時不再進行實行行為，也應(yīng)當(dāng)屬于“能達目的而不欲”，成立犯罪中止。其三，本文認為，必須結(jié)合特殊預(yù)防必要性認定中止犯的自動性，因而即使行為人認識到存在外部障礙，如果同時認為犯罪行為依舊可行，此時自主選擇放棄犯罪，仍然可以認為其特殊預(yù)防必要性減少，對其適用減免處罰。

第二個問題是行為人認為具有實行可行性的判斷基準(zhǔn)。依據(jù)主觀說，實行可能性的判斷必須以行為人為基準(zhǔn)，而客觀說認為應(yīng)當(dāng)站在“社會一般人”的角度根據(jù)行為時的客觀情況進行判斷。若一般人在該情況下均會停止犯罪，如現(xiàn)實情況對行為人構(gòu)成障礙，則不能成立犯罪中止。依照該說的觀點，應(yīng)當(dāng)以一般的社會經(jīng)驗為標(biāo)準(zhǔn)認定自動性。但是，以“社會一般人”作為判斷行為人能否繼續(xù)實施犯罪行為的基準(zhǔn)的主張存在以下質(zhì)疑。其一，客觀說站在“社會一般人”的角度根據(jù)行為時客觀情況進行判斷，但在實務(wù)中無法明確界定“社會一般人”的判斷基準(zhǔn)，故存在難以操作的問題。對于不同的判斷者而言，在相同的情況下存在不同的認識，可能無法形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。其二，中止自動性的判斷本來就是確定行為人是否基于自愿放棄犯罪行為，本質(zhì)上就是應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體行為人進行認定的問題?！吧鐣话闳恕钡南敕ú淮硇袨槿吮救说南敕ǎ孕枰唧w問題具體分析。其三，客觀說存在明顯的不合理之處。例如，甲男深夜在野外將路過的乙女推倒在地，正在脫乙女的衣服，忽見樹叢搖動。在此情形下，膽大的行為人如果認為即使有人出現(xiàn)也不會對其強奸乙女構(gòu)成影響和威脅，但是突然發(fā)覺不應(yīng)該強奸婦女，所以放棄繼續(xù)實施強奸行為起身離去。膽小的行為人如果見到樹叢搖動就認為自己已經(jīng)無法再實施強奸行為因而離去。這兩種行為人明顯基于不同的心理狀態(tài)放棄實施犯罪行為，需要結(jié)合行為人自身特點進行判斷，如果按照“社會一般人”的基準(zhǔn)難免出現(xiàn)不公平不合理。其四，中止自動性的判斷必須結(jié)合特殊預(yù)防必要性。依據(jù)客觀說，按照“社會一般人”的標(biāo)準(zhǔn)來判斷中止的自動性，不能反映行為人本人的再犯罪可能性和特殊預(yù)防必要性，與中止犯減免處罰的依據(jù)無法銜接。因此，實行可能性的判斷必須以行為人為基準(zhǔn)。

第三個問題是中止自動性是否要求該外部障礙現(xiàn)實存在？本文對此持否定態(tài)度。因為外部障礙發(fā)生在未來，尚未發(fā)揮客觀作用，僅存在于行為人的主觀，此時其是否真實存在并不重要。而且，未來的外部障礙是否發(fā)生往往依賴于行為人以外的人，以此評判行為人的行為性質(zhì)并不合理。例如，吳某趁著鄰居鄭某獨自在家便潛入其臥室欲與其發(fā)生關(guān)系，鄭某奮力反抗未果遂謊稱自己丈夫馬上回家。吳某因為害怕被鄭某丈夫發(fā)現(xiàn)遂離開。吳某停止犯罪是出于內(nèi)心恐懼而自主放棄，構(gòu)成犯罪中止。鄭某丈夫馬上回家并非真實也不能排除自動性，因為該事實無法構(gòu)成客觀上的阻礙，僅產(chǎn)生主觀上的阻礙。即使鄭某丈夫并非馬上回家，對吳某主觀上的阻礙也存在。

（三）意志條件：事實與規(guī)范的自動性

根據(jù)主觀說，在不存在外部障礙的場合以及行為人認為外部障礙完全不存在或者外部障礙不足以成為障礙的場合下，行為人繼續(xù)實施犯罪完全可行，但自愿放棄犯罪，成立犯罪中止?？梢?，在上述討論的客觀條件和認識條件基礎(chǔ)上，行為人只要是產(chǎn)生了放棄犯罪的心理和意志，并在此引導(dǎo)下放棄犯罪行為，就成立犯罪中止。換言之，對行為人放棄犯罪的心理狀態(tài)僅作事實上的判斷即可，不需要結(jié)合刑法規(guī)范對該心理狀態(tài)進行規(guī)范判斷。一直以來，這些都是主觀說遭到批判的主要缺陷。主觀說片面強調(diào)行為人的事實上的心理狀態(tài)，在一定程度上擴大了犯罪中止的范圍，并且沒有體現(xiàn)到設(shè)立犯罪中止制度的目的以及中止犯減免處罰的根據(jù)。為此，許多學(xué)者在主觀說的基礎(chǔ)上提出來修正，產(chǎn)生了限定的主觀說和規(guī)范的主觀說。

限定主觀說，認為自動中止必須是出于廣義的后悔等對行為具有否定評價的心理而停止實行行為。例如，甲乙丙丁戊己六人共謀到A 家去殺害A，到了A 家找到A 后，甲出于真誠悔悟，認識到犯罪的危害性，而放棄殺A；乙出于對A 的同情、憐憫，不忍加害A，而放棄殺A；丙因為害怕將來一旦破案，要受到法律制裁，而放棄殺A；丁因為聽到門外有腳步聲，以為走漏風(fēng)聲導(dǎo)致警察趕來，而放棄殺A；戊因為發(fā)現(xiàn)A 原來是自己的好朋友，而放棄殺A；己本來因為A 欠錢不還而懷恨在心，但是A 在看到己后將錢還給了己，己因此放棄殺A。按照限定的主觀說，只有甲乙丙是基于悔改、慚愧、恐懼、同情、憐憫等類似心理起作用而放棄犯罪行為，成立故意殺人的中止犯。但是，丁戊己由于并非出于上述心理，所以不能成立犯罪中止，顯然存在不當(dāng)之處。

首先，限定的主觀說將犯罪中止意圖的動機限定為基于廣義的后悔，強調(diào)行為人的道德良知，存在以倫理道德判斷犯罪中止的問題，并且過分限縮了中止犯的范圍，存在矯枉過正之嫌。另外，限定的主觀說仍然沒能將中止自動性問題與設(shè)立犯罪中止制度的目的以及中止犯減免處罰的根據(jù)結(jié)合起來。在上述甲乙丙丁戊己共同殺人案中，丁戊己雖然并非出于上述心理狀態(tài)放棄殺人行為，但在客觀上能夠完成殺人行為，并且行為人主觀上也認為能夠完成殺人行為的情況下，自主自愿地放棄犯罪行為，也體現(xiàn)三人再犯可能性和特殊預(yù)防必要性的降低，也成立故意殺人的中止犯，應(yīng)當(dāng)減免處罰。

規(guī)范的主觀說也是在主觀說的基礎(chǔ)上提出的修正觀點。主觀說強調(diào)對行為人放棄犯罪的心理狀態(tài)作事實上的判斷，缺乏結(jié)合刑法規(guī)范對該心理狀態(tài)進行的規(guī)范判斷。規(guī)范的主觀說正是為了彌補主觀說的上述缺陷。對中止自動性進行規(guī)范判斷，考察行為人中止犯罪行為的理由是否被刑法規(guī)范承認。換言之，行為人放棄犯罪行為的心理狀態(tài)不僅在事實上存在，其是否能夠符合自動性還要視是否被刑法規(guī)范承認而定。例如，周光權(quán)教授認為，只有當(dāng)行為人決定停止實行行為的心理事實在刑法規(guī)范上可以認為是向合法性轉(zhuǎn)變且體現(xiàn)預(yù)防功能時，才屬于符合自動性[5]。規(guī)范主觀說的優(yōu)勢在于在對行為人放棄犯罪的心理狀態(tài)作事實上的判斷的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑法規(guī)范對該心理狀態(tài)進行的規(guī)范判斷，彌補了主觀說的缺陷。在規(guī)范主觀說中，因為對規(guī)范的理解和解釋不同，所以在判斷行為人中止犯罪行為的理由是否被刑法規(guī)范承認的問題上依據(jù)的規(guī)范有所差異。

除了上述學(xué)說還有其他學(xué)說。折中說是主觀說與客觀說的結(jié)合，要求客觀地考察行為人的想法，以此作為判斷中止犯自動性的標(biāo)準(zhǔn)[6]。實際上，這種觀點不僅標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，而且存留了主觀說與客觀說的問題。犯罪人理性說的判斷標(biāo)準(zhǔn)是考察理性的犯罪人停止實行行為從理性的犯罪策略的角度看是否合理[7]，但實際上標(biāo)準(zhǔn)也不明確。此外，對于同一客觀情況，冷靜理智的犯罪人可能成立犯罪中止，而相對膽小沖動的犯罪人就構(gòu)成犯罪未遂，也存在明顯的不合理之處。

（四）本文觀點：基于特殊預(yù)防的主觀說

通過上文對主觀說的具體分析，以及與其他學(xué)說的綜合對比，本文原則上肯定主觀說，但鑒于主觀說的缺陷需對其進行修正。一方面，主觀說僅考慮行為人放棄犯罪的心理狀態(tài)，沒有分析行為人放棄犯罪心理產(chǎn)生的具體動機如何。另一方面，主觀說對行為人放棄犯罪的心理狀態(tài)僅作事實上的判斷，沒有結(jié)合刑法規(guī)范對該心理狀態(tài)進行規(guī)范判斷。因此，為了彌補上述兩個問題。本文認為，在主觀說的基礎(chǔ)上，不僅要分析行為人放棄犯罪行為的心理狀態(tài)，進一步還應(yīng)當(dāng)考慮行為人產(chǎn)生放棄犯罪行為的心里狀態(tài)的動機，除此之外，還應(yīng)進行規(guī)范判斷。在進行規(guī)范判斷時，必須結(jié)合設(shè)立犯罪中止制度的目的以及中止犯減免處罰的根據(jù)加以解釋。換言之，雖然行為人停止實行行為的外在表現(xiàn)大同小異，但在實際上使其產(chǎn)生停止實行行為決意的背后動機卻各不相同，諸如可以是出于良心發(fā)現(xiàn)或者內(nèi)心愧疚，也可以是同情不忍，也可以是本人害怕受到刑罰，還可以是聽從了他人勸阻?？偠灾?，不能僅對行為人放棄犯罪的心理狀態(tài)及其產(chǎn)生動機作事實上的判斷，還必須結(jié)合刑法規(guī)范對這些進行規(guī)范判斷。

羅克辛認為，只有具備自動性才能成立犯罪中止，才能適用減免處罰的原則，這就決定必須結(jié)合刑法規(guī)范解釋和理解自動性，更具體地是要體現(xiàn)刑罰目的[8]。本文贊成不應(yīng)單純地對行為人的心理進行事實層面的分析和判斷，必須將其與設(shè)立犯罪中止制度的目的以及中止犯減免處罰的根據(jù)緊密結(jié)合作出相互契合的解釋，進行規(guī)范層面的認定，進而認為應(yīng)當(dāng)從法益侵害性與非難可能性降低以及特殊預(yù)防必要性減弱的路徑來解釋犯罪中止減免處罰的理由，在此基礎(chǔ)上關(guān)于中止犯自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點可以說是“基于特殊預(yù)防的主觀說”。本文認為，中止犯成立要符合客觀條件、主觀條件和意志條件，并且行為人必須存在刑法規(guī)范所認可的放棄犯罪行為的心理狀態(tài)。具體而言，應(yīng)當(dāng)從事實和規(guī)范上判斷行為人產(chǎn)生放棄犯罪行為的心理狀態(tài)及其動機是否被刑法規(guī)范承認，即是否體現(xiàn)行為人再犯罪可能性與特殊預(yù)防必要性減少，并且以行為人是否自動回到合法性軌道作為判斷其再犯罪可能性與特殊預(yù)防必要性減少的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。本文以主張的“基于特殊預(yù)防的主觀說”為基礎(chǔ)，下文繼續(xù)探討關(guān)于中止犯自動性的具體判斷方法。

三、中止犯自動性的判斷方法

（一）影響中止的外部因素

成立中止犯必須在行為人客觀上可能完成犯罪行為的前提下，判斷行為人主觀上對實施犯罪行為的客觀情況的認識。其一，行為人認識到?jīng)]有外部障礙。假設(shè)實際上不存在外部障礙并且行為人也認識到不存在，完全是自愿決定停止犯罪，符合自動性。但是，如果客觀上存在外部障礙，但行為人認為不存在，也不影響犯罪中止的成立。因為，行為人仍然屬于主動回歸到合法性的軌道。其二，無論實際上是否有外部障礙，只要行為人主觀上認為有，就應(yīng)當(dāng)進而判斷其對實行行為的阻礙程度。假如障礙對行為人造成的心理強制足以迫使其放棄犯罪，屬于未遂犯；假如并未達到該程度，但其基于自愿而停止實行的，屬于中止犯。對于外部障礙是否使得行為人認為無法繼續(xù)犯罪行為的判斷必須采取主觀說，而非客觀說，以行為人的認識作為基準(zhǔn)。

（二）自動放棄實行行為

中止犯的成立要求行為人放棄犯罪行為，針對的是實行行為本身。如果行為人僅僅是基于己意放棄針對某個特定對象實施犯罪，或者僅僅是基于己意放棄在某個時間、某個地點、某個環(huán)境或者某個條件下實施犯罪，是否符合中止自動性？本文認為，解決此問題要考察行為人放棄實行行為中某個要素在刑法上是否能評價為放棄實行行為。

第一，行為人僅基于己意放棄針對某個特定行為對象實施犯罪是否成立犯罪中止？本文認為，該問題與罪數(shù)等問題具有一致性，其核心是如何看待刑法上的法益。在判斷法益的問題上，存在同一法益說和同種法益說。本文認為，針對侵犯個人專屬法益的情形，要采取同一法益說；針對侵犯非個人專屬法益的情形，可以采取同種法益說?；诖?，在侵犯個人專屬法益的場合，行為人僅基于己意放棄針對某個特定行為人實施犯罪可以認為放棄了實行行為，構(gòu)成犯罪中止。例如，A 男潛入B 女的出租屋，欲對B女實施強奸行為。正在強行脫下B 女衣服時，與B女合租的C 女回到出租屋，A 男見C 女更漂亮，遂放棄強奸B 女，對C 女實施了強奸行為。在本案中，A 男對C 女構(gòu)成強奸既遂不存在問題，問題是如何認定對B 女的行為。因為性行為自主權(quán)屬于個人專屬法益，所以A 男放棄強奸B 女就是放棄了針對B女的強奸的實行行為，對B 女也成立強奸罪的中止犯，與對C 女的強奸罪的既遂犯數(shù)罪并罰。

第二，行為人僅基于己意放棄在某個時間、某個地點、某個環(huán)境或者某個條件下實施犯罪，是否符合中止自動性呢？本文認為，放棄犯罪應(yīng)當(dāng)是行為人基于停止實行行為意思決定不再繼續(xù)實行行為，并非僅僅不愿在特定時間和特定地點實行犯罪，或者打算等待另外的時點和尋找另外的地點再進行犯罪。只有當(dāng)行為人放棄實行行為，而不是某個特定的實行行為的要素，才具有徹底性，才能說明行為人自動回到了合法性的軌道，表明其再犯罪可能性降低。但是，需要注意放棄實行行為僅是針對本次犯罪，是就行為人已著手的犯罪行為而言的，不能要求其以后不再犯任何犯罪，這是不合理的。

（三）規(guī)范判斷中止動機

在上述分析的基礎(chǔ)上，認定自動性仍需考察中止的動機。雖然行為人停止實行行為的外在表現(xiàn)大同小異，但在實際上使其產(chǎn)生停止實行行為決意的背后動機卻各不相同。本文認為，法益侵害性與非難可能性減弱和特殊預(yù)防必要性降低是對犯罪中止進行減免處罰的理由，停止實行行為相對于犯罪既遂而言，法益侵害性與非難可能性減弱。認定行為人再犯可能性與特殊預(yù)防必要性降低就需要從刑法規(guī)范上考察行為人產(chǎn)生放棄犯罪意圖的動機，其實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否自動回到合法性的軌道。

事實上，促使行為人放棄犯罪意圖的動機是多種多樣的。有的是出于犯罪分子的真誠悔悟，如A意欲下毒殺害B，在B 吃掉A 加入毒藥的飯菜后因中毒而痛苦時，A 對投毒感到悔恨，立即將B 送至醫(yī)院搶救。有的基于對被害人的憐憫，如甲乙二人對丙不滿，甲把丙叫到某個酒店，甲乙二人對丙拳打腳踢，甲還向丙背部刺了一刀，丙隨即昏迷。甲以為丙已經(jīng)死亡，于是與乙一同將丙抬到酒店花園的湖邊，想要將丙的尸體扔進湖內(nèi)。在將丙拖至湖邊時，丙醒了便向二人求饒，甲乙二人見狀隨即離開。有的則是本人害怕受到刑罰處罰。例如，馮某急需用錢遂打算謀財害命，于是以共同進貨為借口叫上朋友沈某攜帶大量貨款去外地談生意，又要求沈某對此事保密。在去往外地路上的某晚，馮趁著沈在賓館房間熟睡，欲用事先準(zhǔn)備好的鐵器擊打沈?qū)⑵錃⒑?，然后取得沈攜帶的貨款逃跑。正當(dāng)馮某準(zhǔn)備行兇之時，轉(zhuǎn)念想到如果罪行敗露被抓獲，就得殺人償命，最終因害怕被判死刑，決定離開。有的則出于親朋的規(guī)勸和教育等，如韓某經(jīng)常遭受其丈夫的家庭暴力，便打算利用天然氣殺害其丈夫。某日韓某將丈夫獨自留在家中休息，放出廚房的天然氣后，便抱著女兒離開。半天過后，韓某抱著女兒回到家中，看到丈夫躺在地上昏迷不醒。韓某女兒立即打開門窗，并哀求韓某去救自己的父親。韓某聽從女兒的央求，叫來救護車將丈夫送往醫(yī)院救治。本文認為，行為人因悔悟、憐憫、害怕、同情或者認為犯罪不值得等動機而產(chǎn)生放棄犯罪意圖，都是或多或少是基于法律的威懾和教育，可以認為行為人自動回到合法性的軌道，說明其再犯可能性與特殊預(yù)防必要性減少，符合中止自動性。總之，只要促使行為人放棄犯罪意圖的動機能夠表明行為人自動回到合法性的軌道，即使動機不同，也不影響犯罪中止的成立。

相反，如果促使行為人放棄犯罪意圖的動機不能表明行為人自動回到合法性的軌道，就不能說明行為人再犯可能性與特殊預(yù)防必要性減少，不應(yīng)成立犯罪中止。本文認為，基于心理障礙、生理障礙或者倫理障礙產(chǎn)生放棄犯罪行為的意圖就難以認定為具有自動性。例如，某晚A 男在某住宅小區(qū)內(nèi)跟蹤B 女，打算對其實施強奸行為，遂用暴力壓制其反抗。A 男欲正當(dāng)脫掉B 女衣褲時，發(fā)現(xiàn)B 女尿便失禁，頓覺惡心，遂放棄強奸而逃離現(xiàn)場。在本案中，爭議之處在于A 男的行為性質(zhì)屬于未遂犯還是中止犯？本文認為，本案中A 男放棄強奸B 女是出于心理上的厭惡，不能說明其自動向合法性的軌道靠攏，以及再犯可能性與特殊預(yù)防必要性減少，不應(yīng)成立強奸罪的中止犯。再例如，甲搶劫時發(fā)現(xiàn)對方是自己胞兄而放棄犯罪。在本案中，甲放棄搶劫是因為對方是自己胞兄，基于倫理無法繼續(xù)實施搶劫行為，不能說明其自動向合法性的軌道靠攏，以及再犯可能性與特殊預(yù)防必要性減少，也不應(yīng)成立搶劫罪的中止犯。

中止犯減免處罰的根據(jù)體現(xiàn)在法益侵害性與非難可能性減少和行為人特殊預(yù)防必要性降低。關(guān)于中止自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主觀說是我國刑法學(xué)界的多數(shù)說。該學(xué)說值得肯定之處是以行為人為判斷基準(zhǔn)，但問題在于沒有考察行為人產(chǎn)生放棄犯罪意圖的動機，同時缺乏對行為人放棄犯罪的心理狀態(tài)及其產(chǎn)生動機的規(guī)范判斷，因而有必要在其基礎(chǔ)上進行修正。具體而言，在主觀說的判斷基礎(chǔ)上，首先，從客觀到主觀，先排除行為人從客觀上就無法完成實行行為的情形，再站在行為人本人角度分析其主觀上對實行可能性的考量；其次，認定行為人是否主動放棄本次犯罪的實行行為；最后，還要判斷行為人放棄犯罪的心理狀態(tài)及其產(chǎn)生動機在刑法規(guī)范上是否可以說明其自動回到合法性的軌道，進而認定是否表明其特殊預(yù)防必要性降低。