著作權(quán)法視閾下自媒體“洗稿”法律性質(zhì)探析

（廣西警察學(xué)院 法學(xué)院 警察法學(xué)研究中心，廣西 南寧 530023）

一、問題的提出

2016 年初，霍炬與杭州麻瓜網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，使自媒體“洗稿”進(jìn)入大眾視野。

2016 年8 月，自媒體人咪蒙發(fā)布《口紅我自己買，你給我愛情就好》，被網(wǎng)友發(fā)文質(zhì)疑“洗稿”了自己的文章《口紅很貴嗎？你為什么不自己買？》。

2018 年初，自媒體六神磊磊“口誅筆伐”自媒體周沖“洗稿”式抄襲。

2018 年8 月，有媒體曝出自媒體“洗稿”已形成產(chǎn)業(yè)鏈，僅需幾分甚至幾秒鐘便能炮制出“改頭換面”的“洗稿”文章。

2018 年11 月，央視《焦點(diǎn)訪談》抨擊了自媒體的六大亂象，作為亂象之一的“洗稿”具有“偽原創(chuàng)”且原創(chuàng)作者難以維權(quán)的特點(diǎn)。

2019 年1 月，微信公眾號(hào)“呦呦鹿鳴”發(fā)布的《甘柴劣火》一文，因大量使用傳統(tǒng)新聞媒體的報(bào)道內(nèi)容而被控訴侵權(quán)，讓《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）的“合理使用”以及“洗稿”成為輿論的焦點(diǎn)。

從霍炬訴杭州麻瓜網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛到《甘柴劣火》涉嫌侵權(quán)案，無不凸顯了當(dāng)今自媒體“洗稿”行為的爭(zhēng)議性。“洗稿”作品是否受《著作權(quán)法》保護(hù)？該行為是否屬于《著作權(quán)法》中的“抄襲”？是否侵犯著作權(quán)？理論界尚且爭(zhēng)論不休，立法界以及司法實(shí)踐也缺乏明確的態(tài)度。

二、自媒體“洗稿”行為概述

（一）“洗稿”概念

“洗稿”并非法律術(shù)語，該詞來自新聞界，最初指新聞傳媒（特別是新聞網(wǎng)站）通過一系列手段對(duì)稿件多次編輯或發(fā)表在不同渠道，以掩蓋其真實(shí)來源，避免著作權(quán)審查[1]。而現(xiàn)如今，“洗稿”與自媒體的信息傳播行為密不可分。對(duì)于自媒體“洗稿”行為的概念，理論上還沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，“洗稿”就是在保留他人原創(chuàng)作品中心思想的前提下，對(duì)他人原創(chuàng)作品改頭換面地修改[2]?？衫斫鉃?，“洗稿”是對(duì)他人作品的表達(dá)改得“面目全非”而保留原作品的核心內(nèi)容?！稒z察日?qǐng)?bào)》評(píng)論員李曙明則認(rèn)為，“洗稿”就是整合他人文章中有價(jià)值的信息，用自己的表達(dá)方式再寫一遍，但在面對(duì)“合理引用”“公共利益”等議題時(shí)，“洗稿”仍缺乏一個(gè)明確的法律邊界，也未必構(gòu)成版權(quán)法上的“抄襲”[3]。鑒于自媒體“洗稿”行為手段復(fù)雜、方式隱秘、形式多樣、非單純的機(jī)械性“復(fù)制粘貼”等特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，自媒體“洗稿”可理解為以微信公眾號(hào)、微博為代表的新興媒體通過人工或特定的軟件，對(duì)他人作品采用同義詞替換、重新表達(dá)、調(diào)整段落語序等方式進(jìn)行“改頭換面”，成為與他人作品相類似的新作品。簡(jiǎn)而言之，“洗稿”可理解為更改他人作品表達(dá)方式而襲用內(nèi)容的行為。

（二）“洗稿”對(duì)象

在流量為王的自媒體時(shí)代，自媒體人追求的是即時(shí)推出能吸引讀者眼球的“好看”文章。為了追逐點(diǎn)擊率、“10 萬+”的目標(biāo)，自媒體人拼智商、拼才華仍未遂意之下，在“時(shí)間就是金錢，效率即生命”的流量大戰(zhàn)中，難免會(huì)有人開始動(dòng)了“他人作品”的心思——移花接木、精華萃取或者干脆換一個(gè)表達(dá)方式，再重置一個(gè)奪目的標(biāo)題，“新作品”就此產(chǎn)生。并非任何的“他人作品”都能成為“洗稿”的對(duì)象，一般只有那些具有商業(yè)潛力的體現(xiàn)個(gè)性、符合網(wǎng)友“口味”的獨(dú)創(chuàng)性智力成果才會(huì)被盯上。

歷數(shù)各自媒體“洗稿”事件，“洗稿”對(duì)象一般集中在文學(xué)作品、時(shí)事新聞上。如咪蒙發(fā)布《口紅我自己買，你給我愛情就好》涉嫌“洗稿”事件、六神磊磊指控周沖“洗稿”式抄襲，此類事件洗稿的對(duì)象均指向《著作權(quán)法》語境下的文學(xué)作品。而陷入“洗稿”侵權(quán)爭(zhēng)議的《甘柴劣火》一文，理論界對(duì)其“洗稿”的對(duì)象頗有爭(zhēng)議，有學(xué)者指出該文涉嫌“洗稿”的對(duì)象是“時(shí)事新聞”，不受《著作權(quán)法》保護(hù)，故不侵權(quán)，但也有學(xué)者認(rèn)為是侵犯了《著作權(quán)法》語境下的“新聞作品”故侵權(quán)。

“洗稿”的對(duì)象有可能是不受著作權(quán)法保護(hù)的其他“作品”，因而不能被著作權(quán)法所規(guī)制，本人探討的是著作權(quán)法視角下“洗稿”行為的法律定性問題，故此種“洗稿”不在本文探討的范圍之內(nèi)。

（三）“洗稿”現(xiàn)狀

隨著自媒體的迅猛發(fā)展，在利益的驅(qū)使下，自媒體時(shí)代醉心洗稿的人越來越多，不少網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中隱藏著“洗稿”團(tuán)隊(duì)——做號(hào)團(tuán)隊(duì)，通過將他人原創(chuàng)文章改頭換面、標(biāo)題重新設(shè)置、浮夸的用詞等手段，獲得文章搜索優(yōu)先級(jí)和大量的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊率。目前，“洗稿”儼然形成了“軟件開發(fā)者賣偽原創(chuàng)工具—寫手接單洗稿—做號(hào)工作室收稿”的完整產(chǎn)業(yè)鏈。早在2018 年5 月28 日，《人民日?qǐng)?bào)》第5 版刊文《呵護(hù)原創(chuàng)精神的火花》，批評(píng)現(xiàn)今的洗稿現(xiàn)象。同年6 月14日，《人民日?qǐng)?bào)》第14 版刊文《保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)要有更多硬措施》，再次批評(píng)現(xiàn)今的自媒體洗稿現(xiàn)象[4]。為維護(hù)平臺(tái)良好形象，保護(hù)原創(chuàng)作者的合法權(quán)益，部分網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)采取了整治“洗稿”亂象的措施，如“今日頭條”為保護(hù)原創(chuàng)，對(duì)有搬運(yùn)、篡改和歪曲行為的違規(guī)賬號(hào)封禁、禁言。微信公眾平臺(tái)宣布引入“合議機(jī)制”，對(duì)判定可能有“洗稿”爭(zhēng)議的內(nèi)容進(jìn)行人工合議。百家號(hào)通過全面升級(jí)內(nèi)容監(jiān)控和處罰機(jī)制，采用“機(jī)器+人工+外部投訴”等多渠道監(jiān)管，并邀請(qǐng)業(yè)內(nèi)權(quán)威大V（在新浪、騰訊、網(wǎng)易等微博平臺(tái)上獲得個(gè)人認(rèn)證，擁有的粉絲數(shù)量在50 萬以上的微博用戶）為監(jiān)審委員會(huì)成員，以內(nèi)容品鑒官機(jī)制輔助判斷抄襲投訴中的洗稿情況。由國家版權(quán)局等四部委聯(lián)合啟動(dòng)的“劍網(wǎng)2018”“劍網(wǎng)2019”也在重點(diǎn)打擊自媒體“洗稿”亂象?！跋锤濉毙袨橄鄬?duì)于傳統(tǒng)意義上抄襲更復(fù)雜，立法上也沒有非常明確的規(guī)制，以至于立法、司法層面缺乏統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致被侵權(quán)人采用司法救濟(jì)途徑后面臨維權(quán)難的困境。

三、“洗稿”行為法律規(guī)制困境

（一）現(xiàn)實(shí)困境

1.“只求點(diǎn)擊率，不求真相”的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

在“速食”時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展的推動(dòng)下，講求“效率”的碎片化信息對(duì)讀者的吸引力相對(duì)于傳統(tǒng)媒體更勝一籌，過分的“效率”下滋生了“只求博眼球，不求真相”的網(wǎng)絡(luò)媒體環(huán)境，為自媒體“洗稿”的行為提供了土壤。自媒體憑借著享有在網(wǎng)絡(luò)中每個(gè)個(gè)體可以無差別地參與、解釋公共事務(wù)的權(quán)利，不愿意花時(shí)間調(diào)查公共事務(wù)的真實(shí)性，甚至在評(píng)價(jià)公共事務(wù)時(shí)追求“劍走偏鋒、獨(dú)樹一幟”的文字，缺乏理性和專業(yè)性，導(dǎo)致有的自媒體難以達(dá)到“客觀、公正”評(píng)價(jià)公共事務(wù)。而網(wǎng)絡(luò)讀者在“你負(fù)責(zé)寫，我負(fù)責(zé)開心”的心態(tài)下，只要自媒體推送的文章夠“精彩”，也不追溯文章的來源“真?zhèn)巍?、事?shí)的真相、觀點(diǎn)的正確與否，閱讀完了滿意就點(diǎn)贊轉(zhuǎn)發(fā)，進(jìn)而造就了有別于傳統(tǒng)媒體環(huán)境的新媒體環(huán)境。

2.自媒體“洗稿”手段多樣且隱蔽

相較于書籍、報(bào)紙、雜志等傳統(tǒng)媒體的作品，自媒體發(fā)表的作品，缺少了一道“監(jiān)控”環(huán)節(jié)，自媒體所發(fā)表的內(nèi)容比較隨意，作品質(zhì)量良莠不齊，這也為“洗稿”提供了便利。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)信息量龐大且更迭迅速，導(dǎo)致原作者未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)自己的作品被“洗稿”，即使發(fā)現(xiàn)，又由于“洗稿”手段的巧妙以及隱蔽性，也很難收集到確切的證據(jù)證明本人的作品被“洗稿”，維權(quán)成本大，導(dǎo)致一部分原作者放棄追究。如此，自媒體的那些鐘愛“洗稿”的人們愈發(fā)肆無忌憚，網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展可能會(huì)陷入一種自媒體“洗稿”頻發(fā)——原創(chuàng)作者維權(quán)難、棄維權(quán)——自媒體網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作環(huán)境堪憂的惡性循環(huán)的狀態(tài)。

（二）法律困境

1.立法的模糊

現(xiàn)階段，我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)已經(jīng)初步形成了以《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國著作權(quán)法》為基本法，相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定為補(bǔ)充的法律體系[5]。目前，我國《著作權(quán)法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的補(bǔ)充規(guī)定有《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。自媒體“洗稿”是近幾年出現(xiàn)的新興網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象，雖有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的規(guī)定，但相關(guān)的法律法規(guī)的滯后性，導(dǎo)致欠缺對(duì)“洗稿”“量身定做”的規(guī)制。

2.“思想與表達(dá)二分法”的限制

美國版權(quán)法有句名言：“受到保護(hù)的是瓶子，而不是瓶子里的酒”，這便是著作權(quán)法上的一項(xiàng)基本原則——“思想與表達(dá)二分法”。有學(xué)者指出，“思想與表達(dá)二分法”在一定程度上成為了堪稱“新瓶裝舊酒”的自媒體“洗稿”行為的庇護(hù)所。然而，作為《著作權(quán)法》保護(hù)的“思想與表達(dá)二分法”自身也存在難以回避的缺陷，其基本含義的不確定性以及對(duì)“思想”“表達(dá)”劃分的不明確，在理論界已被詬病已久，造成司法實(shí)踐中對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的困難以及對(duì)自媒體“洗稿”行為的侵權(quán)與否也難以判定。

3.《著作權(quán)法》的“合理使用”爭(zhēng)議

為了平衡著作權(quán)人的專有權(quán)利與公共利益，著作權(quán)法規(guī)定了“合理使用”制度，但理論界、司法實(shí)踐對(duì)“新聞事實(shí)”是否可以“合理使用”有著不同的理解。由于部分自媒體的“洗稿”對(duì)象針對(duì)的是新聞事實(shí)，因而諸如對(duì)“合理使用”制度把握不準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致類似由自媒體人撰寫的《甘柴劣火》的行為陷入是否侵權(quán)之爭(zhēng)議。對(duì)此，我國最高人民法院作出回應(yīng)，指出對(duì)司法實(shí)踐中所遇到的關(guān)于著作權(quán)法“合理使用”制度的分歧，目前相關(guān)立法已呈現(xiàn)明顯的滯后性，無法完全適應(yīng)司法實(shí)踐對(duì)“合理使用”問題的判斷，引入針對(duì)性條款是大勢(shì)所趨。

四、《著作權(quán)法》框架下自媒體“洗稿”合法性判定

理論界對(duì)自媒體“洗稿”概念并無定論，但若將其置于《著作權(quán)法》框架下，該行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，各界也尚存爭(zhēng)議。《人民日?qǐng)?bào)》曾指出，洗稿實(shí)質(zhì)屬于抄襲侵權(quán)，要支持被侵權(quán)人依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于“洗稿”行為是否侵犯著作權(quán)，在“思想與表達(dá)二分法”原則指導(dǎo)下，基于當(dāng)前《著作權(quán)法》的規(guī)定，傳統(tǒng)新聞媒體所指控的“洗稿”行為并非全然侵犯著作權(quán)。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)世界的迅猛發(fā)展必然帶來一些與傳統(tǒng)價(jià)值觀不相匹配的新興事物，對(duì)此不能一味地打擊，而是要用發(fā)展、理性的眼光客觀看待。根據(jù)研究需要，本文將根據(jù)作品內(nèi)容的不同，將“洗稿”對(duì)象分成“新聞作品”和一般“文學(xué)作品”兩種類別，在著作權(quán)法框架下探討其合法性問題。

（一）新聞作品——“洗稿”與“合理使用”如何區(qū)分

自微信公眾號(hào)“呦呦鹿鳴”的《甘柴劣火》涉嫌“洗稿”侵權(quán)事件發(fā)生以來，業(yè)界展開了激烈的爭(zhēng)論，癥結(jié)點(diǎn)在《甘柴劣火》大量引用主流媒體報(bào)道的內(nèi)容是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的“合理使用”，如果屬于“合理使用”能否洗脫“洗稿”的嫌疑，而判斷的核心在于媒體報(bào)道內(nèi)容是否屬于“時(shí)事新聞”。

“合理使用”這個(gè)詞在我國《著作權(quán)法》中沒有得以明確規(guī)定，但很多學(xué)者認(rèn)為《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十二條是關(guān)于“合理使用”的規(guī)定，并有學(xué)者給予我國“合理使用”制度相對(duì)應(yīng)的定義，即“合理使用，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人的許可，不向其支付報(bào)酬的合法行為?！盵6]其中第二十二條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：“為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品?！薄吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條規(guī)定：“時(shí)事新聞，是指通過報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息?！?/p>

經(jīng)對(duì)《甘柴劣火》的全文比對(duì)，其大多屬于對(duì)“歷史事實(shí)”內(nèi)容的引用，該文可歸為時(shí)事性評(píng)論型文章，屬于“新聞作品”。自媒體微信公眾號(hào)“呦呦鹿鳴”也屬于《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的“媒體”，且《甘柴劣火》在引用“歷史事實(shí)”時(shí)也標(biāo)注了相應(yīng)的出處，大體上看，確實(shí)符合《著作權(quán)法》規(guī)定的“合理使用”的范疇，但仍難以洗脫“洗稿”之虞。財(cái)新記者王和巖質(zhì)疑《甘柴劣火》內(nèi)容是將新聞報(bào)道“攢吧攢吧炮制而來”，是“一而再再而三無限制照搬”的“洗稿”行為，認(rèn)為其是對(duì)主流媒體的新聞報(bào)道采用了更換表達(dá)方式的手段而炮制出的“新作品”。面對(duì)財(cái)新的指控，“呦呦鹿鳴”則堅(jiān)稱《甘柴劣火》一文是“獨(dú)創(chuàng)、原創(chuàng)的”，并提出多個(gè)反駁理由，包括文章來自多個(gè)信息源、引用財(cái)新部分已注明出處、文章是包含大量“個(gè)人經(jīng)驗(yàn)”的“獨(dú)家敘事”，同時(shí)質(zhì)疑財(cái)新“把新聞事實(shí)當(dāng)成生意”“壟斷新聞事實(shí)的傳播”[7]。對(duì)單純的“時(shí)事新聞”著作權(quán)不予保護(hù)，但對(duì)新聞時(shí)事評(píng)論型文章，《著作權(quán)法》是有所規(guī)制的?！陡什窳踊稹反罅恳闷渌襟w報(bào)道的“時(shí)事新聞”，沒有造成侵權(quán)，但是否屬于“洗稿”，是否如財(cái)新所稱的侵權(quán)，有待商榷。

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)中每個(gè)個(gè)體享有可以無差別地參與、對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行解釋的權(quán)利，草根化社會(huì)表達(dá)的平臺(tái)，也隨著自媒體規(guī)模的擴(kuò)大逐步搭建并完善，這也構(gòu)成了自媒體公共性的基礎(chǔ)，有利于輿論動(dòng)員、知識(shí)傳播等領(lǐng)域社會(huì)價(jià)值的增加。因此，不能毫無根據(jù)地打擊《甘柴劣火》類似事件——自媒體制作“新聞作品”的積極性，要注意甄別自媒體的“新聞作品”是否客觀、理性，是否在“合理使用”其他媒體報(bào)道內(nèi)容的前提下提出自己的“獨(dú)特見解”，自媒體創(chuàng)作者在他人原創(chuàng)作品的基礎(chǔ)上再進(jìn)行創(chuàng)作，如果相較于原創(chuàng)作品其新增加的內(nèi)容已滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，且該“洗稿”作品具有可復(fù)制性，滿足著作權(quán)“作品”的構(gòu)成要件，不應(yīng)視為抄襲。

（二）文學(xué)作品——基本判定法的突破

“洗稿”的對(duì)象除了上述的“新聞作品”外，實(shí)踐中存在大量以一般文學(xué)作品為對(duì)象的情況，與“新聞作品”不同的是，一般文學(xué)作品更強(qiáng)調(diào)作者對(duì)作品的“獨(dú)創(chuàng)性”，應(yīng)更具有個(gè)性，故對(duì)一般“文學(xué)作品”著作權(quán)侵權(quán)的判定應(yīng)更嚴(yán)謹(jǐn)、全面。在著作權(quán)法領(lǐng)域，對(duì)文學(xué)作品一般在“思想與表達(dá)二分法”的前提判斷下，采用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”作為司法實(shí)踐中著作權(quán)侵權(quán)判定的基本方法。

1.理論基礎(chǔ)：“思想與表達(dá)二分法”

區(qū)別于專利法所強(qiáng)調(diào)的創(chuàng)造性，著作權(quán)法注重的是智力成果的多樣性表達(dá)，因而作為著作權(quán)理論基礎(chǔ)的“思想與表達(dá)二分法”，保護(hù)的僅僅是作品的“表達(dá)”。有學(xué)者認(rèn)為，正因?yàn)榕懦藢?duì)思想的保護(hù)，該二分法成為了“洗稿”行為的庇護(hù)所。筆者認(rèn)為，“思想與表達(dá)二分法”是《著作權(quán)法》以及司法實(shí)踐裁判的指導(dǎo)思想和原則，為著作權(quán)侵權(quán)的判定宏觀上指明了方向，但在實(shí)際運(yùn)用時(shí)切勿“生搬硬套”。

我國著作權(quán)法對(duì)“思想與表達(dá)二分法”的適用具有一定的靈活性，譬如對(duì)演繹作品的規(guī)定，演繹作者在對(duì)他人作品進(jìn)行改編、翻譯、注釋等創(chuàng)作時(shí)，要尊重原作品作者的著作權(quán)，事先征得原作者的同意，并向其支付報(bào)酬。這其實(shí)體現(xiàn)了對(duì)“二分法”的突破，對(duì)思想沒變但換了表達(dá)方式的演繹作品，仍需原作者的同意，在一定意義上體現(xiàn)了對(duì)原作品思想的保護(hù)，實(shí)際上就是對(duì)“二分法”適用的突破。故，對(duì)于“洗稿”侵權(quán)的判定應(yīng)該避免“機(jī)械化”地適用“二分法”。

對(duì)被“洗稿”文學(xué)作品中抽象的原理、觀念、方法、情感等不具有普適性的思想，因具有公有領(lǐng)域范疇，屬于不被保護(hù)的“思想”，該“洗稿”行為并非侵權(quán)。但是，如果某個(gè)“洗稿”作品將他人作品中特定的具有價(jià)值性和稀缺性的思想“占為己有”，那該“洗稿”行為在此種情況下可認(rèn)定為對(duì)著作權(quán)的侵權(quán)。

2.核心：“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”判定法

著作權(quán)侵權(quán)判定的基本方法——“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”判定法，首先要解決何為“接觸”這一問題。一般而言，只要他人合理地對(duì)別人作品進(jìn)行了正常意義上的接觸，均符合“接觸”的情況。對(duì)于接觸,可以直接證據(jù)來證明，如證明被告曾閱讀過、見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等方式接觸過原告的作品；也可以間接證據(jù)予以證明，如原告作品在被告作品之前已通過發(fā)行、展覽、表演、放映、廣播等方式公之于眾[8]。由此可見，“接觸”的判定方法還是較為通俗易懂、容易適用的，難點(diǎn)在于對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”的適用。我國司法實(shí)踐中，對(duì)“非字面相似”的侵權(quán)采用“實(shí)質(zhì)性相似”法來判定，該法又分為“整體觀感法”和“抽象分離法”，根據(jù)案件的實(shí)際情況分別采用其中一種方法對(duì)爭(zhēng)訟文字作品進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性相似”侵權(quán)判定。“整體觀感法”是指將作品視為整體，不加任何區(qū)分和過濾，從而判定實(shí)質(zhì)性相似的規(guī)則。“抽象分離法”亦即我們通常所講的“抽象—過濾—比較法”，通過對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行剖析，過濾掉不受保護(hù)的作品元素[9]，譬如根據(jù)“思想表達(dá)二分法”區(qū)分出來的不受保護(hù)的“思想”被過濾不受保護(hù)，最后將過濾后留下來的“表達(dá)”或者少部分的“思想”進(jìn)行比較來判斷是否侵權(quán)。

以2018 年的自媒體人周沖被六神磊磊公眾號(hào)指控“洗稿”式抄襲事件為例，六神磊磊與周沖的互相指責(zé)引發(fā)了業(yè)界對(duì)“洗稿”的大討論。首先，判定是否符合“接觸”條件，涉事作品六神磊磊的《一百年，你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》早于周沖的文章《郭襄與張三豐：你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》將近3 年的時(shí)間在公眾號(hào)上進(jìn)行推送，符合了“作品公之于眾在先性”的要件，可推定周沖已接觸過六神磊磊的《一百年，你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》。鑒于該糾紛涉及“洗稿”行為，而“洗稿”具有“非字面相似”的特征，故而對(duì)于該糾紛，在明確了符合“接觸”要件之后，采用侵權(quán)判定較為適宜，但采用“實(shí)質(zhì)性相似”中的“整體觀感法”還是“抽象分離法”卻有待商榷。筆者認(rèn)為，鑒于“整體觀感法”和“抽象分離法”兩者各自的局限性，“整體觀感法”的操作主體以普通民眾為主，該主體具備較強(qiáng)的主觀性，對(duì)某些不受《著作權(quán)法》規(guī)制而又被“抄襲”的作品部分，普通觀察者可能并不了解，進(jìn)而判斷該“洗稿”侵權(quán)，對(duì)有閃光點(diǎn)的“洗稿”作品全盤否定，導(dǎo)致結(jié)果有失公正，不利于對(duì)創(chuàng)作者創(chuàng)造方面的激勵(lì)。但是，“抽象分離法”在具體適用時(shí)可能會(huì)擴(kuò)大被“過濾”的因素，降低了對(duì)“洗稿”侵權(quán)判定的可能性，進(jìn)而對(duì)原作品作者有失公允。故，鑒于上述情況，對(duì)類似周沖“洗稿”式抄襲事件的“洗稿”文學(xué)作品，應(yīng)將“整體觀感法”和“抽象分離法”結(jié)合起來判定著作權(quán)侵權(quán)。

3.補(bǔ)充：“市場(chǎng)分析法”

《著作權(quán)法》立法和相應(yīng)配套理論、規(guī)制的設(shè)立，初衷是維護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域作品著作權(quán)人的合法權(quán)益，其根本是維護(hù)他們的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，最終目的是保證知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)的正常經(jīng)濟(jì)秩序和穩(wěn)定。對(duì)于“洗稿”行為著作權(quán)屬性的界定，如仍難以判定是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，可以以“市場(chǎng)分析法”作為補(bǔ)充。市場(chǎng)分析法的核心是在裁判是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)時(shí)，考察作品的市場(chǎng)狀態(tài)，如果涉嫌侵權(quán)的作品與原告的作品存在部分相似，而這種相似的事實(shí)結(jié)果足以使得涉嫌侵權(quán)的作品“替代”原告作品或者“篡奪”原告作品的市場(chǎng)份額，那么，則構(gòu)成侵權(quán)。反之，則可判定兩部作品都是獨(dú)立的文化產(chǎn)品[10]?！笆袌?chǎng)分析法”具有一定的客觀判斷性，可以在一定程度上彌補(bǔ)“思想與表達(dá)二分法”以及“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”判定法的主觀缺陷，有助于豐富后者的理論性以及增強(qiáng)其普適性。

五、結(jié)語

對(duì)自媒體“洗稿”作品的著作權(quán)法律框架下合法性的判定，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為其必然是著作權(quán)侵權(quán)，特別是一些涉及“非字面性相似”的“洗稿”作品，絕大多數(shù)表現(xiàn)為作品結(jié)構(gòu)、故事情節(jié)及人物關(guān)系等作品要素，此作品要素均為文學(xué)作品創(chuàng)作者不可或缺的思想閃光點(diǎn)，如若將其全盤否定，必然在激勵(lì)創(chuàng)作者創(chuàng)新創(chuàng)造方面產(chǎn)生消極影響[11]。故無論是“新聞作品”還是一般“文學(xué)作品”，都要遵從著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)則，著眼于作品的“獨(dú)創(chuàng)性”，基于“思想與表達(dá)二分法”原則，來判定“洗稿”作品的著作權(quán)屬性，為《著作權(quán)法》視閾下規(guī)范自媒體“洗稿”行為奠定基礎(chǔ)。