標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利屬性及其法律限制

賈明順

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191)

提要： 在現(xiàn)代科技和產(chǎn)業(yè)發(fā)展浪潮的推動下，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合已非常普遍。標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合使具有私權(quán)屬性的專利納入了具有公共屬性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，是公共領(lǐng)域私權(quán)擴(kuò)張的一種必然結(jié)果。由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，使得專利權(quán)人容易獲得過大的市場權(quán)力，基于專利制度原有的利益平衡機(jī)制或可能被打破，從而給社會帶來過于沉重的負(fù)擔(dān)。由于專利權(quán)作為私權(quán)天然具有不斷膨脹的趨勢，僅憑私法自治已無法解決這一“比例上的失衡”，亟待對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步的權(quán)利限制。一方面要強(qiáng)化專利法內(nèi)部限制，同時(shí)要深入挖掘引用合同法、民法相關(guān)規(guī)則，另一方面應(yīng)當(dāng)允許通過競爭法等手段予以規(guī)制，即從“法益平衡”入手，突破部門法的界限，實(shí)現(xiàn)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)能的適當(dāng)限制與矯正，以創(chuàng)設(shè)出標(biāo)準(zhǔn)化背景下公平且富有效率的專利許可機(jī)制，實(shí)現(xiàn)促進(jìn)創(chuàng)新與維護(hù)競爭秩序二者之間的平衡。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是人類技術(shù)立場的共同語言。在現(xiàn)代科技和產(chǎn)業(yè)發(fā)展浪潮的推動下，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合已非常普遍，走過了“從無關(guān)到融合、從自發(fā)到自覺、從結(jié)合個(gè)別專利到整合專利叢林的演化歷程”[1]。隨著新一輪科技和產(chǎn)業(yè)革命的到來，5G、物聯(lián)網(wǎng)/工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)、無人駕駛、人工智能等新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，這些尚無既定規(guī)則的技術(shù)密集型業(yè)態(tài)，因有著較高的技術(shù)兼容性要求，必將導(dǎo)致專利與標(biāo)準(zhǔn)融合的進(jìn)一步加劇，并且將越來越突破國與國的界限，呈現(xiàn)國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)勢。面對技術(shù)的發(fā)展，我們不僅需要科學(xué)上的智慧，更需要一種制度上的理性，以避免發(fā)生技術(shù)上的壟斷、權(quán)利的濫用以及對社會進(jìn)步的阻礙。我們不能以“存在的就是合理的”回避對專利標(biāo)準(zhǔn)化現(xiàn)象的深入思考。在這一背景下，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利的深度融合會否帶來更大的沖突與張力？如何通過專利法、競爭法等手段對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)做出進(jìn)一步限制，以實(shí)現(xiàn)平衡和促進(jìn)創(chuàng)新、維護(hù)競爭的目標(biāo)？從專利權(quán)的本質(zhì)及與標(biāo)準(zhǔn)融合的具體過程入手，在理論上揭示標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利屬性和對競爭帶來的影響，探究權(quán)利限制的正當(dāng)性和具體規(guī)制路徑，對于建立科學(xué)、合理、有效的產(chǎn)業(yè)治理體系無疑具有重要的意義。

一、公共領(lǐng)域的私權(quán)擴(kuò)張：專利標(biāo)準(zhǔn)化帶來法律屬性的沖突

知識產(chǎn)權(quán)作為一種絕對權(quán)，其排斥他人干涉特定行為的空間要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于相對權(quán)對他人的約束。因而，作為絕對權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)具有易于發(fā)生權(quán)利沖突的權(quán)利屬性[2]。專利天然具有私權(quán)屬性，私有財(cái)產(chǎn)制度核心的原則就是，“它將各項(xiàng)財(cái)物的控制權(quán)讓與個(gè)人，它在所有權(quán)人與財(cái)物之間形成了一對一的映射關(guān)系(one-to-one mapping)”[3]19。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)化，是自羅馬法以來財(cái)產(chǎn)權(quán)非物質(zhì)化革命的重要成果，其經(jīng)歷了由封建特權(quán)向民事財(cái)產(chǎn)權(quán)演化的歷史過程，并得到了世界上絕大多數(shù)國家的普遍立法確認(rèn)。作為一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，專利權(quán)的產(chǎn)生和行使主要受民事法律規(guī)范的調(diào)整，專利權(quán)人享有根據(jù)自己的意志獨(dú)占性地支配專利并排除他人干涉的永久性權(quán)利。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有公共屬性。無論是由政府相關(guān)部門制定的標(biāo)準(zhǔn)還是由產(chǎn)業(yè)聯(lián)合體經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成共識而制定的標(biāo)準(zhǔn)，無論是各國標(biāo)準(zhǔn)化組織或國際標(biāo)準(zhǔn)化組織，一般均明確提出標(biāo)準(zhǔn)制定的目標(biāo)在于提升生產(chǎn)效率、促進(jìn)消費(fèi)者福利、保護(hù)環(huán)境或保障人的生命健康等，從而使社會更加有效地利用有限的資源，并使所有的正在從事各種活動、開展各類交易的人們均能享受到改進(jìn)后的技術(shù)條件，這充分體現(xiàn)著社會公共利益。亞當(dāng)·斯密也曾指出，“消費(fèi)是一切生產(chǎn)的唯一目的，生產(chǎn)者的利益，只有在促進(jìn)消費(fèi)者的利益時(shí)，才應(yīng)加以注意?！盵4]技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)正是立足消費(fèi)者需求出發(fā)所帶來的一種變革。

標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合，使私權(quán)屬性的專利納入公共屬性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，導(dǎo)致公私邊界混淆，于是沖突便不可避免[5]。這也是公共領(lǐng)域私權(quán)擴(kuò)張的一種必然結(jié)果。公法與私法的邏輯差異是造成沖突的一個(gè)非常重要的原因：私法體現(xiàn)的是權(quán)利優(yōu)先，以確認(rèn)和保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益作為第一要義，而標(biāo)準(zhǔn)的公共屬性則要求必須以保護(hù)公共利益作為標(biāo)準(zhǔn)化法的第一要義。因此，可以說專利標(biāo)準(zhǔn)化是一把雙刃劍，在促進(jìn)先進(jìn)技術(shù)產(chǎn)業(yè)化，增強(qiáng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展競爭力的同時(shí)，又往往帶來緊張的法律沖突，協(xié)調(diào)不當(dāng)則會抑制創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利亟待有效限制

(一)回歸專利權(quán)的本質(zhì)與權(quán)利限制

作為一種與生俱來的合法壟斷權(quán)，專利權(quán)的行使必然會對社會帶來一定的負(fù)面影響，例如妨礙知識信息的自由流通、增加交易成本等。但是，無論從法律的角度或是經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，專利制度帶來的正面價(jià)值要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其造成的負(fù)面影響。因此，立法者基于對國家和社會長遠(yuǎn)的利益考慮，將此壟斷性作為社會公眾必須付出的代價(jià)：社會為使專利權(quán)人充分公開其發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，必須要為一定時(shí)期的壟斷性做出容忍和讓步。

但是，專利權(quán)的壟斷性必須要有明確的權(quán)利界限，否則私權(quán)極易擴(kuò)張，必將導(dǎo)致個(gè)人利益與公共利益的失衡。從外觀上看，這種權(quán)利限制首先表現(xiàn)為專利權(quán)的保護(hù)范圍，即必須嚴(yán)格以專利行政部門審查通過的權(quán)利要求書為界定邊界，在實(shí)踐中不得擴(kuò)大解釋，且權(quán)利要求必須與說明書所描述的內(nèi)容相稱。另一個(gè)明顯的外在限制就是專利權(quán)的保護(hù)期限，各國專利法對此均有明確規(guī)定，超過保護(hù)期限的專利便進(jìn)入公共領(lǐng)域，人們就可以無償使用。外在的權(quán)利界限是專利制度形成數(shù)百年來所不斷固化下來的機(jī)制，是邊界清晰的，但是專利權(quán)還應(yīng)當(dāng)有內(nèi)在的或更深層次的權(quán)利界限，欲揭示這一權(quán)利邊界及其正當(dāng)性必須要回到專利制度的目標(biāo)或?qū)＠ǖ牧⒎康纳线M(jìn)行審視。

對于一項(xiàng)普通的專利權(quán)，權(quán)利人憑著禁令規(guī)則，可以提出任何的要價(jià)要求，當(dāng)然原則上也可以拒絕同任何的相對方進(jìn)行交易，這些都是基于專利權(quán)的私權(quán)屬性所得出的正當(dāng)結(jié)論。因?yàn)閷＠麢?quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，其重要的權(quán)能之一，就是排除他人干預(yù)的權(quán)利。專利的授權(quán)，可以認(rèn)為是國家對技術(shù)創(chuàng)新所帶來的效益的一種合理分配。因?yàn)榧夹g(shù)創(chuàng)新存在溢出效應(yīng)，創(chuàng)造者并不能享有創(chuàng)新的全部收益。當(dāng)然，國家也沒有將創(chuàng)新的全部效益都分配給創(chuàng)造者，而是在授權(quán)階段便進(jìn)行了一定的權(quán)利限制，排除掉諸多非專利性客體之后，只有符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用型標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新成果才有望被授予專利權(quán)?！懊恳粋€(gè)創(chuàng)造者所獲得的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與其貢獻(xiàn)的價(jià)值相當(dāng)并且互成比例?！盵4]260-261國家對專利權(quán)的干預(yù)并不只停留在授權(quán)階段，還延及權(quán)利得到批準(zhǔn)以后行使的全過程?！耙粋€(gè)公平的社會既為創(chuàng)造者給予排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但同時(shí)也以某種方式，對這些權(quán)利加以限制和構(gòu)造，使之符合總體性分配正義的考慮?！雹?/p>

(二)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場效力：“小權(quán)利”與“大杠桿”

“知識產(chǎn)權(quán)法中最令人困擾的難題就產(chǎn)生于如下情形，即某一項(xiàng)權(quán)利的授予雖系合法，但當(dāng)它處于被利用的環(huán)境時(shí)，卻被賦予遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于在授予時(shí)所設(shè)想的力量?！盵4]260-261以上恰恰精準(zhǔn)地為我們刻畫了專利與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)融合所帶來的知識產(chǎn)權(quán)法律和政策上的問題。

一項(xiàng)專利權(quán)的大小或者范圍，應(yīng)當(dāng)與其所保護(hù)的技術(shù)成果的價(jià)值或重要性成比例②，我們不應(yīng)當(dāng)允許一項(xiàng)“小”的權(quán)利被用于作為撬動一個(gè)領(lǐng)域大市場的杠桿③。法律規(guī)制的目的，應(yīng)當(dāng)是確保權(quán)利人所得到的經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)，與其所代表的初始貢獻(xiàn)相比并沒有被過于放大而形成過度回報(bào)，否則公共利益必然受損。這不僅僅是技術(shù)創(chuàng)新所增加的效益之分配失衡問題，還可能侵犯公共利益原有的組成，造成對這一平衡的破壞。

隨著專利被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，可以清晰地看到，基于專利制度原有的利益平衡機(jī)制被打破了：專利在未納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之前處于自由市場，任何潛在的被許可方都有選擇的自由，市場會指引形成合理的、各方能夠接受的交易價(jià)格；但是一旦被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，市場主體便不再能夠自由選擇。而一項(xiàng)專利權(quán)，不管其限定的權(quán)利要求有多小或者多么不重要，一旦成為實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)目標(biāo)所必須的技術(shù)路徑，便擁有了卡住產(chǎn)業(yè)喉嚨的特殊地位，獲得了過大的經(jīng)濟(jì)力量。憑借著專利權(quán)的控制范圍，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人此時(shí)便獲得了過大的市場權(quán)力，進(jìn)而可能給社會帶來過于沉重的負(fù)擔(dān)。

對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利而言，當(dāng)其被授予專利權(quán)時(shí)，技術(shù)本身的價(jià)值可能并不突顯，但卻可能在后續(xù)的實(shí)踐中產(chǎn)生巨大的收益。當(dāng)納入標(biāo)準(zhǔn)之后，專利實(shí)際上已經(jīng)變成了一個(gè)基礎(chǔ)設(shè)施，盡管可能僅僅是復(fù)雜產(chǎn)品中某個(gè)單一部件的一個(gè)非常窄小的專利。但是，當(dāng)該復(fù)雜產(chǎn)品或者其某項(xiàng)功能模塊被標(biāo)準(zhǔn)化行為所限定之后，該專利則具有了過度的杠桿效應(yīng)，給專利權(quán)人帶來了極大的議價(jià)優(yōu)勢，特別是此時(shí)專利權(quán)人的禁令將會產(chǎn)生使標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者被排除出市場的作用。在巨大的沉沒成本(sunk cost)和放棄市場的雙重壓力下，任何潛在的被許可人都會感到“人為刀俎，我為魚肉”般的不平等。離開了自由平等以及由此所產(chǎn)生的自由競爭、機(jī)會均等作為私法自治的前提要件，私法自治這一重要的市場經(jīng)濟(jì)機(jī)能便失去了運(yùn)行的空間。此時(shí)市場便隨之失靈，已無法為相關(guān)交易提供一個(gè)恰當(dāng)?shù)膬r(jià)格，并且是無法自愈的，甚至挖掘?qū)＠贫缺旧硪埠茈y解決這一“比例上的失衡”。

(三)加強(qiáng)權(quán)利限制存在充分正當(dāng)性

人們之所以容忍將專利納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并不是為了賦予專利權(quán)人這樣過度的強(qiáng)勢地位，而僅僅是一種技術(shù)上客觀的無奈。為了更加清晰地對相關(guān)利益的歸屬做出判斷，我們有必要進(jìn)一步探究專利權(quán)人這種優(yōu)勢地位是如何獲得的，以及與專利權(quán)自身和專利權(quán)人的努力是否相關(guān)。

一項(xiàng)專利技術(shù)在獲得授權(quán)以后，其在市場上能否大獲成功，往往取決于多種因素。這些因素，當(dāng)然可能與專利權(quán)人的積極運(yùn)營推廣密切相關(guān)，在這種情形下賦予專利權(quán)人相應(yīng)的收益自然無可厚非。但是，更多的情形是，專利技術(shù)之商業(yè)上的成功，可能離不開所依附其上的復(fù)雜產(chǎn)品的商業(yè)成功，而此時(shí)專利可能發(fā)揮的作用僅僅以萬分之一計(jì)。例如，據(jù)美國專利商標(biāo)局估計(jì)，一部智能手機(jī)上至少覆蓋有2.5萬個(gè)有效的美國專利，足見技術(shù)碎片化現(xiàn)象之嚴(yán)重。當(dāng)一個(gè)市場由復(fù)雜的產(chǎn)品體系所構(gòu)成時(shí)，由于傳統(tǒng)的專利法重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)為單個(gè)產(chǎn)品的發(fā)明創(chuàng)造提供激勵(lì)，僅由其作為激勵(lì)創(chuàng)新的唯一制度或許就不再足夠。此時(shí)，我們必須提防專利權(quán)人以過度的權(quán)利主張?zhí)涂债a(chǎn)業(yè)利益。在標(biāo)準(zhǔn)化的過程中，專利搭上標(biāo)準(zhǔn)的便車之后所獲得的商業(yè)上的成功，如何進(jìn)行準(zhǔn)確地界定和利益分配呢？

由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)④，當(dāng)越來越多的人選擇標(biāo)準(zhǔn)所確立的技術(shù)方案時(shí)，使得特定的技術(shù)方案價(jià)值便越來越突出，附著其上的專利也因此水漲船高，越來越值錢。而未被標(biāo)準(zhǔn)選中的替代性技術(shù)方案，則可能由于陷入孤島效應(yīng)逐漸被市場所摒棄。在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，不得不承認(rèn)的是，很多時(shí)候，最終得以勝出的專利技術(shù)，并不是技術(shù)本身比其他替代性技術(shù)有多優(yōu)秀，也不在于專利權(quán)人的勤勉或先知先覺，而僅僅是足夠幸運(yùn)而已。但對其他技術(shù)方案的競爭者而言，則意味著游戲結(jié)束，贏者通吃的局面已經(jīng)形成。因此可以認(rèn)為，主要是他人的選擇促進(jìn)了專利價(jià)值的提升，大量標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的共同努力才創(chuàng)造了出市場上最終的贏家，而這本質(zhì)上與專利權(quán)人并不相關(guān)。盡管標(biāo)準(zhǔn)化組織一直聲稱技術(shù)性因素是他們支持將專利納入標(biāo)準(zhǔn)的唯一考量因素，并且在后續(xù)專利許可中不允許專利權(quán)人獲得其所作出的技術(shù)貢獻(xiàn)以外的標(biāo)準(zhǔn)化本身的市場收益，但是這一聲明是蒼白無力的，不僅僅由于這種判斷缺乏可操作性。不可否認(rèn)的是，一項(xiàng)專利在被納入標(biāo)準(zhǔn)前后，市場對其價(jià)值判斷已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。而這種潛在的供專利權(quán)人享有的收益本身，無疑就是標(biāo)準(zhǔn)化行為所帶來的。對于廣大標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者而言，他們的參與和對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的選擇使用本身，并不能使他們可以主張額外的權(quán)利。在這里，由不屬于專利所有權(quán)所控制的外部力量，也就是標(biāo)準(zhǔn)化行為，由標(biāo)準(zhǔn)使用者和大量的行業(yè)用戶為專利的市場價(jià)值做出了明顯的貢獻(xiàn)。這種由技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化所帶來的增值的利益，理所當(dāng)然應(yīng)歸入公共利益的范疇，因?yàn)檫@正是標(biāo)準(zhǔn)化活動的價(jià)值所在。由大量分散的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者所作出的這種努力，或許就可以形成某種依據(jù)，有必要對他們所創(chuàng)造的市場贏家——標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的所有權(quán)予以一定的額外限制。

因此，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利不合理的杠桿效應(yīng)，法律必須要進(jìn)行適當(dāng)?shù)馗深A(yù)，以重新設(shè)定市場，矯正專利權(quán)人和向?qū)Ψ骄唧w談判和交易的出發(fā)點(diǎn)。如繼續(xù)依照原有的專利法邏輯付諸適用，不能對這一新背景下各方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新配置，專利法將由正義轉(zhuǎn)向不正義，由分配公平轉(zhuǎn)向分配不公平。專利制度的設(shè)計(jì)之初并沒有預(yù)想到此。因此，在這里，標(biāo)準(zhǔn)必要專利與專利法的立法目的就發(fā)生了錯(cuò)位。所以，為了矯正出現(xiàn)的激烈的利益失衡，而對專利權(quán)予以適當(dāng)調(diào)整，為廣大的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者預(yù)留某種公共的空間，應(yīng)當(dāng)是合理且正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、以專利法和競爭法為視角構(gòu)建綜合規(guī)制路徑

(一)專利法規(guī)制手段存在局限性

首先，令人感到遺憾的是，標(biāo)準(zhǔn)化組織在對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)進(jìn)行限制和矯正方面并沒有展現(xiàn)出足夠的擔(dān)當(dāng)，在抑制知識產(chǎn)權(quán)這一問題上不敢越雷池一步。這一任務(wù)在實(shí)踐中便落到了立法者和法院身上。如何對標(biāo)準(zhǔn)化背景下的專利權(quán)進(jìn)行一定的抑制，以防止專利權(quán)人以禁令相威脅產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)母軛U優(yōu)勢，以及出現(xiàn)不受管制的、嚴(yán)重背離專利基本價(jià)值的市場價(jià)格，是擺在我們面前的一道難題。顯然，這種嶄新的商業(yè)環(huán)境下的權(quán)利義務(wù)的再分配是無法通過事前也就是專利授權(quán)之前予以修正的，因?yàn)楦鶕?jù)專利未來的用途走向而區(qū)別授權(quán)條件是極不具備可行性和正當(dāng)性的，并且對于大部分情形而言，這種平衡的打破系明確地發(fā)生在專利被授權(quán)之后。法律只能通過構(gòu)建適宜的機(jī)制，對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的利用過程進(jìn)行合理的規(guī)制。

首先容易想到的就是利用專利法內(nèi)部現(xiàn)有的限制手段。應(yīng)該說，專利法在立法之初就關(guān)注到了對權(quán)利的限制，如明確了權(quán)利的類型及其具體內(nèi)容，以盡量防止利益失衡及不合理壟斷現(xiàn)象的產(chǎn)生。在一定意義上，對私權(quán)進(jìn)行保護(hù)僅是專利法的直接目的，專利法以及整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系的最終目的，則是通過保障權(quán)利人的利益激勵(lì)機(jī)制，促進(jìn)創(chuàng)新和知識信息的傳播，進(jìn)而推動社會科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。例如，專利法對專利權(quán)的限制如不視為侵犯專利權(quán)的若干情形(專利權(quán)的用盡、科學(xué)研究目的使用、臨時(shí)過境等)和專利強(qiáng)制許可等，但這些更多地體現(xiàn)為一種民事限制舉措，對專利權(quán)的過度主張顯然存在著規(guī)制不足，不利于維護(hù)公平競爭和社會公共利益的底線。因此，在這方面，專利法存在明顯的局限性。這種局限性并不同于一般意義上的法律漏洞，無法通過對專利法的類推適用或者目的論的限縮予以解決。因?yàn)檫@一現(xiàn)象發(fā)生在專利法、標(biāo)準(zhǔn)化法、合同法、競爭法等諸多法律的交界面上，已不再是典型意義上的專利法框架下的問題。

(二)競爭法提供了更為有力的調(diào)節(jié)方式

創(chuàng)新與競爭是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵，而伴隨著科技革命加速演化，創(chuàng)新特別是技術(shù)創(chuàng)新已經(jīng)成為取得市場競爭優(yōu)勢的最根本的手段?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的三大基本法律原則即契約自由、競爭自由和產(chǎn)權(quán)保護(hù)[6]。從立法設(shè)定的目標(biāo)來看，競爭法特別是反壟斷法的核心價(jià)值是保護(hù)自由競爭⑤。在對待專利權(quán)過度主張與競爭法二者之間的關(guān)系上，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中有著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)制專利權(quán)濫用行為只能挖掘?qū)＠?，而不能適用反壟斷法。“競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法是作為兩個(gè)獨(dú)立的法律制度發(fā)展起來的，兩者各有自己的立法目的及實(shí)現(xiàn)這些目的的方法和途徑。”[7]“反壟斷法的制度設(shè)計(jì)僅針對特定類型的損害競爭行為，利用反壟斷法對專利權(quán)的濫用行為進(jìn)行審查會忽視專利法的重要內(nèi)容，不能表達(dá)專利制度的立法初衷?！盵8]適用反壟斷法可能會“侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由貿(mào)易，進(jìn)而可能抑制市場主體的個(gè)性、主動性和創(chuàng)造性”，并可能會導(dǎo)致“任意武斷、效率低下以及嚴(yán)厲高壓”[9]，因?yàn)椤案偁幮袨楹团懦飧偁幍男袨橥ǔ？雌饋矸浅Ｏ嗨啤盵10]?！皦艛嗬麧櫮軌蚣?lì)創(chuàng)新，法院應(yīng)當(dāng)?shù)托?、失敗的競爭者利用反壟斷法對成功的專利?quán)人造成妨礙。”⑥也有觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)制專利權(quán)濫用行為必須要回到反壟斷法的框架下進(jìn)行。例如，美國聯(lián)邦巡回上訴法院波斯納法官在一份判決中就曾指出，“我們的法律體系中并沒有其他可替代的‘壟斷性濫用’的概念，如果不用反壟斷法對專利權(quán)濫用進(jìn)行審查，就再也找不出懲罰這種行為的其他法律依據(jù)。試圖發(fā)展這樣一個(gè)類似的概念，又能確保專利權(quán)人在此過程中免受權(quán)利不確定性之苦，為時(shí)已晚?！雹?/p>

但是，僅憑專利法對專利權(quán)過度擴(kuò)張行為進(jìn)行內(nèi)部規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，不足以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)創(chuàng)新與維護(hù)競爭秩序二者之間的平衡。因?yàn)閷＠麢?quán)作為私權(quán)天然具有不斷膨脹的趨勢，對其被濫用的規(guī)制不但要深入挖掘引用合同法、民法相關(guān)規(guī)則，還必須要引入反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法。以反壟斷法作為專利權(quán)濫用的外部規(guī)制方案，體現(xiàn)了行政力量對違法行為的一種懲罰手段，特別是關(guān)于罰款等行政法律責(zé)任的明確，執(zhí)法機(jī)構(gòu)有著較大的自由裁量空間，可以有效利用這一裁量權(quán)來進(jìn)行法律協(xié)調(diào)，從而更有遏制力度?！爸R產(chǎn)權(quán)法通過給予發(fā)明創(chuàng)造排他性的權(quán)利來鼓勵(lì)創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)動態(tài)效率；反壟斷法通過消除壟斷所造成的不必要的消費(fèi)者剩余(consumer surplus)損失來實(shí)現(xiàn)靜態(tài)的效率?！盵11]在實(shí)踐方面，利用反壟斷法對專利權(quán)人濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)制已非常普遍。國際范圍內(nèi)已有大量具有影響力的行政或司法裁決案例：例如，2015年我國發(fā)改委對美國高通公司濫用市場支配地位一案進(jìn)行反壟斷審查，做出了罰款60.88億元的決定，并責(zé)令其就不當(dāng)專利許可等行為進(jìn)行即時(shí)整改；2019年5月美國加州地方法院對聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴高通公司壟斷案作出一審判決，認(rèn)定高通在專利許可領(lǐng)域行為構(gòu)成壟斷，并支持了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的禁令請求……近年來，因權(quán)利人以知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢濫用市場支配地位而引發(fā)的世界各國反壟斷執(zhí)法審查和司法裁決愈發(fā)頻繁，有關(guān)規(guī)則亦日益成熟。

從世界范圍內(nèi)立法來看，反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)整方法，包括了絕對豁免、相對豁免、與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)完全平等、與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)相對平等四種[12]。我國《反壟斷法》第五十五條規(guī)定，經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。這體現(xiàn)了反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的豁免原則的立法選擇適用⑧。針對濫用知識產(chǎn)權(quán)破壞市場競爭的行為，很多國家不僅適用反壟斷法予以規(guī)制，甚至在具體的司法實(shí)踐和行政執(zhí)法中形成了一些可操作性較強(qiáng)的專門性制度規(guī)范。例如，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995年聯(lián)合頒布、2017年最新修訂的《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》，歐盟委員會2004年發(fā)布、2014年修訂的《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用歐盟運(yùn)行條約第101條的指南(2014/C 89/03)》，日本公正交易委員會2007年頒布的《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》以及我國國務(wù)院反壟斷委員會2017年發(fā)布的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南(征求意見稿)》等。

(三)從法益平衡入手構(gòu)建綜合規(guī)制路徑

令人遺憾的是，標(biāo)準(zhǔn)與專利融合與沖突發(fā)生近二十年來，無論立法者還是法院，至今并沒有清晰地界定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利構(gòu)成邊界。“權(quán)利也好，原則也罷，假使其界限不能一次確定，而毋寧多少是‘開放的’、具‘流動性的’，其彼此就特別容易發(fā)生沖突，因其效力范圍無法自始確定。而一旦沖突發(fā)生，為重建法律和平狀態(tài)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利(或有關(guān)利益)讓步，或者兩者在某種程度上必須各自讓步?！盵13]正是由于缺乏與專利標(biāo)準(zhǔn)化相關(guān)的各種法益及法律價(jià)值構(gòu)成的確定的階層秩序，法院無法就每一個(gè)案件按部就班地得出裁判結(jié)論，而不得不按照各項(xiàng)法益的“重要性”及“多少”進(jìn)行反復(fù)“稱量”評價(jià)。我們唯有從個(gè)案中突破部門法的框架，綜合進(jìn)行謹(jǐn)慎地法益衡量。這一過程是異常艱辛的，因?yàn)榉ü俨坏貌簧钊雽＠S可交易所處的復(fù)雜的國際化背景、產(chǎn)業(yè)環(huán)境、技術(shù)細(xì)節(jié)、保密協(xié)議、商業(yè)慣例等過程之中。

于是在實(shí)踐中衡平法的優(yōu)勢得以顯現(xiàn)。英美等國家在判例中積累起來的經(jīng)驗(yàn)為類型化處理這種沖突提供了重要的指引，對潛在的交易各方都具有重要的參考性。例如，在美國eBay案中，最高法院就認(rèn)為，為了矯正專利權(quán)的市場控制力量過大這一不適當(dāng)?shù)母軛U，必須要改動已經(jīng)授予的專利權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，對禁令規(guī)則予以限制⑨。由最高法院肯尼迪大法官撰寫的一份強(qiáng)有力的協(xié)同意見書指出，法院應(yīng)當(dāng)放棄自動禁令規(guī)則，應(yīng)當(dāng)依據(jù)衡平法決定是否授予禁令。而大陸法系的國家如我國、日本、德國等的法院則選擇綜合運(yùn)用民商法的基本理論，例如誠實(shí)信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等原則以及競爭法的有關(guān)原則對此予以衡量和規(guī)制。

這種法益平衡的努力是值得稱贊的，其目的也非常清晰：通過對法益進(jìn)行衡量，從而實(shí)現(xiàn)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)能的適當(dāng)限制與矯正，以創(chuàng)設(shè)出標(biāo)準(zhǔn)化背景下公平且富有效率的專利許可交易機(jī)制，實(shí)現(xiàn)在這些技術(shù)成果仍受專利權(quán)保護(hù)的前提下，通過正常的商業(yè)渠道進(jìn)行順暢地流通，使得專利權(quán)人得以繼續(xù)享有權(quán)利，同時(shí)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者也能夠心無芥蒂地利用他們所需要的技術(shù)成果。這對雙方都是有好處的，既不會侵犯創(chuàng)造者所享有的專利所有權(quán)，亦會充分平衡和關(guān)照到技術(shù)需求方的合理關(guān)切。但是，這種平衡和矯正并不是要求法院親自為交易對象估值以取代扭曲或難以形成的市場價(jià)格，例如一項(xiàng)交易中標(biāo)準(zhǔn)必要專利的具體許可費(fèi)率。但實(shí)踐中也已經(jīng)有法院在具體這樣做了⑩。關(guān)于為標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可行為進(jìn)行司法定價(jià)，實(shí)踐中和學(xué)術(shù)界都有著廣泛的爭議。主要在于，在缺乏法律明確授權(quán)的情況下，法官能否以自身的判斷取代市場。盡管這一出于好意的干預(yù)(well-intentioned intervention)旨在矯正市場的失靈，可能實(shí)屬無奈之舉，但批評亦必定隨之而來，因?yàn)楣秸x是無法以數(shù)字精確衡量的，司法的過多干預(yù)，又可能生出新的問題。

注 釋：

①有學(xué)者認(rèn)為，“如果資源是在某個(gè)社會存在之初公平取得的，并且之后通過一系列的自愿交易而轉(zhuǎn)讓與積累起來的，那么，社會及其政治機(jī)構(gòu)無權(quán)干涉隨后的資源分配?！瓏覜]有權(quán)利對公平取得的資產(chǎn)進(jìn)行再分配?！薄皞€(gè)人的權(quán)利主張是唯一具有合法性的，而一切的再分配都是盜竊?！蹦芩荚跁旭g斥了這一觀點(diǎn)。(參見[美]羅伯特·P.莫杰思著，金海軍、史兆歡、寇海峽譯：《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》，商務(wù)印書館2019年版，第262-270頁、第514頁。)

②關(guān)于比例原則，德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨教授指出，比例原則是一種實(shí)質(zhì)的法的原則，其直接源自正義，有“正當(dāng)限度”“適度”的思想，也經(jīng)常修正平等原則。莫杰思教授在《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》一書中也進(jìn)行了詳細(xì)地探尋，非常具有啟發(fā)意義。莫杰思教授舉了這樣一個(gè)例子：假設(shè)甲在T0時(shí)間獲得了一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)，在獲得之時(shí)，該權(quán)利所涵蓋的資產(chǎn)具有某種基本價(jià)值，但是沒有特殊的價(jià)值。后來，在T1時(shí)間，該資產(chǎn)變的非常值錢，原因可能是產(chǎn)權(quán)變的更加清晰了；市場力量發(fā)生了某些變化；除了甲之外還有其他人在努力；或者發(fā)生了其他事件，但該事件并不歸因于甲的個(gè)人努力、技能或者遠(yuǎn)見卓識?，F(xiàn)在這個(gè)回報(bào)——人們企圖稱之為一筆意外橫財(cái)(windfall)，就擺在知識產(chǎn)權(quán)所有人面前，那么，甲能收獲它嗎？通常，知識產(chǎn)權(quán)法通過一系列巧妙設(shè)定的規(guī)則，會給出一個(gè)否定的答案。盡管在判例法的層面，法院不會將這些各自獨(dú)立的規(guī)則同一個(gè)中央驅(qū)動型的原則相聯(lián)系，但是，在那里確實(shí)存在一個(gè)統(tǒng)一的原則在發(fā)揮作用，即比例原則。(參見羅伯特·P.莫杰思著，金海軍、史兆歡、寇海峽譯：《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》，商務(wù)印書館2019年版，第320-321頁；[德]卡爾·拉倫茨著、陳愛娥譯，《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第286頁。)

③所謂杠桿理論，是指權(quán)利人試圖將其在初級市場(Primary Market)上通過知識產(chǎn)權(quán)取得的市場勢力作為杠桿，從而實(shí)現(xiàn)在二級市場(Secondary Market)上排斥競爭對手的目的。(參見[英]史蒂文·D.安德曼編，梁思思、何侃譯：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭策略》，電子工業(yè)出版社2012年版，第2頁。)

④指對某個(gè)產(chǎn)品系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的需求會隨著該網(wǎng)絡(luò)內(nèi)用戶的增加而增加，由于轉(zhuǎn)移成本的存在，意味著購買某類產(chǎn)品的消費(fèi)者越多，該產(chǎn)品對于全體新老消費(fèi)者來說就越有價(jià)值。(參見[英]史蒂文·D.安德曼編，梁思思、何侃譯：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭策略》，電子工業(yè)出版社2012年版，第10頁。)

⑤反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家有著極其重要的法律地位，例如美國稱之為“自由企業(yè)的大憲章”。美國最高法院認(rèn)為，反壟斷法是一部全面的經(jīng)濟(jì)自由憲章，目的是維護(hù)作為貿(mào)易規(guī)則的自由和不受干預(yù)的市場競爭；德國稱之為“經(jīng)濟(jì)憲法”，日本稱之為“經(jīng)濟(jì)法的核心”。

⑥參見Novell，Inc.v.Microsoft Corp.，731 F.3d 1064，1071(10th Cir.2013).

⑦事實(shí)上，美國法院對待利用反壟斷法限制專利權(quán)這一問題上，也經(jīng)歷了搖擺和變遷。美國聯(lián)邦最高法院曾指出，在20世紀(jì)初期，法院對待專利權(quán)是畢恭畢敬的，由于法院將“專利權(quán)的客體就是壟斷權(quán)”作為基本假設(shè)，專利權(quán)被賦予了行使專利法所規(guī)定權(quán)利方面的絕對自由，反壟斷法與之的關(guān)系并不密切。從20世紀(jì)30年代起，法院對專利權(quán)漸漸開始“懷有反壟斷敵意”，到70年代可以說達(dá)到了頂峰。1970年美國司法部發(fā)布了著名的專利許可“九不準(zhǔn)”，甚至一度將專利視為影響市場競爭的麻煩和障礙，從而選擇對專利權(quán)作限縮解釋并支持反壟斷法的適用。但70年代后期，受新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響和刺激創(chuàng)新的需要，美國法院又逐漸轉(zhuǎn)向強(qiáng)化專利權(quán)的保護(hù)，使“專利權(quán)封閉的花園免于反壟斷法的過度擴(kuò)張”。(參見USM Corp.v.SPS Technologies，Inc.，694F.2d 505(7th Cir.1982)；美國貿(mào)易委員會，To Promote Innovation：The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy18，http：//www.ftc.gov/os/2003/10/innov ionrpt.pdf.)

⑧也有學(xué)者對第55條表示質(zhì)疑，建議應(yīng)當(dāng)在《反壟斷法》修訂中刪除該條款，原因是，權(quán)利人依照知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，并不能確保得到反壟斷法上的豁免，盡管這些行為并不違反知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)。例如，在華為訴IDC案中，IDC要求華為支付高額的許可費(fèi)行為，以及在未得到許可費(fèi)支付的情況下尋求美國法院的禁令支持，并不違反專利法，但卻被法院認(rèn)定構(gòu)成了反壟斷法上的濫用市場支配地位行為。

⑨該案先經(jīng)過聯(lián)邦巡回法院的審理，后被最高法院推翻。聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為，一旦某項(xiàng)專利權(quán)被合法地授予，法院就無權(quán)對市場運(yùn)行的過程進(jìn)行干預(yù)。如果禁令規(guī)則賦予了專利權(quán)人在交易談判中額外的杠桿，那也是該項(xiàng)排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一個(gè)自然的結(jié)果。但該判決已被美國最高法院明確推翻，最高法院認(rèn)為，“一項(xiàng)禁令以及因違反禁令而帶來的潛在的制裁，可以被用于一種討價(jià)還價(jià)的工具，向那些為了實(shí)施專利而尋求許可的公司收取過高的專利費(fèi)。……當(dāng)專利僅僅是潛在被許可人所尋求生產(chǎn)的產(chǎn)品中的一個(gè)小部件，并且專利權(quán)人以禁令作為威脅只是被用于談判時(shí)的不當(dāng)杠桿時(shí)，給予法律上的一定的賠償便可能足以彌補(bǔ)侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損失，而頒發(fā)禁令反倒不符合公共利益。”(參見MercExchange，L.L.C.v.eBay，Inc.，401F.3d1323，1339(Fed.Cir.2005)；eBay，Inc.v.MercExchange，L.L.C.，126 S.Ct.1837(2006).)

⑩例如，在深圳中級人民法院和廣東省高級人民法院審理的華為公司訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)糾紛一案中，原告請求法院確定被告IDC公司的中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利對原告的FRAND許可費(fèi)率或費(fèi)率范圍，2013年廣東高院二審判決這一費(fèi)率不得超過0.019%。(參見(2013)粵高法民三終字第305號判決書、(2011)深中法知民初字第857號判決書。)