行政處罰法律體系的歷史建構(gòu)與完善
——著眼于國家治理體系現(xiàn)代化總體要求

（廣西警察學(xué)院 法學(xué)院，廣西 南寧 530023）

中華人民共和國成立以來，各層級國家機關(guān)及其部門制定了數(shù)量龐大的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，其中有不少是涉及行政處罰法相關(guān)的規(guī)范性法律文件。行政機關(guān)依照這些規(guī)范性法律文件，對違法者進(jìn)行行政處罰，有效地維護了公共秩序和社會秩序，對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益起到了很好的保護作用。中共十九屆四次會議指出，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強重要領(lǐng)域立法，加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)，以良法保障善治①參見《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（2019 年10 月31 日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過）。。為此，有必要對我國現(xiàn)行涉及行政處罰的法律法規(guī)進(jìn)行梳理，掌握行政處罰法律體系的清晰脈絡(luò)，不斷完善行政處罰法律體系，做到行政處罰有法可依、有法必依，推進(jìn)法治中國建設(shè)。

一、行政處罰法律體系初創(chuàng)階段

（一）各級立法機關(guān)頒布的與行政處罰有關(guān)的規(guī)范性文件

中華人民共和國成立以來，立法機關(guān)就開始著手制定行政處罰方面的規(guī)范性文件，“當(dāng)時的立法形式主要是把行政處罰的罰則作為一門法律或法規(guī)中的一個部分來表現(xiàn)，而很少作為一個專門的行政處罰法來制定?！盵1]例如，1989 年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條規(guī)定：“行政相對人對行政主體的行政處罰行為不服，有權(quán)提起行政訴訟。”這期間制定統(tǒng)一的行政處罰方面的法律比較少，主要是1957 年全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的《中華人民共和國治安管理處罰條例》，這是我國第一部對社會秩序和公共安全作出行政處罰的法律。這部法律共三十四條，對六十八種違法行為規(guī)定了可以適用三種處罰方式，分別是警告、罰款和拘留。1986年9 月5 日公布了《中華人民共和國治安管理處罰條例》，并于1994 年修訂。這部條例一直到2006 年3 月1 日施行《中華人民共和國治安管理處罰法》才廢止。各立法機關(guān)也相繼在各自權(quán)限范圍內(nèi)制定頒布了與行政處罰相關(guān)的規(guī)定性法律文件。國務(wù)院13個部門也制定了17 部和行政處罰有關(guān)的部門規(guī)章。一些地方人大和地方政府也根據(jù)各地實際情況制定和發(fā)布了涉及相關(guān)行業(yè)的和行政處罰有關(guān)的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，如《四川省罰款和沒收財物行政處罰管理辦法》《本溪市行政執(zhí)法機關(guān)辦理行政處罰案件標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等。

（二）有關(guān)行政處罰規(guī)范性文件存在的問題

從這一時期各級國家機關(guān)部門制定和頒布與行政處罰有關(guān)的規(guī)范性文件可以看出，頒布時間大多是改革開放以后，這反映了人民對法制的呼喚和法治政府的迫切需求。行政機關(guān)依照這些法律法規(guī)和規(guī)章，對違反行政管理方面的行為進(jìn)行處罰，這對于維護社會秩序和公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益起到了積極的作用。由于我國的行政管理涉及面比較廣，幾乎包括了社會生活的方方面面，如政治、經(jīng)濟、文化、科技、教育、衛(wèi)生等，因而行政處罰也會涉及社會生活的方方面面。但是，這一時期沒有針對行政處罰作出統(tǒng)一的法律規(guī)定，因而在行政處罰的執(zhí)行上容易出現(xiàn)各種問題，主要存在以下幾個方面。一是設(shè)定行政處罰的主體眾多，而部門規(guī)章和地方性法規(guī)之間、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間的規(guī)定又不一致，使得行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)不一致，不利于法制的統(tǒng)一。二是行政處罰的種類規(guī)定得比較隨意，有的處罰過重，給行政相對人造成矯枉過正的印象。一些無權(quán)設(shè)定行政處罰的行政機關(guān)和社會團體、企事業(yè)單位也存在隨意設(shè)定行政處罰的情況，在社會上造成了不良影響。三是行政處罰主體規(guī)定不明。這導(dǎo)致不少沒有行政處罰權(quán)的組織和個人也行使了行政處罰權(quán)，一定程度上影響了國家行政機關(guān)的形象。四是行政處罰缺乏明確的程序規(guī)定，使得行政處罰主體實施行政處罰時隨意性很大，必要的監(jiān)督和制約機制缺失，容易出現(xiàn)程序不公的現(xiàn)象。五是行政機關(guān)責(zé)權(quán)不明，該處罰的沒有處罰，不該處罰的卻進(jìn)行了處罰。有的地方受經(jīng)濟利益驅(qū)動，對有些違法行為只處罰不糾正，只要交錢就任憑違法行為人繼續(xù)為之，影響了行政處罰的公正性。這些問題的存在損害了行政機關(guān)的形象，侵犯了人民群眾的合法權(quán)益。為了規(guī)范行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，保證行政處罰實施的公平性和公正性，維護社會秩序和公共利益，迫切需要制定統(tǒng)一的行政處罰法，對行政處罰的設(shè)定、處罰主體、處罰程序以及實施等問題進(jìn)行規(guī)范。

二、行政處罰法律體系確立階段

（一）《行政處罰法》的頒布與實施

為了規(guī)范行政處罰法的設(shè)定和實施等問題，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法實施行政處罰，維護社會秩序和公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，1996 年3 月17 日第八屆全國人民代表大會第四次會議審議通過了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》），并于1996 年10 月1 日起施行。這部法律的頒布和實施，是我國民主法制建設(shè)的重大突破，是我國依法行政的重要里程碑。這也是建國以來制定的第一部統(tǒng)一的規(guī)范行政處罰的法律，規(guī)定了行政處罰法定原則、行政處罰的設(shè)定主體、行政處罰法定程序，以及行政相對人在行政處罰過程中享有的權(quán)利等。這充分體現(xiàn)了依法治國和依法行政的精神，有利于進(jìn)一步完善我國法律責(zé)任制度，從而推動行政程序的法制建設(shè)。一是《行政處罰法》確立了行政處罰的基本原則。該法第三條到第六條，分別規(guī)定了行政處罰法定原則；行政處罰公正、公開原則；行政處罰與教育相結(jié)合原則和相對人救濟權(quán)利保障原則，這使得行政處罰的實施有了總的指導(dǎo)思想。二是《行政處罰法》明確了行政處罰的設(shè)定權(quán)。該法第九條到第十四條對有權(quán)設(shè)定行政處罰的主體作出了明確的規(guī)定。同時規(guī)定“限制人身自由的行政處罰只能由法律規(guī)定”，這樣的規(guī)定在中國的立法中尚屬首次，體現(xiàn)了對人權(quán)保障的重視。三是《行政處罰法》對行政處罰的實施主體作出了明確界定。該法第三章規(guī)定，我國實施行政處罰的主體共有三類：擁有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)和法律、法規(guī)所授權(quán)的組織以及行政機關(guān)委托的組織。這樣，改變了之前行政處罰主體不明，濫用行政處罰權(quán)的狀況。四是《行政處罰法》對行政處罰的程序作出了具體明確的規(guī)定。該法第五章規(guī)定行政處罰可依法適用簡易程序、一般程序和聽證程序。這解決了我國行政處罰中長期存在的因程序缺失而導(dǎo)致的程序不公、濫用職權(quán)等問題。此外，《行政處罰法》還分別對行政處罰的種類、管轄和適用等方面作出了具體的規(guī)定，這對行政處罰的實施起到了很好的規(guī)范作用。

（二）各級立法機關(guān)紛紛出臺與行政處罰相關(guān)的規(guī)范性法律文件

《行政處罰法》頒布和實施之后，各級立法機關(guān)紛紛跟進(jìn)，相繼在各自權(quán)限和范圍內(nèi)出臺了大量和行政處罰相關(guān)的規(guī)范性法律文件。國務(wù)院先后頒布了《價格違法行為行政處罰規(guī)定》和《海關(guān)行政處罰實施條例》兩部行政法規(guī)。國務(wù)院四十多個部門（含已撤銷）也先后制定和頒布了73 個部門規(guī)章，內(nèi)容涉及各部門行業(yè)職權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰程序和聽證程序。一些地方人大則制定和頒布了屬于本地區(qū)的行政處罰地方性法規(guī)，諸如《寧夏回族自治區(qū)關(guān)于實施〈中華人民共和國行政處罰法〉行政罰款限額的規(guī)定》《上海市行政處罰聽證程序試行規(guī)定》《江蘇省行政處罰聽證程序規(guī)定（試行）》。一些地方人民政府則對行政處罰在本地區(qū)的實施制定了詳細(xì)的實施辦法，內(nèi)容主要是根據(jù)國務(wù)院2002 年8 月22 日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對人集中行政處罰權(quán)工作的決定》而作出的實施辦法。此外，還涉及重大行政處罰決定備案審查、行政處罰委托、行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法等方面的規(guī)范性文件。這表明不僅是國家層面還是地方層面，都對行政處罰這一行政行為的實施予以高度重視，紛紛從立法立制上對行政處罰作出實體和程序上的規(guī)定，這有利于我國依法行政的順利推進(jìn)。

三、行政處罰法律體系發(fā)展階段

（一）《中華人民共和國治安管理處罰法》的頒布與實施

2005 年8 月28 日，第十屆全國人大常委會第17 次會議審議通過并頒布了《中華人民共和國治安管理處罰法》。治安管理處罰屬于行政處罰的一部分，我國早在1957 年曾經(jīng)頒布過《中華人民共和國治安管理處罰條例》，1986 年重新制定與頒布，后又經(jīng)過1994 年修正。2005 年則是將治安管理處罰上升為法律的形式確定下來，這對我國的行政處罰法律體系是極大的有益補充，對推進(jìn)行政法治的發(fā)展起到重要作用。這部法律吸收了我國建設(shè)社會主義法治國家的新成果，也借鑒了相關(guān)國家的立法經(jīng)驗，將我國行政法治建設(shè)推進(jìn)到了一個新的高度。該法在總則中明確規(guī)定：“實施治安管理處罰，應(yīng)當(dāng)公開、公正，尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴(yán)?！睂⒆鹬睾捅Ｕ先藱?quán)作為基本執(zhí)法原則確定下來。同時，對在行政處罰中比較為人所詬病的警察治安處罰權(quán)濫用問題進(jìn)行了規(guī)范，這不僅可以讓警察行政執(zhí)法更加有法可依，而且可以及時糾正警察在治安管理工作中的不當(dāng)甚至違法行為。

（二）《中華人民共和國行政處罰法》的修正

我國根據(jù)2009 年8 月27 日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議《關(guān)于修改部分法律的決定》，第一次修正了《中華人民共和國行政處罰法》。2017 年9 月1 日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》第二次修正了《中華人民共和國行政處罰法》?！吨腥A人民共和國行政處罰法》修改后對行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定的審核人員的資歷作出規(guī)定，要求通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，取得法律職業(yè)資格。同時，將第六十一條中的“比照刑法第X 條的規(guī)定”修改為“依照刑法有關(guān)規(guī)定”。這對我國的行政法治人才提出了更高的要求，也順應(yīng)了廣大人民群眾對依法治國、依法行政的新期待，對規(guī)范行政處罰行為、維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益具有重要意義。

（三）有關(guān)行政處罰法的法規(guī)和規(guī)章相繼出臺

這期間國務(wù)院出臺的重要行政法規(guī)包括《價格違法行為行政處罰規(guī)定》（修正）和《海關(guān)行政處罰實施條例》（修正）。國務(wù)院各部門也出臺了和行政處罰有關(guān)的部門規(guī)章，行業(yè)涉及工商、測繪、醫(yī)療、國土資源、食品、交通、旅游、海事、煤礦、證券、銀行、保險、農(nóng)業(yè)等共計29 部規(guī)章。至此，我國行政處罰法律體系形成了以《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國治安管理處罰法》為龍頭，包含兩個行政法規(guī)、100 多個部門規(guī)章、3000 余個相配套的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章以及其他相關(guān)規(guī)范性文件在內(nèi)的較為完整的法律體系。

四、行政處罰法律體系的完善

經(jīng)過多年的法制建設(shè)，我國已基本形成較為完整的行政處罰法律體系，但隨著社會的發(fā)展，新問題、新矛盾不斷出現(xiàn)，行政處罰法律體系也需要作出相應(yīng)的調(diào)整和完善，以適應(yīng)新時代發(fā)展的變化。

（一）在法律層面上，修改了行政處罰法和治安管理處罰法

1.《中華人民共和國行政處罰法》的修改

《中華人民共和國行政處罰法》自1996 年頒布實施以來，經(jīng)過2009 年和2017 年的修正，對我國的依法行政起到了巨大的作用。但是，隨著社會的發(fā)展，該法在設(shè)計之初存在的缺陷也逐漸暴露出來，在某些方面已經(jīng)不能適應(yīng)法治政府建設(shè)的需要，主要有以下幾方面的問題。一是處罰程序中的自由裁量權(quán)過大，增加了行政執(zhí)法者處罰的隨意性。例如，曾引起熱議的山東警方因8 名大學(xué)生在賓館玩“炸金花”，而對其作出治安拘留15 天、罰款3000 元的頂格處罰事件[2]。這正是由于各地警方對法律法規(guī)理解不一，執(zhí)法時僅憑自己個人的價值判斷來行使自由裁量權(quán)而造成的，行政相對人的合法權(quán)益受到了侵犯。二是某些行政執(zhí)法領(lǐng)域處罰種類的缺失，急需增加新的執(zhí)法方式和種類。我國的行政處罰從性質(zhì)上分為申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰，每種性質(zhì)都有著相應(yīng)的處罰種類。由于社會的發(fā)展，行政執(zhí)法面臨的新問題新情況不斷出現(xiàn)，而對這些新出現(xiàn)的違法現(xiàn)象，無法從現(xiàn)有的行政處罰法中找到相對應(yīng)的處罰種類。比如，近兩年各地頻發(fā)的高鐵霸座事件，公安機關(guān)根據(jù)事情的嚴(yán)重程度，一般會給予相對人警告或者數(shù)額較小罰款的行政處罰。但是，從事件的影響和惡劣程度而言，僅適用警告或者小額罰款顯然處罰過輕，不足以對違法行為人造成威懾，難以發(fā)揮處罰的警示與懲戒作用。三是對何為“應(yīng)受行政處罰的行為”界定不明確，實踐中容易出現(xiàn)濫用行政處罰的行為。按照刑法的犯罪構(gòu)成理論，構(gòu)成犯罪的行為要符合“四要件”，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面。然而，《中華人民共和國行政處罰法》卻沒有明確行政違法行為的構(gòu)成要件，僅在第二十五條和第二十六條規(guī)定受罰主體的年齡限制和精神狀態(tài)要求，在第三條規(guī)定了侵犯的客體是行政管理秩序。對于構(gòu)成要件中的主觀方面和客觀方面，《中華人民共和國行政處罰法》并沒有明確規(guī)定。行政相對人的違法行為要達(dá)到什么樣的程度才會被處罰，這一行政處罰行為的成立要件不明確。導(dǎo)致行政機關(guān)只能根據(jù)自己的價值判斷決定是否對行政相對人實施行政處罰。四是由于法律條款缺少實體上的權(quán)利控制規(guī)定，導(dǎo)致行政處罰中容易出現(xiàn)權(quán)力濫用的情形，等等。

針對《中華人民共和國行政處罰法》存在的這些問題，應(yīng)當(dāng)從法的目標(biāo)定位、處罰標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)力制約、功能定位等方面進(jìn)行修改。在目標(biāo)定位上從一元化轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣?，改變以懲罰為目的的功能，增加風(fēng)險預(yù)防的功能目標(biāo)，使之與教育功能一起發(fā)展成為多元化的懲治目標(biāo)。在行政處罰過程中確立比例原則，通過限制行政處罰權(quán)來保障人權(quán)，以達(dá)到兩者的有效平衡。在立法上明確“應(yīng)受行政處罰的行為”標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件，為行政執(zhí)法者提供可援引的處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。因為不同的行政處罰對違法行為人所受的自由和權(quán)利影響是不同的，所以應(yīng)該根據(jù)不同的行政處罰嚴(yán)厲程度來設(shè)定不同的處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。比如，對于警告這樣的申誡罰，對相對人的權(quán)益限制比較小，可以采用較為寬松的處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。而對于行政拘留，則是屬于限制人身自由的處罰，必須采用最為嚴(yán)格的處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。要對行政處罰權(quán)進(jìn)行規(guī)制，以防止權(quán)力的濫用。增加行政處罰的構(gòu)成要件條款和責(zé)任條款。增加行政處罰的種類，在原有行政處罰四種性質(zhì)的處罰，即在申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰的基礎(chǔ)上，再加入新的性質(zhì)的處罰如聲譽罰。這種性質(zhì)的處罰針對的是輕微違法行為，主要發(fā)揮法律的威懾作用，對行為人的名譽、信譽等進(jìn)行限制和影響，造成其精神上的羞愧感，使其下次不敢再犯。例如，在一定范圍內(nèi)公布行為人的姓名和照片，把行為人列為行業(yè)的黑名單，一段時期內(nèi)禁止從事該行業(yè)或者拒絕為其提供服務(wù)。同時明確《中華人民共和國行政處罰法》在我國行政處罰體系中的總則地位，以期對下位進(jìn)行規(guī)范與制約?！霸谖覈姓幜P法律體系中，《行政處罰法》應(yīng)屬于統(tǒng)領(lǐng)地位，是一種總則性規(guī)范，主要對行政處罰活動中的共性問題加以規(guī)定，重在建立健全框架性規(guī)則，而不能貪大求全、事無巨細(xì)。”[3]同時可適度放權(quán)，規(guī)定地方立法可在法律未盡之處進(jìn)行有益的補充，從而完善行政處罰法律體系。

2.《中華人民共和國治安管理處罰法》的修改

公安部于2017 年1 月16 日發(fā)布了《中華人民共和國治安管理處罰法》（修訂公開征求意見稿），公開向社會征求立法建議。這份意見稿無論從立法的內(nèi)容還是從立法的技術(shù)上都有很大的進(jìn)步，比如將國家考試作弊納入治安處罰的范疇，還創(chuàng)建了治安和解制度并將其作為提前解除拘留處罰的法定條件，等等。但是，該意見稿仍有不少地方需待完善，主要在于以下幾方面的問題。一是現(xiàn)實中設(shè)立的市公安分局、行業(yè)公安局和直屬公安局等非政府組成部門的公安機關(guān)，立法并沒有明確其行政主體資格和治安管理處罰權(quán)限，也沒有明確公安機關(guān)負(fù)責(zé)人的范圍，使得在治安管理處罰的實施和執(zhí)行過程中出現(xiàn)無實施依據(jù)的情況，導(dǎo)致各地方做法不一致，容易出現(xiàn)混亂。二是對輔警參與治安執(zhí)法的具體范圍和職責(zé)，缺乏立法的進(jìn)一步明確規(guī)定。輔警參與警務(wù)執(zhí)法，很大程度上彌補了公安機關(guān)警力不足的問題，在維護社會治安穩(wěn)定方面發(fā)揮了積極的作用?，F(xiàn)有法律條款對輔警參與執(zhí)法進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，但這些條款過于籠統(tǒng)，不夠明確，導(dǎo)致輔警的執(zhí)法權(quán)限界定不明。三是可以申請行政處罰聽證的事項太少，比如像治安拘留這種限制人身自由的處罰，仍然被排除在可以申請的聽證種類之外，這不利于對公民權(quán)利的保障，對這類處罰缺乏必要的法律救濟途徑。四是對警察在治安管理處罰中的監(jiān)督程序規(guī)定不明確，缺乏可操作性。這容易出現(xiàn)警察在治安管理處罰中出現(xiàn)濫用職權(quán)或者超越職權(quán)的情形。行政相對人對此也難以依據(jù)現(xiàn)有條款進(jìn)行監(jiān)督和投訴。

因此，要在《中華人民共和國治安管理處罰法》中增加非政府組成部門的公安機關(guān)行政主體資格和治安管理處罰權(quán)限規(guī)定，明確公安機關(guān)負(fù)責(zé)人和公安機關(guān)負(fù)責(zé)人的范圍，將其界定為“具有行政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的負(fù)責(zé)人”[4]。在輔警參與治安處罰的具體范圍和職責(zé)上，可具體列明包括看押、配合調(diào)查取證、文書送達(dá)等警務(wù)輔助執(zhí)法活動，對輔警開展執(zhí)法執(zhí)勤和其他勤務(wù)活動進(jìn)行規(guī)范，讓輔警執(zhí)法有法可依。對行政相對人在公安機關(guān)辦案時的監(jiān)督權(quán)作出具體規(guī)定，細(xì)化監(jiān)督的范圍、標(biāo)準(zhǔn)和程序，以促進(jìn)公安機關(guān)科學(xué)、規(guī)范、公正地執(zhí)法，促進(jìn)公安機關(guān)規(guī)范化建設(shè)，提高執(zhí)法效能。

（二）對其他規(guī)范性法律文件的修改

1.地方性法規(guī)的修改

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第十一條的規(guī)定，地方性法規(guī)對行政處罰的制定是創(chuàng)設(shè)性立法和執(zhí)行性立法，可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。其中，創(chuàng)設(shè)性立法的權(quán)限僅限于法律行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類，地方性法規(guī)無權(quán)自行創(chuàng)設(shè)其他種類的行政處罰。然而，隨著我國經(jīng)濟社會生活的高速發(fā)展，行政機關(guān)執(zhí)法面臨著各種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，原有的行政處罰種類已不足以應(yīng)對出現(xiàn)的新的違法行為?！案鶕?jù)名稱列舉設(shè)定的各種行政處罰，其處罰內(nèi)容在專業(yè)性程度上也存在較大缺陷，未能滿足各種特定行政領(lǐng)域?qū)π姓幜P種類的特別需求?！盵5]有的地方性法規(guī)還存在重復(fù)立法的現(xiàn)象，在行政處罰的創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行上，對上位法照搬照抄，或者僅做稍微改動。這使制定出的地方性法規(guī)如同雞肋，既無可參考價值，也浪費立法資源，又不便隨意廢除。例如，《中華人民共和國道路交通安全法》第八十九條規(guī)定：“行人、乘車人、非機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下罰款；非機動車駕駛?cè)司芙^接受罰款處罰的，可以扣留其非機動車?！睋?jù)此，某省出臺的《實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第三十八條規(guī)定：“行人、乘車人違法法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，視情節(jié)處十元以上二十元以下罰款。非機動車駕駛員違法法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，視情節(jié)處二十元以上五十元以下罰款?！睆倪@一條款可以看出其與上位法內(nèi)容差別不大，實屬形同虛設(shè)。同時，該條款在執(zhí)行幅度上提高了處罰金額的下限，顯然與上位法相抵觸，實則無效。

為此，應(yīng)從源頭上修改《中華人民共和國行政處罰法》，賦予地方性法規(guī)更多的行政處罰種類的設(shè)定權(quán)。在不觸及《中華人民共和國立法法》關(guān)于法律保留事項的紅線下，允許地方性法規(guī)根據(jù)實際情況創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類，而不僅限于財產(chǎn)罰、行為罰和能力罰。例如，在病毒疫情爆發(fā)期，針對外出不戴口罩的行人，可以對其處以通報批評這樣的行政處罰，并將行政處罰決定書送達(dá)其行為人所在的單位。這樣一方面給行為人造成一定的心理壓力，另一方面又不至于用過于嚴(yán)厲的手段進(jìn)行處罰，體現(xiàn)法律的謙抑性。同時加大備案審查力度，本著“有件必備、有備必審、有錯必糾”的原則[6]，對地方性法規(guī)進(jìn)行全面主動審查。重點從是否與上位法相抵觸、是否具有可操作性和是否重復(fù)立法三方面入手來審查地方性法規(guī)對行政處罰的立法，以確定現(xiàn)存地方性法規(guī)是否可以繼續(xù)適用還是需要修改或者廢止。

2.國務(wù)院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章的修改

在我國現(xiàn)有的行政法規(guī)中，專門規(guī)定與行政處罰有關(guān)的只有兩部法規(guī)，即《價格違法行為行政處罰規(guī)定》和《海關(guān)行政處罰實施條例》，顯然相關(guān)行政法規(guī)數(shù)量太少，無法滿足我國行政管理中出現(xiàn)的各種新情況、新問題。雖然有《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國治安管理處罰法》兩部上位法，但在現(xiàn)實的行政管理中各種行政事務(wù)千差萬別，涉及專業(yè)部門、專業(yè)領(lǐng)域，在對具體事項進(jìn)行行政處罰時，需要依據(jù)專門的法律法規(guī)來處罰，可見僅有的兩部行政處罰法律是不夠的。即使國務(wù)院各部委規(guī)章根據(jù)各部門的實際情況制定了29 個部委規(guī)章，作出了有益補充，但由于上位法的限制，部委規(guī)章對行政處罰種類的設(shè)定權(quán)有限。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第十二條的規(guī)定，國務(wù)院部委規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，對行政處罰的設(shè)定只限于警告或一定數(shù)額的罰款?？v觀這29 個部委規(guī)章，都在不同程度上與上位法的法律條款相抵觸。比如，《內(nèi)河海事行政處罰規(guī)定》第七條第一款規(guī)定：“違反安全營運管理秩序，有下列情形之一，造成嚴(yán)重后果的，按以欺騙手段取得安全營運與防污染管理體系符合證明或者臨時符合證明，對船舶所有人或者船舶經(jīng)營人取得的安全營運與防污染管理體系符合證明或者臨時符合證明予以撤銷……”其設(shè)定了撤銷權(quán)這一行政處罰種類，顯然超越了《中華人民共和國行政處罰法》賦予國務(wù)院部委規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)。這種情況不僅在國務(wù)院各部委規(guī)章中存在，在地方政府規(guī)章中也并不鮮見。例如，《海南省煙草專賣行政處罰規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證產(chǎn)生煙草制品的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉，沒收違法所得……”而“沒收違法所得”這一種類的行政處罰只能由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)來設(shè)定，因而這一條款也是與上位法相抵觸的。

我國在立法中保留規(guī)章的設(shè)定處罰權(quán)，是在早期法律體系不完備的情形下的一種特殊處理，對行政處罰的設(shè)定權(quán)起到一定的補充。隨著我國行政處罰法律體系的逐步發(fā)展完善，規(guī)章的設(shè)定行政處罰權(quán)應(yīng)該取消，主要有如下兩方面的理由。一方面，《中華人民共和國立法法》第八十二條第六款規(guī)定：“在沒有上位法律規(guī)范依據(jù)的前提下，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損他人權(quán)利或增加他人義務(wù)的規(guī)范?！倍姓幜P的設(shè)定屬于對相對人減損權(quán)利的行為，不應(yīng)由規(guī)章來進(jìn)行設(shè)定。規(guī)章只是一種執(zhí)行性規(guī)定，不應(yīng)將其功能擴大到創(chuàng)設(shè)性立法中。實踐中有不少地方政府規(guī)章在創(chuàng)設(shè)行政處罰的過程中在不同程度上存在與上位法相抵觸、相違背或者重復(fù)的情形。其次，《中華人民共和國立法法》第八十二條第五款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)?！毙姓幜P屬于行政措施，《中華人民共和國立法法》規(guī)定由地方政府規(guī)章制定的行政處罰一般只能實施兩年，而兩年后要繼續(xù)實施的應(yīng)當(dāng)以地方性法規(guī)的形式確定下來。為有利于行政行為的連續(xù)性和法律的可持續(xù)性，行政處罰的種類設(shè)定最好是可以長期有效適用，而不應(yīng)只有兩年的期限。既然是長期的適用，就沒必要以地方政府規(guī)章的形式來制定，而應(yīng)該直接由地方性法規(guī)或者更高一級別的立法形式加以長期確定下來，讓行政執(zhí)法者在處罰時有明確法律依據(jù)。另一方面，規(guī)章對行政處罰的設(shè)定種類僅限于警告和一定數(shù)額的罰款，并且罰款的限額分別由國務(wù)院和地方人大常委會規(guī)定。這兩種行政處罰種類的威懾力太小，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，已不能對違法的相對人造成應(yīng)有的約束力，導(dǎo)致設(shè)定的行政處罰形同虛設(shè)。例如，《邯鄲市建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理行政處罰辦法》第十一條規(guī)定：“設(shè)計單位對工程設(shè)計不能滿足施工作業(yè)安全條件，施工單位和建設(shè)單位提出后，未及時修改或無修改方案的，責(zé)令改正，并處1000 元以上1 萬元以下罰款；造成重大安全事故，情節(jié)嚴(yán)重的，依法降低資質(zhì)，直至吊銷資質(zhì)證書；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆倪@一條款可以看出，對相關(guān)違法行為的罰款額度過低，但由于受上位法限制，無法訂立過高額度的罰款。立法者顯然意識到這一問題，于是又增加多一項“吊銷資質(zhì)證書”的處罰，以加大處罰力度。但是，規(guī)章并無吊銷資質(zhì)這一行政處罰的設(shè)定權(quán)，因而是屬于超越上位法的創(chuàng)設(shè)行政處罰的行為。

為此，應(yīng)全面審查、清理國務(wù)院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章中與上位法相抵觸的條款，條件成熟時收回國務(wù)院部委和地方政府對行政處罰種類的設(shè)定權(quán)，由國務(wù)院以行政法規(guī)的形式制定和頒布針對各部門各行業(yè)的行政處罰，國務(wù)院各部委和地方政府只能針對行政處罰的程序性事項作出規(guī)定。同時，加強地方人大立法，針對社會上行政管理出現(xiàn)的新情況、新問題，由地方人大及時制定行政處罰相關(guān)條款予以制約，以彌補行政法規(guī)由于制定周期長、程序繁瑣無法及時作出增補相關(guān)條款的缺陷。

我國在2011 年宣布建成中國特色社會主義法律體系，現(xiàn)在經(jīng)過了十年的發(fā)展，在行政處罰法律體系上進(jìn)行完善。但是，面對時代的發(fā)展，社會不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，使得行政處罰法律體系仍然需要繼續(xù)修改和完善。中共十九屆四次會議指出，要堅持和完善中國特色社會主義法治體系，提高黨依法治國、依法執(zhí)政能力①參見《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（2019 年10 月31 日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過）。?，F(xiàn)正值《中華人民共和國行政處罰法》修改之際，必須不斷提高立法質(zhì)量和立法效率，改進(jìn)立法技術(shù)，對行政處罰法律體系中不適當(dāng)?shù)牡胤阶鞒鲂薷模ＷC行政處罰有法可依、有法必依，以推進(jìn)行政處罰法律治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。