中小企業(yè)破產重整的困境與突破

（贛南師范大學 馬克思主義學院，江西 贛州 341000）

一、中小企業(yè)破產重整的司法現狀

（一）破產重整案件數量偏少

近年來，隨著我國經濟進入高質量發(fā)展的新階段，中央正穩(wěn)步推進供給側改革，進一步優(yōu)化營商環(huán)境。作為世界銀行評價營商環(huán)境的指標之一，有關企業(yè)破產工作的重要性不言而喻。2017 年12 月全國法院破產清算審判工作會議特別提出了充分發(fā)揮破產審判職能作用、服務保障供給側結構性改革的工作要求，各級法院對此高度重視，破產案件數量迅速增長，這一工作取得了明顯的成效。2019年10 月24 日世界銀行公布的《全球營商環(huán)境報告2020》中，中國的排名躍居第31 名，比前一年提升了15 位。世行報告中特別提到，中國改善營商環(huán)境的亮點包含通過規(guī)定破產程序啟動后的債權優(yōu)先規(guī)則和提升債權人在破產程序中的參與程度，提高了辦理破產的便利度。

在破產工作如火如荼開展的背景下也應注意到，雖然2015 年中央經濟工作會議提出了“要盡可能多兼并重組、少破產清算”的思路，但實務中發(fā)生的大多都是破產清算案件，破產重整少之又少，雖然缺少全國性數據的驗證，但從上海法院案件辦理的情況可見一斑，從2007 年至2019 年，上海法院受理破產重整案件17 件，僅占所有破產案件的2.7%[1]，由此可以推知全國范圍內破產重整案件的比例或也處于較低的水平。

（二）制約破產重整案件的因素

破產重整案件如此之少，可能有以下三方面原因。

1.債務人企業(yè)對破產重整制度不夠了解

許多案件中債務人企業(yè)只知破產清算，卻不知破產重整，以至于在法院裁定受理破產清算申請后經管理人釋明，債務人企業(yè)又尋求是否能夠轉入重整程序。江西省高院發(fā)布的破產審判十大典型案例中，贛州景榮集團有限公司破產重整案就是一起典型的債務人先申請破產清算后轉為破產重整的案例[2]。依照《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《企業(yè)破產法》）第七十條的規(guī)定，只有在債權人申請破產清算的情況下才可以由特定主體申請轉入重整，前述案例的做法實際上于法無據，但如果考慮到“法無禁止皆可為”以及資產價值最大化和提高債權清償率等因素，這種做法似乎也無可厚非。不過這種行為既會帶來法律適用的爭議，也會有損法律的權威性，不宜成為常態(tài)，因而加強前置的法律宣傳和教育，使當事人妥善適當地選擇程序有十分重要的意義。

2.債務人企業(yè)自知破產重整無望

企業(yè)之所以會陷入破產境地，直接原因便是“資不抵債”，想要拯救企業(yè)首先需要為其“輸血”，但市場經濟中的理性人除非有利可圖，否則很少愿意承擔這樣的風險。從公開信息來看，目前我國五十多起上市企業(yè)破產重整案件全部成功，關鍵原因就在于這些企業(yè)各有其有價值的資源，或為商標專利等無形資產、或涉及社會維穩(wěn)等重大政治任務，甚至可能僅僅憑借上市公司所獨有的“殼資源”。但是，大多數困境企業(yè)尤其是中小企業(yè)本身缺乏有價值的資源，同質率高、競爭效率低，難以吸引資本的眼球，大大增加重整成功的難度，無奈只能選擇清算。融資難一直是中小企業(yè)生存發(fā)展所面臨的重大難題，正常情況下都難以達成的目標，何況已經陷入破產境地的企業(yè)了。換句話說，如果有機會能夠融資，債務人企業(yè)或許也不會進入破產程序。

3.法院缺少推動破產重整的動力

破產重整往往需要經過更長的時間，而且程序上也更為繁瑣，不僅涉及大量商業(yè)性事務，還涉及到與眾多政府部門的配合與協(xié)調，大大地增加法院的工作負擔，一旦重整不成功又回歸到破產清算的老路，既然如此不如直接進入清算程序，以避免浪費時間和精力。此外法院也考慮到可能存在部分債務人企業(yè)試圖利用重整程序拖延時間以轉移資產逃避債務，雖然有管理人的監(jiān)督以及法律規(guī)定的撤銷權，但為防萬一盡快了結案件對法院來說才是最優(yōu)策略。

二、中小企業(yè)破產重整的現實考量

（一）中小企業(yè)重整價值的判定

據報道，截至2018 年底，我國中小企業(yè)數量已超過3000 萬家，個體工商戶數量超過7000 萬戶，貢獻了全國50%以上的稅收，60%以上的GDP，70%以上的技術創(chuàng)新成果和80%以上的勞動力就業(yè)[3]，在國民經濟中發(fā)揮了非常重要的作用，但每年“死亡”的中小企業(yè)也不在少數，對此我們應該辯證地看待。市場優(yōu)勝劣汰導致中小企業(yè)的退出是市場經濟的正?，F象，對此無需過度緊張，甚至不合時宜的中小企業(yè)的關停、倒閉或被收購兼并有利于市場經濟的發(fā)展和市場活力的進一步激發(fā)，具有積極的意義。但是對少數有特殊價值的債務人企業(yè)應當盡量促成其重整，這種特殊價值表現在諸多方面，如企業(yè)用工人數眾多，一旦破產清算將導致大量工人失業(yè)、影響社會穩(wěn)定；或企業(yè)具有一定的公共服務職能，一旦破產清算將對當地社會公共利益產生負面影響；或企業(yè)具有特殊資質，一旦破產清算將導致資質隨之取消，資產價值無法充分發(fā)揮甚至歸零，等等。

不可否認，實踐中也可能存在債務人企業(yè)別有用心，企圖利用破產重整程序拖延時間以實現其他目的的可能。重整的目的主要在于恢復企業(yè)的生產經營，使其在國民經濟生產中發(fā)揮作用，而非只是簡單地保留其主體的存續(xù)。所以，對確有重整價值的企業(yè)即使短期內融資較為困難，也可以考慮適當放寬裁定重整的標準，為企業(yè)提供一線生機。但是，對毫無特色的企業(yè)，法院則應指導管理人克服困難，迅速推進程序，以免不必要的拖延。例如，有債務人提出雖然公司無主營業(yè)務，但囤積了大量土地，未來土地升值將足以覆蓋全部債權，這種企業(yè)對生產無任何益處，存在嚴重的投機性，盡早將土地資源釋放反而有利于盤活資產，發(fā)展經濟，所以即使債務人希望進入重整程序，也會被法院駁回。

預重整是一種英美等國已存在但我國法律尚未明確規(guī)定的制度，不過在實踐中已有操作，如中國第二重型機械集團與二重集團（德陽）重型裝備股份有限公司重整案、能通科技股份有限公司破產重整案、深圳市福昌電子技術有限公司重整案等[4]。2018 年《全國法院破產審判工作會議紀要》肯定了庭外重組的模式，并就庭外重組與庭內重整的銜接做了原則性的規(guī)定，但立法的缺失導致實踐存在一定的難度，有待立法者在吸取國外立法精髓的基礎上，結合我國經濟體制的特點設計出契合我國實際的預重整制度，這對更加真實地呈現中小企業(yè)的價值，提高重整的質量和成功率，盡早挽救中小企業(yè)并降低復活成本具有積極的意義。

（二）中小企業(yè)重整中政府的角色

雖然舊破產法中規(guī)定的政策性破產已成為歷史，現行企業(yè)破產法更加重視市場功能的發(fā)揮，但在實踐中政府的作用仍然不可忽略，甚至政府會直接插手干預破產重整的進行，如江西賽維公司破產重整案中，由于需要債權人讓渡巨大的利益導致重整計劃草案遲遲無法通過，最終還是在政府的主導下由法院強制裁定批準[5]。根據政府自利性理論，為追逐自身利益，政府的行為很可能出現偏差，甚至會給社會帶來負面影響，所以政府既需要自我克制，也需要制度的約束。

對中小企業(yè)來說，由于和當地有著更為緊密的聯系，能否得到當地政府的支持往往成為其一線生機所在，這就為政府留下了尋租空間，容易滋生腐敗。為應對這些問題，深化政府“放管服”改革具有重要意義。政府本身就具有服務和扶植中小企業(yè)的使命，在破產重整案件中，政府也應該明確自己的權力清單和責任清單。例如，定期為企業(yè)進行“體檢”，及時發(fā)現企業(yè)可能存在的破產風險，對需要援助的企業(yè)進行科學論證，設定量化指標衡量企業(yè)破產重整價值，為破產重整企業(yè)開通“綠色通道”，協(xié)助企業(yè)辦好信用修復，處理好工商、稅務、勞保關系等。政府應扮好“服務者”角色，隨著案件的需要切實履行職能，配合程序進行，而不能成為案件的“推動者”甚至“決策者”。雖然破產案件的“府院聯動”機制已提倡多年，但至今僅在部分地區(qū)得到落實，很多地方要么認識不足，要么還是一紙空文，給破產重整案件的辦理帶來不少阻礙?？傊胩岣咧行∑髽I(yè)破產重整的效率，離不開政府功能的發(fā)揮。

（三）中小企業(yè)重整融資的方式

重整成功最關鍵的離不開新資金的注入，傳統(tǒng)的融資方式無非借款、出售資產、轉讓股權等，但對中小企業(yè)來說都有一定的難度。

1.借款融資

通常來說借款融資是債務人獲得資金最基本、最直接的方式，但在中小企業(yè)陷入破產困境時，很難想象還會有理性的經濟人愿意冒險出借資金，畢竟重整是否能夠成功還是個未知數，一旦失敗新的出借人能獲得的清償比率將難以保證，所以在缺乏法律規(guī)制的情況下債務人企業(yè)很難通過借款融得資金。有研究表明，不僅中小企業(yè)融資難，即使是上市公司也很少在破產重整過程中通過借款方式進行融資，在破產的特殊語境中融資優(yōu)序理論不再適用[6]。

現行《企業(yè)破產法》無破產重整借款的特殊規(guī)定，只是在其第七十五條中籠統(tǒng)規(guī)定債務人或管理人在重整期間為繼續(xù)營業(yè)而借款的可以為該借款設定擔保，但如何設定擔保、以何財產設定擔保并沒有明確的規(guī)定，使該條文在實踐中幾乎不可行。

首先，實踐中企業(yè)的每筆借款幾乎都需要擔保，以至于在進入破產程序后幾乎難以找到“干凈”的資產，想要新設擔保必然會與之前的優(yōu)先權人的利益產生沖突，尤其是擔保財產價值不足以覆蓋優(yōu)先債權的時候。即使企業(yè)存在“干凈”的資產或擔保財產清償優(yōu)先債權后尚有剩余，但設定擔保又會創(chuàng)設新的優(yōu)先權，從而降低普通債權的清償率，勢必會影響普通債權人的利益?？梢哉f，出于對風險的厭惡和自身利益的偏好，原有的債權人都不會歡迎新債權人的入場，哪怕這是拯救債務人的唯一途徑。

其次，《企業(yè)破產法》第七十五條似乎將設定擔保的權利直接賦予債務人和管理人，但設定擔保也可視為對破產財產的管理，屬于債權人會議的職權之一，但正如上文所分析的，債權人會議很有可能否決，從而使破產重整陷入僵局。如果債務人未經過債權人會議徑行設定擔保，債權人可能會依據第七十八條認為債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為而要求終止重整程序宣告破產，若管理人未經過債權人會議而設定擔保，則債權人可能會依據第一百三十條要求管理人承擔賠償責任。這雖然實現了債權人對債務人和管理人行為的監(jiān)督，但也會打消其行動的積極性，尤其是管理人出于趨利避害的考慮在未獲得債權人會議同意的情況下就不會選擇對債務人最優(yōu)策略，整個破產重整的博弈陷入困境，無法達到最優(yōu)的狀態(tài)。

制度可以降低交易成本促成合作，當各方博弈無法達成均衡時，就需要借助制度的安排，但我國目前的立法還不夠充分。美國破產法為重整期間的借款融資提供了十分詳細的擔保方式，尤其是其中的“超級優(yōu)先權”條款規(guī)定，在履行通知和聽證程序后，法院能夠授權在債務人已設定擔保的財產上設定平級或更高級別的擔保，使債務人能夠獲得新資金注入、避免清算的命運[7]。至于我國是否需要引入這種制度，研究者之間存在爭議。由于是否授予超級優(yōu)先權很大程度上取決于法官的判斷，對法官素質有較高要求，也很可能誘發(fā)債務人轉移資產的道德風險，并且這種做法與我國現行的物權法基本原則也不相容，所以這些制度想要在我國落地存在一定難度，即使未來修改法律借鑒以上制度，也需要在實體法和程序上嚴格限定，防止其他債權人的利益因此受到損害。

另外立法不能滿足實務需要的問題是現行破產法中關于共益?zhèn)鶆盏囊?guī)定?！镀髽I(yè)破產法》第四十二條將共益?zhèn)鶆盏姆秶薅榱棧@遠遠不能滿足實踐的需要，由于共益?zhèn)鶆湛梢詢?yōu)先受償，在不能以其他方式保證重整借款融資的安全退出時，將其定性為共益?zhèn)鶆诊@然有利于保護出借人。其他國家和地區(qū)的立法都有類似規(guī)定，而且我國實務中大量存在這種操作，研究者們也基本持贊成態(tài)度[8]。2019年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條規(guī)定，破產申請受理后借款產生的債務可作為共益?zhèn)鶆諆?yōu)先于普通債權受償，反映了立法對現實的回應。相較于《企業(yè)破產法》第七十五條，此處無需糾結是否需要債權人會議的同意，但為了避免可能發(fā)生的矛盾，借款前應當和原有債權人充分做好解釋工作，使其理解借款的意義和目的，同時必須經過法院的批準才能借款并明確其作為共益?zhèn)鶆盏牡匚欢軆敗?/p>

2.出售資產

企業(yè)的資產包括有形資產如土地、廠房、存貨等，也包括無形資產如商標、專利、著作權等，甚至還包括不良資產，可以說只要能夠處置變現的都可以出售，但其中的程序問題值得注意。雖然《企業(yè)破產法》第八章“重整”中沒有對重整期間的資產出售進行規(guī)定，但可以借鑒第六十九條和第二十六條的規(guī)定，經法院許可或報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會，如果是債務人自行管理財產和營業(yè)事務，管理人還應加強對債務人的監(jiān)督，如果屬于日常經營則應把握資金的流向，如果可能會對債權人的利益產生重大影響則要經債權人會議的同意。由于中小企業(yè)的債權人通常不會很多，而現在借助郵箱、微信等技術手段也不會產生高昂的會議成本，所以應當充分保證債權人的知情權和決定權。同理，如果重整涉及對債務人資產的處置，也應當在重整計劃草案中列明，由債權人會議表決通過。

某些企業(yè)的破產重整可能會采取“反向出售式重整”這一模式，即將良性資產予以保留而出售其余資產以償還債務，來達到保留債務人企業(yè)主體資格的目的。其與出售式重整的不同在于，后者的目的在于保護主營業(yè)務的存續(xù)，而前者重在保護與債務人主體資格密不可分的特殊資質的價值，后者是將主營業(yè)務出讓最終消滅債務人主體資格，而前者是投資人收購債務人的殼資源[9]。這種模式在我國上市企業(yè)重整過程中較為常見，主要原因是上市公司的“殼資源”在市場上較為稀缺，容易引起投資者興趣，投資者通過出售資產將債務人打造成“零資產、零負債”的“凈殼”，重新包裝并上市。某些特殊行業(yè)的中小企業(yè)也具有這樣的“殼”資源，如建筑公司就有較為稀缺的建筑資質，如果清算，建筑資質也將隨著主體的消滅而歸零，這也是一種社會資源的浪費。通過反向出售，保留建筑資質，繼續(xù)服務于社會事業(yè)，是中小企業(yè)破產重整可以借鑒的一種路徑。至于上市企業(yè)的反向出售式重整基本會將原有的業(yè)務剝離，由此引發(fā)道德上的批判即企業(yè)重整究竟是為了挽救企業(yè)本身還是挽救其運營的事業(yè)，但中小企業(yè)其資質與事業(yè)往往有密不可分的關聯，所以一般不會引發(fā)這樣的爭議。

3.股權出讓

股權轉讓也是公司重整過程中較為常見的融資方式。由于債務人企業(yè)已陷入資不抵債的境地，客觀來說股東權益已失去價值，這為股權轉讓提供了空間，實務中也基本采取這種模式，投資方以零對價或極低的價格獲得債務人企業(yè)全部或部分股權，并以股東身份向債務人注入重整資金。通常而言，公司的經營失利與股東有密不可分的關系，因而為拯救公司，股東有義務做出犧牲，配合股東權益的調整實現公司的重生。我國現行《企業(yè)破產法》第八十一條和第八十七條的規(guī)定也賦予了調整股東權益的正當性，從上市公司的實踐來看，調整股東權益已成為上市公司重整融資中的重要手段。不過在實務中常常會遇到以下兩個問題。

第一，若調整的股權被質押，根據物權法的規(guī)定，股權出質后不得轉讓，除非經過質權人的同意。對于根據法院裁定批準的重整計劃是否可以辦理解除質押的手續(xù)，各地在操作中有不同的看法，雖然該裁定具有法律效力，目的也是為了提高股權價值和債權清償率，但一些實務部門仍然要求必須要有質權人的《解除質押申請書》才可以。從私法自治性的角度來說，只要該質權是合法成立的，就應當受到法律保護，法律不能隨意干涉，哪怕是為了多數人的利益而要解除質權。雖然股權價值可能已歸零，對質權人沒有經濟意義上的清償意義，但作為一種合法權利，其法律意義卻不容忽視。未來破產法也無需如有些研究者所建議的明確股權登記機關應根據法院批準的重整計劃辦理股權變動[10]，這樣容易導致《企業(yè)破產法》與物權法之間的沖突，即使目前沒有這樣的規(guī)定，實務中也未遭遇多大阻礙。對質權人來說其無意參與公司經營管理，所在乎的無非是質權所擔保的經濟利益，通過法院、管理人、債務人等多方磋商，質權人在達到目的后一般都愿意解除質權。

第二，若調整的股權被查封凍結，由于該股權不屬于債務人的財產，無法根據破產法的規(guī)定解除查封，登記機關也因此無法辦理股權的變更過戶手續(xù)。有觀點認為，可以如上述解決股權質押問題一樣由法院直接裁定解除，但這同樣也會突破私法的邊界，影響相關權利人的利益。為穩(wěn)妥起見，可協(xié)調相關法院將查封凍結的股權進行拍賣，最好是由投資人競得股權，從而實現股權的轉讓。

就本質而言，股權轉讓與反向出售式重整有一定的相似性，即保留了債務人企業(yè)的主體資格，其目的無非看重企業(yè)的特殊資質，或期待企業(yè)未來的營利能力，尤其在后者的情況下，如果債務人企業(yè)只是暫時遇到困難，一旦注入資金將有較好的發(fā)展前景，那么勢必會就股權轉讓的價格產生爭議。破產企業(yè)的估值即便在國際上也是個難題，我國的立法與實踐主要著眼于企業(yè)當前的價值，卻未考慮企業(yè)未來是否能夠獲得收益，一刀切地認為股東權益歸零難免會對股東不公，而且現行立法也沒有給股東提供相應的救濟途徑，這對中小企業(yè)尤其不利，有可能成為類似于“對賭協(xié)議”般資本侵吞中小企業(yè)的窗口，而這同樣也有待于我國破產法律的完善。

4.中小企業(yè)融資機制的創(chuàng)新

由于公司性質的限制，上市公司經常采用的非公開發(fā)行股票融資方式對中小企業(yè)來說無法適用，所以上述三種手段是大多數中小企業(yè)破產重整的常用方法，可正如上文分析的那樣，由于立法的不健全和操作中的不協(xié)調，中小企業(yè)破產重整的融資存在非常大的難度，所以有必要拓寬中小企業(yè)的融資渠道，除傳統(tǒng)方式外，還應充分發(fā)揮金融創(chuàng)新的功能。據報道，一些房地產企業(yè)以浙江金融資產交易中心為融資平臺，以投資收益權作為融資方式，成功向社會投資者募集工程復建所需資金[11]。還有一些資產管理公司成立了專項基金，為破產企業(yè)提供融資，如中國信達設立了百億“危困企業(yè)投資基金”，目前已對大連機床等重整企業(yè)進行資金投放。但限于《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定還不夠完善、我國破產債權交易市場還不成熟、各地經濟發(fā)展水平不一致等等因素的影響，大多數中小企業(yè)還不能享受到這些優(yōu)惠待遇，所以完善相關法律規(guī)定、加快培育破產債權交易市場、乃至通過技術手段建立健全信息交流平臺都具有重要現實意義。

三、中小企業(yè)破產重整的前景展望

現有的研究成果大多關注上市公司的破產重整，之所以如此，主要是因為上市公司有嚴格的信息披露義務，故上市公司的重整信息容易獲取且準確性較高，相對而言中小企業(yè)的破產重整除偶見報端外，大多數情況下只有利害關系人才了解具體情形，難以作為研究的對象，而且破產重整本身就是高成本的制度設計，不僅需要債務人承擔，而且還會產生大量的外部成本，對中小企業(yè)來說難以承受，所以即使在美國也有研究者感嘆破產法是為大企業(yè)制定的，重整制度用于中小企業(yè)不會像大企業(yè)那樣有效。對大多數中小企業(yè)來說，破產清算退出市場是更為經濟的選擇[12]。但是，中小企業(yè)畢竟也有其存在的價值，尤其是在發(fā)展地方經濟、提供就業(yè)崗位、穩(wěn)定社會環(huán)境等方面，所以研究中小企業(yè)的破產重整也有著較重要的現實意義。在中美貿易戰(zhàn)不斷升級的背景下，國際國內經濟形勢趨于緊張，為中小企業(yè)的生存帶來了壓力，一旦陷入困境，很可能難以翻身。除了中小企業(yè)要苦練內功提升自身價值為重整融資搏得一線生機外，更需要整個社會的共同努力。就破產法的視野來看，推動《企業(yè)破產法》的修訂、豐富和暢通重整融資渠道、創(chuàng)新金融工具、完善破產債權交易市場、加快培養(yǎng)破產職業(yè)共同體、協(xié)調法院與政府部門的聯動也都是題中之義，我國的營商環(huán)境也會隨著這些改革舉措不斷優(yōu)化，成為世界經濟中一道靚麗的風景線[13]。