３Ｄ打印外資監(jiān)管挑戰(zhàn)及規(guī)制路徑

鄭玲麗

摘 要：“3D 打印設(shè)備關(guān)鍵零部件研發(fā)與制造”被2017年和2019年《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》增列為“鼓勵(lì)類”外商投資產(chǎn)業(yè)，但外商投資3D打印對中國現(xiàn)行《外資法》構(gòu)成前所未有的監(jiān)管挑戰(zhàn)。協(xié)議控制（VIE）模式是否符合新《外資法》的外資定義，如何協(xié)調(diào)數(shù)據(jù)跨境自由流動(dòng)與維護(hù)國家安全和公共利益的矛盾等，由此帶來諸多外資監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)。中國亟須對21世紀(jì)引進(jìn)外資產(chǎn)生的新的法律問題進(jìn)行規(guī)范，及時(shí)回應(yīng)全球價(jià)值鏈對國內(nèi)法律法規(guī)及規(guī)章制度的需求。鑒于近期美國加強(qiáng)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施及關(guān)鍵技術(shù)外資審查監(jiān)督，歐盟更新外資監(jiān)管框架，我國應(yīng)從外資和東道國雙重角度出發(fā)，基于公共利益原則，加強(qiáng)3D打印產(chǎn)業(yè)外資并購、國家安全、數(shù)據(jù)流動(dòng)和經(jīng)營者集中等方面的規(guī)制。

關(guān)鍵詞： ?3D打印;外資并購;國家安全;外資監(jiān)管

中圖分類號： ? D996 ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? 文章編號：1009-055X（2020）01-0082-12

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2020.01.008

在投資自由化和投資便利化主流的推動(dòng)下，2019年《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外資法》）正式通過。而“3D 打印設(shè)備關(guān)鍵零部件研發(fā)與制造”連續(xù)被《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》2017年版和2019年版增列為“鼓勵(lì)類”外商投資產(chǎn)業(yè)。2020年中國新一輪《外資法》的亮點(diǎn)是鼓勵(lì)外商投資高科技制造業(yè)①，具體包括虛擬現(xiàn)實(shí)（VR）、增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)（AR）設(shè)備研發(fā)與制造以及3D打?。?D printing）設(shè)備關(guān)鍵零部件研發(fā)與制造等。但3D打印、VR等高科技創(chuàng)新可能極大地打破市場現(xiàn)有格局，超越現(xiàn)有的《外資法》原則、規(guī)則和法律框架體系。外資好比“雙刃劍”，為了確定3D打印產(chǎn)業(yè)國際直接投資（FDI）②在中國現(xiàn)有外資法律制度框架下是否得到適當(dāng)?shù)暮妥銐虻耐赓Y監(jiān)管，理應(yīng)從外資和東道國雙重角度出發(fā)，全盤考慮外資定義、數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)與隱私保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)安全等方面的關(guān)鍵問題。

目前，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界針對3D打印衍生的科技與法律的問題進(jìn)行了初步探討與爭鳴，其中關(guān)于3D打印的法學(xué)著作鳳毛麟角，且法學(xué)期刊論文主要集中在知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、國家安全與個(gè)人隱私保護(hù)等領(lǐng)域，而對中國3D打印外商投資法律規(guī)制的前沿課題的研究尚屬空白。外國投資者在高科技制造業(yè)面臨復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和法律方面的不確定性，由此衍生外資監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn) [1]，需要在充分吸收國內(nèi)外學(xué)術(shù)成果的基礎(chǔ)上，展望未來中國外商投資監(jiān)管的發(fā)展趨勢，深入研究當(dāng)前3D打印外資保護(hù)與國家安全問題，為外資監(jiān)管決策提供理論支持和對策參考。

一、外商投資3D打印實(shí)踐及中國現(xiàn)行外資法概覽

（一）3D打印外資并購方興未艾

在過去幾年當(dāng)中，中國是全球3D打印市場增長最快的國家之一。3D打印并購浪潮始于2012年，標(biāo)志性事件是Objet和Stratasys的合并。全球3D打印行業(yè)大部分并購交易是由兩家最大的3D打印企業(yè)Stratasys與3D Systems發(fā)起，3D Systems參與了30宗并購交易，Stratasys則收購了6家企業(yè)。2014年4月30日，亞太科技與美國DM3D公司合資成立的德莫特3D打印外商投資企業(yè)資質(zhì)獲準(zhǔn)在江蘇無錫成立。但2014年8月12日亞太科技公告終止合作協(xié)議并注銷合資企業(yè)，將前次計(jì)劃改為擬設(shè)立江蘇亞太霍夫曼金屬打印科技有限公司。2014年9月6日，亞太科技公司與美國SenSigma LLC就3D金屬打印技術(shù)及服務(wù)等事項(xiàng)簽署了《合作協(xié)議》[2]。 2015年，3D Systems收購了中國無錫Easyway公司65%的股份，而3D Systems有權(quán)在未來5年內(nèi)收購剩余股份，這是美國買家在中國低調(diào)收購的典型例證參見https：//frontera.net/news/asia/successofusmainchina/.（2016-09-20）[2019-03-02].。2017年，巴斯夫新業(yè)務(wù)公司（BASF New Business）全資控股總部位于荷蘭埃曼的Innofil3D公司，該筆并購交易無須獲得反壟斷監(jiān)管部門的批準(zhǔn)[3]。此外，廣東銀禧科技股份有限公司為擴(kuò)大其3D打印業(yè)務(wù)版圖，于2015年7月公開表示計(jì)劃收購位于以色列的一家3D打印種植牙高科技公司部分股權(quán)，但因雙方在股權(quán)比例、交易標(biāo)的作價(jià)及對未來業(yè)績保證等方面未無法達(dá)成一致，此項(xiàng)收購最終以失敗告終[4]。 2016年，惠普公司成立“惠普科技風(fēng)投”，專注于3D打印、VR、人工智能（AI）等領(lǐng)域的投資參見https：//news.pedaily.cn/201605/20160511397093.shtml.（2016-05-11）[2019-03-20].。據(jù)市場調(diào)研機(jī)構(gòu)Technavio預(yù)計(jì)，全球3D打印服務(wù)市場在2021年前將以每年44%的速度增長參見https：//news.pedaily.cn/201801/426063.shtml.（2018-01-13）[2019-04-02].。

盡管中國3D打印市場正在迅速增長，但在該技術(shù)上投資不足，因此無法為中國本土制造業(yè)帶來效益最大化。所以，對3D打印產(chǎn)業(yè)大量投資是推動(dòng)該技術(shù)的研發(fā)、生產(chǎn)和更廣泛應(yīng)用的先決條件。3D打印列入2017年及2019年《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》“鼓勵(lì)類目”，讓外資獲得“快速通行證”，實(shí)為明智之舉。但外國公司擁有并開發(fā)了全球最關(guān)鍵的3D打印技術(shù)，且所有在中國銷售的外國品牌3D打印設(shè)備均來自于進(jìn)口，因此，鼓勵(lì)外商投資3D打印產(chǎn)業(yè)，不應(yīng)由于2019年《外資法》的生效而擱淺，恰恰應(yīng)深層次鉆研中國現(xiàn)行《外資法》的不足與完善。

（二）中國現(xiàn)行外資法律概覽

目前，從橫向法律體系而言，2020年1月1日起，由統(tǒng)一的《外資法》取代依外商投資企業(yè)形式進(jìn)行規(guī)制的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》;針對外商投資特定行業(yè)的特殊規(guī)定，配套實(shí)施《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》等。從縱向法律體系而言，針對外商投資活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定散見于《中華人民共和國憲法》、全國性立法、地方性立法，其立法權(quán)限較為分散。

其中，與外資國家安全審查制度相關(guān)的規(guī)定有：《外資法》第35條、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》）和《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》商務(wù)部公告2011年第53號。。與外資新設(shè)投資相關(guān)的法律規(guī)定有：《外資法》第2條、《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》。與外資并購及反壟斷相關(guān)的法律規(guī)定有《外資法》第33條、《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第21條、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第51條、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》《商務(wù)部關(guān)于涉及外商投資企業(yè)股權(quán)出資的暫行規(guī)定》和《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》。

此外，2017年6月1日全國人大常委會(huì)發(fā)布的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）開始施行，成為中國互聯(lián)網(wǎng)安全環(huán)境建設(shè)的里程碑。作為中國網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，《網(wǎng)絡(luò)安全法》充分體現(xiàn)了信息化發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)安全并重的安全發(fā)展觀，突出的亮點(diǎn)是： 確立了網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)原則，明確了重要數(shù)據(jù)的本地化存儲制度，強(qiáng)化了對個(gè)人信息的保護(hù)，確定了網(wǎng)絡(luò)安全人才培養(yǎng)制度，提出了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的安全保護(hù)及其范圍 [5]。

《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2017年修訂）》將“3D 打印設(shè)備關(guān)鍵零部件研發(fā)與制造”增列為“鼓勵(lì)類”外商投資產(chǎn)業(yè)。中國放寬對外商投資的限制，從此前的相關(guān)列表中刪除30條限制性措施，允許外商在更大程度上進(jìn)入中國服務(wù)業(yè)、制造業(yè)和采礦業(yè)。中國還鼓勵(lì)外商投資VR、AR設(shè)備和3D打印設(shè)備關(guān)鍵零部件等研發(fā)與制造領(lǐng)域，支持外資廣泛參與“中國制造2025”戰(zhàn)略和創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略。此外，在制造業(yè)領(lǐng)域，汽車行業(yè)對外商投資的許可分階段開放以汽車制造業(yè)為例，2007年被列入“鼓勵(lì)類”，但2011年被移至“限制類”，而2017年再次列入“鼓勵(lì)類”，2019年全面放開，實(shí)行“準(zhǔn)入國民待遇+負(fù)面清單”。。

二、3D打印引發(fā)的外資監(jiān)管挑戰(zhàn)

（一）“外資”定義

1965年《華盛頓公約》并未對“投資”概念作出明確規(guī)定，“外資”定義在各國外資法乃至投資協(xié)定中的重要性不言而喻。誠然，何為“外資”屬于新瓶裝舊酒的問題，但無論在世界貿(mào)易組織層面還是在國際投資爭端解決中心層面，數(shù)據(jù)的定義及其法律屬性都難以準(zhǔn)確界定。因此，當(dāng)外商投資者將3D打印數(shù)字文件（CAD）等數(shù)字資產(chǎn)作為投資時(shí)，為了使外商投資者的數(shù)字資產(chǎn)（如網(wǎng)站和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)）受到東道國國內(nèi)法律和雙邊投資協(xié)定承諾的保護(hù)，必須首先確定這些資產(chǎn)屬于國內(nèi)法和條約法意義上的“投資”。

《外資法》第2條2019年《外資法》第二條：本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)，包括下列情形：（一）外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè);（二）外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益;（三）外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項(xiàng)目;（四）法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。以“定義+列舉”的立法體例，明確規(guī)定了“外商投資”是外國投資者直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)，包括新設(shè)、并購、投資新建項(xiàng)目和其他方式的投資4種情形，但對“間接投資”“投資新建項(xiàng)目”等沒有作出進(jìn)一步規(guī)定。

值得一提的是， “協(xié)議控制”（variable interest entities， 以下簡稱VIE）模式VIE是美國財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)（FASB）在其頒布的第46號修訂案中制定的一項(xiàng)術(shù)語，是指投資企業(yè)持有具有控制性的利益，但該利益并非來自多數(shù)表決權(quán)。根據(jù)美國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則No.46（FIN46）條款，凡滿足以下三個(gè)條件中任意一個(gè)的SPE（特殊目的實(shí)體）都被應(yīng)被視作VIE，將其損益狀況并入“第一受益人”的資產(chǎn)負(fù)債表中：（一）風(fēng)險(xiǎn)股本很少，這個(gè)實(shí)體（公司）主要由外部投資支持，實(shí)體本身的股東只有很少的投票權(quán);（二）實(shí)體（公司）的股東無法控制該公司;（三）股東享受的投票權(quán)和股東享受的利益分成不成比例。在2019年《外資法》體系下的法律性質(zhì)如何認(rèn)定？VIE模式中，境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人可在境外設(shè)立境外特殊目的公司，再通過境外公司在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè) [6]，外資深度介入中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，或威脅中國網(wǎng)絡(luò)安全，其避開中國法律和產(chǎn)業(yè)政策限制的利器就是VIE模式。

2015年《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》將VIE明確規(guī)定為外國投資的一種形式，而2019年通過的《外資法》并未對協(xié)議控制作出明確規(guī)定。但不能據(jù)此認(rèn)定《外商投資法》第2條排除了VIE模式投資，因?yàn)榈?條第4項(xiàng)還作了“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他形式的投資”的兜底規(guī)定。

關(guān)于VIE的法律性質(zhì)的不確定狀態(tài)，體現(xiàn)了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式面臨的根本法律制度挑戰(zhàn)，即如何完善現(xiàn)行法治體系，為民營企業(yè)和外國投資者在中國創(chuàng)建一個(gè)真正公平競爭的市場環(huán)境[7]。VIE形式上是會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，但實(shí)質(zhì)上卻發(fā)揮了監(jiān)管的功能，甚至是比傳統(tǒng)的禁令-審批式法律監(jiān)管手段更有效的工具。如何詮釋這些新的法律現(xiàn)象，也是擺在法學(xué)界面前的一個(gè)緊迫任務(wù) [8]。

（二）數(shù)據(jù)本地化與數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)

由于數(shù)據(jù)作為“國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源”的作用日益凸顯，加之各國立法對于國家安全考慮的分量日益加重，“數(shù)據(jù)本地化”成為國內(nèi)立法和國際規(guī)則制定的重要議題之一 [9]。

理論上，數(shù)據(jù)本地化要求可以促進(jìn)外商在境內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施投資，降低企業(yè)數(shù)據(jù)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。但是，數(shù)據(jù)本地化要求構(gòu)筑的貿(mào)易和投資壁壘會(huì)阻礙外資對境內(nèi)產(chǎn)業(yè)的投資和技術(shù)輸入，增加國內(nèi)相關(guān)企業(yè)使用數(shù)據(jù)的成本。據(jù)美中貿(mào)易全國委員會(huì)調(diào)查，中國政府的數(shù)據(jù)本地化存儲要求已然成為在華經(jīng)營的美國企業(yè)最為擔(dān)憂的事項(xiàng) [10]。

高精尖的3D打印技術(shù)推動(dòng)全球數(shù)字化生產(chǎn)及服務(wù)，不可避免地涉及外資對數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)輸出等數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)。雖然數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)有利于企業(yè)和消費(fèi)數(shù)據(jù)共享，但其帶來的安全問題也日益凸顯。數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)本質(zhì)上是國家間的問題，也產(chǎn)生了不同國家的法律有效域外執(zhí)行的問題。目前，少數(shù)幾個(gè)發(fā)達(dá)國家和不少發(fā)展中國家發(fā)達(dá)國家（經(jīng)濟(jì)體）包括歐盟、澳大利亞、韓國，發(fā)展中國家包括中國、印度、印度尼西亞、越南、尼日利亞和俄羅斯。對數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)施加限制，這種限制的正當(dāng)性理由包括隱私保護(hù)和維護(hù)國家安全等公共政策考量 [11]。這些可能會(huì)阻礙國際貿(mào)易和國際投資，增加個(gè)體企業(yè)的成本。尤其2013年“斯諾登事件”曝光后，對于國外監(jiān)控和國家安全的焦慮促使各國數(shù)據(jù)本地化立法數(shù)量大大增加，數(shù)字保護(hù)主義同樣在發(fā)揮作用[12]。數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)會(huì)產(chǎn)生數(shù)據(jù)流出國和數(shù)據(jù)流入國之間對于數(shù)據(jù)保護(hù)和數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管的沖突與協(xié)調(diào)問題。

（三） 國家安全與公共利益

3D打印被視為一種顛覆性技術(shù)，據(jù)稱可能通過削弱國家控制來增強(qiáng)最終用戶的能力，并通過削弱知識產(chǎn)權(quán)來消除稀缺性 [13]。3D打印不僅會(huì)挑戰(zhàn)中國作為“世界工廠”的比較優(yōu)勢，還可能降低許多行業(yè)潛在制造商的外資準(zhǔn)入壁壘，并可能對國家安全和公共利益產(chǎn)生重要影響。

首先是網(wǎng)絡(luò)安全問題。這是3D打印的一個(gè)關(guān)鍵問題，因?yàn)樵摷夹g(shù)在很大程度上依賴于數(shù)字文件，而數(shù)字文件顯示了許多潛在的網(wǎng)絡(luò)入侵和開發(fā)的載體。數(shù)字文件——通常是立體聲光刻（STL）和計(jì)算機(jī)輔助設(shè)計(jì)（CAD）文件，是3D打印的核心，通常不像其他一些數(shù)字文件那樣共享相同的保護(hù)，比如加密。這些文件不受限制，便于修改和共享，但也容易因破壞、工業(yè)間諜盜竊或惡意軟件破壞等而被修改。文件失竊可能會(huì)造成重大的研發(fā)損失。網(wǎng)絡(luò)物理系統(tǒng)的日益集成以及針對這些系統(tǒng)進(jìn)行情報(bào)收集或破壞的惡意軟件的擴(kuò)散，是3D打印的另一個(gè)潛在問題。3D打印傳輸?shù)臄?shù)據(jù)——CAD文件必須得到有效保護(hù)。中國網(wǎng)絡(luò)安全措施應(yīng)考慮到3D打印文件的固有價(jià)值，并在其創(chuàng)建的核心軟件程序之外，對專有文件本身采取多層保護(hù)。在3D打印技術(shù)成熟并與AI整合后，可能極大地增加網(wǎng)絡(luò)攻擊威脅和網(wǎng)絡(luò)破壞風(fēng)險(xiǎn)，從而造成設(shè)備故障乃至核心數(shù)據(jù)泄露等風(fēng)險(xiǎn)，威脅網(wǎng)絡(luò)安全。

其次是國家安全問題。3D打印機(jī)、3D掃描儀和相關(guān)建模技術(shù)的日益普及，加上相應(yīng)的性能改進(jìn)，未來可能對國家安全構(gòu)成挑戰(zhàn)。這里的國家安全不僅包括國家經(jīng)濟(jì)安全，而且包括國防安全。3D打印作為改變未來戰(zhàn)爭的技術(shù)之一，對國家安全的意義遠(yuǎn)不止打印槍支彈藥，還包括減少軍事設(shè)施成本等。美國《國防》雜志2015年11月刊發(fā)的《軍用3D打印項(xiàng)目面臨挑戰(zhàn)》[14]一文，詳細(xì)闡述了美國軍用3D打印技術(shù)推廣應(yīng)用遭到的網(wǎng)絡(luò)攻擊、信息泄露等問題。資本輸入國尤其要警惕發(fā)達(dá)國家利用3D打印技術(shù)爭奪未來國防安全的主導(dǎo)權(quán)，從而對東道國國家安全構(gòu)成新的威脅。東道國應(yīng)基于公共利益原則，對3D打印涉及的危害公共利益的外商投資進(jìn)行審慎監(jiān)管。中國亟須對21世紀(jì)引進(jìn)外資產(chǎn)生的新的法律問題進(jìn)行規(guī)范，及時(shí)回應(yīng)全球價(jià)值鏈對國內(nèi)法律法規(guī)及規(guī)章制度的需求。

三、美國、歐盟對新興技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資審查趨嚴(yán)

我國在3D打印高科技制造業(yè)和服務(wù)業(yè)的外資主要源于美國和歐盟。在投資自由化和投資便利化的主流趨勢下，近來美國、歐盟等外資審查機(jī)制趨嚴(yán)并醞釀升級，尤其在新興技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?；趪野踩拖嚓P(guān)理由的“隱性保護(hù)主義”和投資保護(hù)濫用正在抬頭 [15]。

（一）美國突出敏感外國投資主體

無獨(dú)有偶，近來美國和歐盟分別通過了《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018， 簡稱FIRRMA 2018）參見https：//www.congress.gov/bill/115thcongress/senatebill/2098.（2017-11-08）[2019-04-05].與《外資審查條例》（以下簡稱《條例》）參見http：//europa.eu/rapid/pressrelease_IP191532_en.htm.（2019-03-05） [2019-04-05].，圍繞外資國家安全審查與風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)焦點(diǎn)問題，突出敏感外國投資主體和客體的審查與監(jiān)管。盡管歐美外資法規(guī)定存在諸多差異，但外資審查主體的內(nèi)容集中在兩個(gè)方面：一是外國實(shí)體;二是受管轄的交易。

早在2007年，美國頒布的《外國投資與國家安全法》（Foreign Investmert and National Security Act of 2007，簡稱FINSA 2007）中，突出外國政府控制的交易，將受管轄的交易擴(kuò)大到任何外國人或與任何外國人提出的任何兼并、收購，只要該兼并、收購可能導(dǎo)致外國人對美國商業(yè)的控制。此外，2014年12月美國商務(wù)部發(fā)布《外國投資強(qiáng)制性審查通知》，要求審查在美國達(dá)到或超過300萬美元以上的外國直接或間接投資：（a）兼并或收購，導(dǎo)致外國人直接或間接擁有或控制一家美國企業(yè)10%及以上的有表決權(quán)的證券或其他權(quán)益;（b）外國母公司在美國現(xiàn)有子公司收購另一家美國企業(yè)，建立新的法律實(shí)體，或擴(kuò)大其在美國的業(yè)務(wù)參見https：//www.jonesday.com/departmentofcommercemandatoryforeigndirectinvestmentsurveybe13informationcollectionrelatedtodirectorindirectforeigninvestmentintheunitedstates12-12-2014/#.（2014-12-02）[2019-04-10].。由此可見，“間接投資”“新設(shè)投資”都包括在美國對“外資”的定義中。

美國證券交易委員會(huì)在監(jiān)管美國上市的VIE中發(fā)揮著責(zé)無旁貸的作用，其主要職責(zé)之一是監(jiān)督和改善上市公司信息披露的質(zhì)量。所有在美國上市的VIE公司都受到1934年《證券交易法》的監(jiān)管，必須向美國證監(jiān)會(huì)提交定期備案文件披露所有重要信息，并可能因重大虛假陳述或遺漏而承擔(dān)責(zé)任。外國投資者在VIE中的投資風(fēng)險(xiǎn)通常在申報(bào)文件中被披露為風(fēng)險(xiǎn)因素。但有西方學(xué)者認(rèn)為，美國證監(jiān)會(huì)和中國主管部門對在中國注冊并在美國上市的VIE公司存在監(jiān)管真空，美國證監(jiān)會(huì)應(yīng)參照以往做法，對VIE外國投資者發(fā)出應(yīng)對反向收購風(fēng)險(xiǎn)的警告，以實(shí)例分析投資VIE的法律和監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn) [16]。

此外，關(guān)于外國投資者將數(shù)字資產(chǎn)作為投資是否可認(rèn)定為“外資”這個(gè)難題，美國現(xiàn)行外資法沒有正面回應(yīng)， 且美國證監(jiān)會(huì)也無法根據(jù)1934年《證券交易法》第2（a）（1）條和第3（a）（10）條確定數(shù)字資產(chǎn)是否為“證券”。數(shù)字資產(chǎn)給美國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)帶來了兩個(gè)根本性問題：一是市場信息不對稱問題，二是政府濫用權(quán)力問題，即政府可能基于國家安全、稅收等理由而拒絕數(shù)字資產(chǎn)作為投資目標(biāo)的外國并購。

（二）美國加強(qiáng)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施及關(guān)鍵技術(shù)外資審查監(jiān)督

3D打印技術(shù)最早誕生于20世紀(jì)80年代的美國1984年，Charles Hull開始研發(fā)3D打印技術(shù)。1986年，他自立門戶，創(chuàng)辦了世界上第一家3D打印技術(shù)公司3D Systems，該公司也是目前3D市場領(lǐng)軍者之一。，奧巴馬總統(tǒng)在任時(shí)期，將增材制造技術(shù)列為未來美國最關(guān)鍵的制造技術(shù)之一。FINSA2007將關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”是對美國至關(guān)重要的系統(tǒng)和資產(chǎn)，無論實(shí)體的還是虛擬的，如果這些系統(tǒng)和資產(chǎn)喪失能力或遭到破壞，將對國家安全產(chǎn)生削弱性的影響?！瓣P(guān)鍵技術(shù)”一詞系指對美國國防至關(guān)重要的關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵部件或關(guān)鍵技術(shù)項(xiàng)目。作為外資國家安全審查的重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)域。

1.國家安全審查

2008年11月，美國外資審查委員會(huì)（CFIUS）根據(jù)FINSA2007通過了新條例，大幅修訂了美國對外國投資美國企業(yè)的國家安全審查，使審查更加嚴(yán)格，尤其是涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或關(guān)鍵技術(shù)的敏感領(lǐng)域交易。2008年，CFIUS的新條例反映了FINSA立法變革，制定FINSA旨在提高CFIUS透明度，明確其管轄范圍， 提交通知的信息， 審查期限和保密，以及其他方面的審查程序。

在涉及外國實(shí)體收購美國企業(yè)控制權(quán)的交易中，交易各方可以向美國CFIUS提交一份保密的自愿通知書，以確定該交易是否對美國國家安全構(gòu)成其他法律未充分解決的威脅。與國防相關(guān)的收購?fù)ǔＪ荂FIUS審查的核心要素，從而保障美國對外資擁有絕對監(jiān)管權(quán)力。

2008年CFIUS的新條例頒布實(shí)施后，CFIUS在監(jiān)管外資方面確實(shí)發(fā)揮著重要職能。2008年，華為試圖與貝恩資本聯(lián)合并購3Com公司，被美國CFIUS否決;2010年，華為試圖收購摩托羅拉公司的無線資產(chǎn)，又被CFIUS否決;2010年，華為以200萬美元收購了3Leaf的專利技術(shù)，但這項(xiàng)交易再次被CFIUS認(rèn)為會(huì)“威脅美國國家安全”，華為最終于2011年2月撤銷該交易參見http：//mini.eastday.com/mobile/180115044558860.html#.（2018-01-15）[2019-05-25].。

2.關(guān)鍵技術(shù)進(jìn)出口審查

CFIUS近年來一直認(rèn)為新興和基礎(chǔ)技術(shù)出口是一個(gè)高度敏感的問題。2018年，美國國會(huì)最終通過FIRRMA參見https：//www.congress.gov/bill/115thcongress/senatebill/2098/text.（2018-10-31）[2019-05-28].，旨在改革美國CFIUS的審查程序并使其現(xiàn)代化。FIRRMA是十余年來美國CFIUS法規(guī)的首次更新，并實(shí)施了一系列關(guān)鍵改革。值得高度關(guān)注的是，該法案將關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)和美國公民個(gè)人敏感數(shù)據(jù)列為重點(diǎn)保護(hù)對象，且延長了CFIUS的審查期限，增加了受CFIUS管轄的交易類型，建立了一個(gè)可能加快審查和批準(zhǔn)某些交易的程序，集中體現(xiàn)了美國對外資審查的最新動(dòng)態(tài)。

為了配套實(shí)施FIRRMA，美國從立法到行政，從投資審查到出口管制，對關(guān)鍵技術(shù)出口直接實(shí)施管制。2018年8月，美國國會(huì)通過了《2019財(cái)政年度國防授權(quán)法案》。美國總統(tǒng)特朗普于2018年8月13日正式簽署了《出口管制改革法案》參見https：//www.cbo.gov/publication/53916.（2018-05-24）[2019-05-31].，其作為《2019財(cái)政年度國防授權(quán)法案》的一部分，為《出口管制條例》提供永久性法定授權(quán)，也增加了美國對新興和基礎(chǔ)技術(shù)的出口控制。

《出口管制改革法案》主要在以下三方面加強(qiáng)了對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的管制：

（1）擴(kuò)大管制范圍。對“技術(shù)”“出口”等概念的內(nèi)涵和外延作了進(jìn)一步擴(kuò)充解釋，新增了新興技術(shù)和基礎(chǔ)技術(shù)等關(guān)鍵技術(shù)的管制，人工智能、3D打印等技術(shù)的出口將更為嚴(yán)格。

（2）強(qiáng)化審查制度。一方面加強(qiáng)了美國國會(huì)對美國商務(wù)部等出口管制工作的監(jiān)督，另一方面提出了跨機(jī)構(gòu)審查制度，由總統(tǒng)、商務(wù)部長等及其他相關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人協(xié)調(diào)完成關(guān)鍵技術(shù)的識別和審查。

（3）規(guī)范管制實(shí)踐。法案為控制新興和基礎(chǔ)技術(shù)出口建立了一個(gè)新的程序。該新程序作為處理技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題的一種備選辦法而制訂，取代了FIRRMA最初包含的條款，擴(kuò)大了CFIUS能夠?qū)彶榈募夹g(shù)轉(zhuǎn)讓交易類型。該法案在很大程度上規(guī)范了現(xiàn)有的出口管制實(shí)踐，但也實(shí)施了由美國商務(wù)部牽頭的一項(xiàng)新程序，以識別和保護(hù)新興和基礎(chǔ)技術(shù)。

由此可見，2017年、2019年中國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中鼓勵(lì)類目包括“人工智能、機(jī)器學(xué)習(xí)、虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)、自動(dòng)駕駛技術(shù)、機(jī)器人技術(shù)”等都可能成為CFIUS的重點(diǎn)審查對象和美國技術(shù)出口管制敏感對象，甚至切斷我國新興技術(shù)供應(yīng)鏈，從實(shí)際操作層面架空我國鼓勵(lì)外商投資高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的政策和法律。

（三）歐盟更新外資監(jiān)管框架

此前，美國在審查中國國有企業(yè)和對美高科技產(chǎn)業(yè)投資方面更為嚴(yán)苛，歐盟對外商投資審查相對比較寬松。中國企業(yè)尤其是國有企業(yè)由于美國外資審查趨緊而紛紛赴歐投資，引起歐盟對外國國有企業(yè)投資成員國戰(zhàn)略部門的共同關(guān)切 [17]。2009年《里斯本條約》生效，隨后將共同商業(yè)政策擴(kuò)展到包括FDI領(lǐng)域，歐盟開始獲得監(jiān)管FDI的權(quán)力 [18]。尤其值得一提的是，2017年9月1日，歐洲議會(huì)提出了以安全和公共秩序?yàn)榛A(chǔ)的《歐盟投資篩選框架》參見http：//europa.eu/rapid/pressrelease_SPEECH17-3165_en.htm.（2017-09-14）[2019-05-31].（以下簡稱《框架》）。德國、法國、英國等12個(gè)歐盟成員國已采納該《框架》。

首先，F(xiàn)DI的定義。歐盟法院在2017年5月16日第2/15號意見Opinion 2/15 of the Court of Justice of the European Union （CJEU） 16 May 2017.https：//curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7052/en/？annee=2017.（2017-05-16）[2019-04-30].中，既處理了FDI的定義問題，也處理了該條款所涵蓋的FDI有效范圍的界定問題。基于前者，歐盟委員會(huì)（以下簡稱歐委會(huì)）在《框架》中將FDI定義為“外國投資者為了在某一成員國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而在外國投資者與其進(jìn)行投資的企業(yè)家或者且之間建立或者維護(hù)的持續(xù)的、直接的聯(lián)系，包括能夠有效參與公司經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理或者控制的投資”。由此可見，歐盟法中FDI既包括外商直接投資，也包括外國投資者由第三國政府直接或間接控制，還包括外國投資者對所有權(quán)結(jié)構(gòu)或顯著的資本投入進(jìn)行控制。

其次，審查對象涉及關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施和敏感信息領(lǐng)域的外商投資，尤其是外國國有企業(yè)投資。審查要素有：關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括能源、運(yùn)輸、通信、數(shù)據(jù)儲存、空間或金融基礎(chǔ)設(shè)施以及敏感設(shè)施;關(guān)鍵技術(shù)，包括人工智能、機(jī)器人、半導(dǎo)體、潛在雙重用途技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)安全、空間或核技術(shù);關(guān)鍵投入供應(yīng)的安全;獲取或控制敏感信息的能力等。

再次，歐盟成員和歐委會(huì)之間將建立合作機(jī)制，當(dāng)某一特定外國投資可能影響其他歐盟成員的安全或者公共秩序時(shí)，合作機(jī)制將啟動(dòng);當(dāng)外國對歐盟成員的直接投資可能影響歐盟利益時(shí)，歐委會(huì)將對其進(jìn)行安全或公共秩序的審查。歐委會(huì)的提議還需要得到歐洲議會(huì)和成員國的批準(zhǔn)才能生效。為了推動(dòng)提案盡快通過，歐委會(huì)將成立一個(gè)協(xié)調(diào)小組確定審查范圍，它將從安全、公共秩序的角度明確哪些行業(yè)和資產(chǎn)在國家層面、跨國層面和歐盟層面具有戰(zhàn)略意義。歐委會(huì)還在2018年底之前對FDI展開深入分析，聚焦于能源、太空和交通等戰(zhàn)略行業(yè)和關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施及敏感數(shù)據(jù)。歐委會(huì)認(rèn)為對它們的控制權(quán)可能引起對安全和公共秩序的關(guān)切，尤其是當(dāng)投資者為第三國國有或受政府控制，或者從國家補(bǔ)貼中受益Article 2（1） of EUROPEAN COMMISSION， State of the Union 2017Trade Package： European Commission proposes framework for screening of foreign direct investments， Press release， Brussels. http：//europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-17-3165_en.htm.（2017-09-14） [2019-05-31].。

2019年4月10日，《條例》正式生效，2020年10月起正式施行。在確定外資是否威脅歐盟成員國家安全和公共秩序時(shí)，歐盟成員國及歐盟委員會(huì)重點(diǎn)考察領(lǐng)域與2017年《框架》規(guī)定相似，但新增了以下三點(diǎn)與3D打印密切相關(guān)的內(nèi)容：①關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，無論“有形的或虛擬的”;②歐盟理事會(huì)第428/2009號條例界定的關(guān)鍵技術(shù)和雙重用途技術(shù)（軍民兩用），包括人工智能、機(jī)器人、網(wǎng)絡(luò)安全、航空航天、國防等技術(shù);③取得或控制敏感信息，包括“個(gè)人數(shù)據(jù)”。此外，《條例》新增了成員國和歐盟委員會(huì)還應(yīng)特別考慮的因素：①外國投資者是否由第三國政府直接或間接控制，包括通過所有權(quán)結(jié)構(gòu)或顯著的資本投入進(jìn)行控制;②外國投資者是否已參與影響歐盟成員國安全或公共秩序的活動(dòng);③外國投資者是否存在從事非法或犯罪活動(dòng)的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)。尤其值得一提的是，《條例》新增第14條“個(gè)人數(shù)據(jù)處理”，專門規(guī)制外資審查與數(shù)據(jù)保護(hù)：依照本條例，任何個(gè)人數(shù)據(jù)處理應(yīng)當(dāng)遵從歐盟679/2016號條例和歐盟1725/2018號條例，①只在有必要時(shí)篩選外國直接投資和保證在本條例下合作的有效性;②與實(shí)施本條例有關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)，只應(yīng)在達(dá)到收集目的所必需的時(shí)間內(nèi)予以保存。

（四）歐美在數(shù)字規(guī)則方面的分歧與博弈

相對于美國而言，歐盟顯然在數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)和個(gè)人信息保護(hù)之間更傾青睞于后者。歐共體理事會(huì)早在1981年就出臺《關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)自動(dòng)處理過程涉及的各國監(jiān)管機(jī)構(gòu)與跨境數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移的個(gè)人保護(hù)公約》。歐盟1995年《關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)自動(dòng)處理和自由流動(dòng)的數(shù)據(jù)保護(hù)指令》（以下簡稱《指令》）和2018年5月25日頒布實(shí)施的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR） 都明確限制跨境數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移。歐盟最新的GDPR可能會(huì)重塑世界范圍內(nèi)的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)和跨境數(shù)據(jù)流動(dòng)秩序。從效果上看，這些條例強(qiáng)化了歐洲國家對于數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)的立場，也導(dǎo)致歐美在數(shù)據(jù)跨境問題上的分歧越來越大。

早在2000年，為了保障個(gè)人數(shù)據(jù)安全，歐盟委員會(huì)與美國商務(wù)部共同簽署了有關(guān)個(gè)人數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)摹栋踩蹍f(xié)議》，要求美國企業(yè)滿足歐盟的《指令》。但2013年“斯諾登事件”激發(fā)了歐盟對個(gè)人隱私和國家信息安全問題的關(guān)注。2015年10月6日，歐洲法院判決已適用15年的《安全港協(xié)議》無效，必須予以撤銷?；谄髽I(yè)對客戶資料的需求，美歐進(jìn)行了跨境數(shù)據(jù)傳輸方面的重新談判。2016年2月29日，歐盟和美國就兩地公司之間傳輸個(gè)人數(shù)據(jù)涉及的隱私保護(hù)問題達(dá)成新的框架協(xié)議《隱私盾協(xié)議》。新協(xié)議要求美國公司履行更加嚴(yán)格的義務(wù)來保護(hù)歐洲居民的個(gè)人數(shù)據(jù)，承諾關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)如何處理和個(gè)人權(quán)利得到保障的“穩(wěn)健義務(wù)”。

（五）總體評價(jià)

綜上所述，美國、歐盟均宣布將針對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的外資準(zhǔn)入和管理設(shè)置新規(guī)，不僅將針對外資進(jìn)入關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵭袕?qiáng)制國家安全評估，同時(shí)加強(qiáng)對外國資本進(jìn)入所有關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的審查，這一審查不僅包括公共利益評估，而且包括審查外資控股對國家安全的影響。對外國直接投資自由化的承諾與國家確保合法公共利益目標(biāo)能夠得到充分執(zhí)行之間與生俱來存在著緊張關(guān)系，并隨著國家對全球化的不信任升級而加深，從而導(dǎo)致美國、歐盟國家以安全或類似理由，越來越多通過制定條例等措施，對來自特定國家的FDI在特定情形下加強(qiáng)防范 [19]。這種有針對性“對外資反彈”外資立法新趨勢必然深刻影響美國、歐盟對中國的雙向靶向外商投資。

非歧視性地對等開放投資市場，實(shí)施國民待遇、公平競爭，一直以來都是中國作為資本輸入國與美國、歐盟雙邊BIT談判和投資爭端的重點(diǎn)關(guān)注議題http：//ec.europa.eu/trade/policy/countriesandregions/countries/china/.（2019-08-02）[2019-08-12].。更確切而言，是美國、歐盟時(shí)常對中國提出投資關(guān)切的主要爭議點(diǎn)。

四、外商投資3D打印的規(guī)制新路徑

對外商投資3D打印等高科技產(chǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)制，是對我國在國際國內(nèi)投資環(huán)境下，如何有效行使東道國對外資監(jiān)管權(quán)力，從而在維護(hù)國家主權(quán)與外商投資者合法權(quán)益間保持恰如其分的平衡的考驗(yàn)。

（一）加強(qiáng)3D打印外資并購的規(guī)制

由于外資并購是外資企業(yè)進(jìn)入中國3D打印新行業(yè)、新市場的首選方式，在外資并購涉足3D打印高科技制造業(yè)之時(shí)，外資來源是外資并購我國3D打印產(chǎn)業(yè)中的首要考慮因素，但實(shí)際核查其真正來源并非易事。這不僅因?yàn)榇_定一家公司的國籍存在固有的困難，而且越來越多地因?yàn)閲H貿(mào)易、國際投資的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化 [20]，尤其是在間接投資、VIE架構(gòu)之下。

除了投資來源和性質(zhì)外，外商投資的特定部門或具體的目標(biāo)也是評估和接納外商投資3D打印產(chǎn)業(yè)的重要因素。我國可充分利用東道國政策空間，保留對國民經(jīng)濟(jì)關(guān)鍵領(lǐng)域的東道國控制權(quán)，防止旗艦企業(yè)落入外資控制之下。

基于以上兩個(gè)要素，進(jìn)行科學(xué)的外資定義就是為了明確《外資法》保護(hù)的對象到底是誰，而不至于對象不明，給本國國家安全帶來威脅。

首先，如何正確理解間接投資？外商投資者可以利用位于第三地的企業(yè)或在中國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)間接在中國境內(nèi)投資3D打印產(chǎn)業(yè)。這種投資取得企業(yè)控制權(quán)的方式是“間接”的，但對外國附屬企業(yè)的控制程度是“直接”的。稅收和向外國人提供的投資者保護(hù)優(yōu)勢往往會(huì)進(jìn)一步激勵(lì)外國投資者的投資[21]。

迄今為止，規(guī)范間接投資的現(xiàn)有法律法規(guī)主要是《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019版）》《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》、2011年《通知》和2012年《商務(wù)部關(guān)于涉及外商投資企業(yè)股權(quán)出資的暫行規(guī)定》。境內(nèi)外投資者不得以股權(quán)出資等方式規(guī)避外商投資管理。

其次，投資新建項(xiàng)目如何解釋？除綠地投資之外，是否包括外國投資者不在中國境內(nèi)設(shè)立或者并購企業(yè)，而僅依靠合同關(guān)系（例如基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運(yùn)營特許協(xié)議）進(jìn)行的投資項(xiàng)目？對于該等新建項(xiàng)目如何適用外商投資管理體制（包括國家安全審查、反壟斷審查、信息報(bào)告制度等）？這些都有待商務(wù)部進(jìn)一步澄清。

再次，數(shù)字資產(chǎn)是否可視為外資？數(shù)字資產(chǎn)作為一個(gè)新類別并不完全符合現(xiàn)有各國外資法監(jiān)管對象的特性，如貨幣、個(gè)人資產(chǎn)、證券等，世界大多數(shù)國家尚未制定出完善的數(shù)字資產(chǎn)監(jiān)管措施，以創(chuàng)建一個(gè)公平有序的東道國市場。要實(shí)現(xiàn)3D打印外資數(shù)字資產(chǎn)的有效規(guī)制，不妨將不同數(shù)字資產(chǎn)類比為貨幣、黃金或股票，從而納入現(xiàn)行中國外資法體系，規(guī)避3D打印數(shù)字資產(chǎn)投資的獨(dú)特風(fēng)險(xiǎn)。

最后，最重要的問題是，現(xiàn)行《外資法》如何對待業(yè)已存在或?qū)淼腣IE？《外資法》可能如何影響現(xiàn)有的和新的VIE？外商投資VIE如未能獲得市場準(zhǔn)入許可，是否有違外資準(zhǔn)入國民待遇原則？目前我國外商投資VIE模式主要在能源、增值電信、互聯(lián)網(wǎng)等“敏感”產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，因此，外國投資者VIE的合法性與有效性取決于其協(xié)議的合法性和有效性。

目前，我國《外資法》既沒有直接處理VIE結(jié)構(gòu)的合法性問題，也沒有直接處理相關(guān)協(xié)議的有效性問題，規(guī)范VIE模式的現(xiàn)有法律法規(guī)可在2018年商務(wù)部《關(guān)于修改〈外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法〉的決定（征求意見稿）》第2條和第9條、2011年《通知》找到依稀法律依據(jù)。2011年8月25日，商務(wù)部首次頒布了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，在《通知》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確外國投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于協(xié)議控制、境外交易等方式。

外資的概念隨著時(shí)代變遷、投資形式多樣化和技術(shù)的發(fā)展而演變，但這個(gè)概念應(yīng)與所有類別的資產(chǎn)，包括所有類別的權(quán)利和利益等同起來，這已成為現(xiàn)代BIT的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)[22]。大多數(shù)BIT包含一個(gè)通用的短語來定義投資，將所有資產(chǎn)與幾組分類組合在一起。與網(wǎng)站和其他計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)系統(tǒng)有關(guān)的是涉及無形財(cái)產(chǎn)以及動(dòng)產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)的條約。像網(wǎng)站這樣的數(shù)字投資可以視為一種知識產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樗鼈兪羌夹g(shù)知識和藝術(shù)創(chuàng)造力的產(chǎn)物[23]。2004年生效的阿根廷和美國BIT就包含了一個(gè)寬泛的投資定義：知識產(chǎn)權(quán)包含人類所有領(lǐng)域的發(fā)明和商業(yè)秘密信息。這些寬泛的、開放式的定義旨在盡可能提供廣泛的投資形式。即使網(wǎng)站和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)不屬于任何特定類別的投資，它可能仍然符合任何類型的資產(chǎn)的特征，除非明確約定不屬于投資，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中所列舉。

在運(yùn)營中最依賴跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)臉I(yè)務(wù)當(dāng)屬于3D打印等高科技行業(yè)。外商投資者在東道國的投資可以通過互聯(lián)網(wǎng)以電子方式提供，而最不可能在其實(shí)際經(jīng)營的東道國擁有本地化的設(shè)施和商業(yè)實(shí)體。因此，除了外資基本定義外，在依賴數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)耐顿Y中，投資在東道國境內(nèi)的要求也很難與投資的基本定義和要求分開[24]。

因此，當(dāng)3D打印數(shù)字文件作為外商投資，被篡改、偷竊或取代時(shí)，東道國應(yīng)采取有效措施，包括運(yùn)用相關(guān)法律條文等，保護(hù)其合法投資。此外，在促進(jìn)數(shù)字投資的同時(shí)，東道國需要妥善處理合理的公共政策目標(biāo)，特別是數(shù)據(jù)安全、隱私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)和維護(hù)文化價(jià)值觀等問題，需要在兼顧公共利益和私人投資者利益之間尋找適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。

（二） 加強(qiáng)外資并購3D打印產(chǎn)業(yè)的數(shù)據(jù)流動(dòng)規(guī)制

數(shù)據(jù)特別是大數(shù)據(jù)作為無形資產(chǎn)，是數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型經(jīng)濟(jì)中必不可少的資本，其可在AI方面發(fā)揮關(guān)鍵作用，創(chuàng)造無數(shù)的機(jī)器知識資本，作為傳統(tǒng)資本的補(bǔ)充和替代。數(shù)據(jù)的自由移動(dòng)相當(dāng)于數(shù)字時(shí)代最寶貴資產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)移。數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要基礎(chǔ)設(shè)施，理應(yīng)得到最嚴(yán)格、最先進(jìn)的保護(hù)。

因此，2017年12月，我國工業(yè)和信息化部、國家發(fā)改委等聯(lián)合推出《增材制造產(chǎn)業(yè)發(fā)展行動(dòng)計(jì)劃（2017—2020年）》，明確要求加強(qiáng)對增材制造裝備生產(chǎn)、銷售、應(yīng)用等環(huán)節(jié)的監(jiān)管，加強(qiáng)對從業(yè)人員和生產(chǎn)數(shù)據(jù)管理的監(jiān)管。

以3D打印武器彈藥為例。首先，強(qiáng)化對武器彈藥核心零部件的監(jiān)管。3D打印槍支彈藥的出現(xiàn)和發(fā)展，給傳統(tǒng)武器彈藥管控帶來極大挑戰(zhàn)。通過對核心零部件的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)外資的事后監(jiān)管，能夠有效抑制3D打印槍支彈藥的泛濫。其次，強(qiáng)化對3D打印武器彈藥數(shù)據(jù)的監(jiān)管。在我國這樣全面禁槍的國家，普通民眾難以通過實(shí)物掃描打印槍支，卻有可能通過在網(wǎng)絡(luò)空間下載3D打印數(shù)據(jù)模型。我國相關(guān)部門應(yīng)著力加強(qiáng)對3D打印數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，通過對3D打印設(shè)備的工業(yè)控制網(wǎng)絡(luò)植入數(shù)據(jù)識別的安全程序，一旦程序判斷該數(shù)據(jù)與槍支等違禁物品數(shù)據(jù)信息相似，立即自動(dòng)發(fā)出停止打印指令。最后，完善3D打印武器彈藥技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。建立健全3D打印武器彈藥設(shè)備制造商的備案登記制度，提供特殊行業(yè)準(zhǔn)入門檻與安全門檻。鑒于3D打印武器彈藥的潛在威脅，可考慮將3D打印設(shè)備服務(wù)行業(yè)納入特種行業(yè)管理的范疇。

（三）加強(qiáng)外商投資3D打印產(chǎn)業(yè)的國家安全規(guī)制

東道國有權(quán)為保護(hù)其基本安全利益[25]，禁止或限制外資進(jìn)入那些對國家安全或國家主權(quán)高度敏感的部門，即最受嚴(yán)格限制的部門[26]。這一禁令幾乎成為當(dāng)今備受推崇的習(xí)慣性國際投資法規(guī)。外商投資我國3D打印產(chǎn)業(yè)，要防范三種不同類型的國家安全威脅，這三類威脅絕非表面的擔(dān)憂，而可能是顛覆式侵襲國家安全。

（1）嚴(yán)重依賴外資。外資并購對國家安全造成的第一個(gè)潛在危害是被收購公司依賴外國外資控制的商品或服務(wù)供應(yīng)商，而這些商品或服務(wù)對我國的正常運(yùn)作至關(guān)重要，如3D打印醫(yī)藥行業(yè)。這種依賴尤其體現(xiàn)在知識技術(shù)密集型行業(yè)，如若只有數(shù)量有限的替代品或存在高昂的轉(zhuǎn)換成本，可能最終導(dǎo)致外資對被收購公司供應(yīng)此類商品或服務(wù)的拖延、拒絕或附加條件。在考察競爭性替代產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，應(yīng)以國內(nèi)市場而并非全球市場為背景。

（2）損害東道國利益的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。第二類威脅是指外國實(shí)體或政府可能以損害東道國利益的方式部署這些技術(shù)或?qū)ｉT知識的外資并購。對這一威脅的評估還取決于額外的生產(chǎn)或管理專門知識涉及的范圍以及并購對那些尋求其產(chǎn)出的企業(yè)的影響。

（3）破壞關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。外商投資3D打印產(chǎn)業(yè)最大的威脅莫過于外資并購引起的對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施正常生產(chǎn)經(jīng)營的破壞，而該產(chǎn)業(yè)的商品或服務(wù)是對東道國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行至關(guān)重要的，如電信行業(yè)。這也是歐美外資法審查監(jiān)管收緊的主要關(guān)注點(diǎn)。

無論如何，我國政府部門在大力鼓勵(lì)外商投資3D打印產(chǎn)業(yè)的同時(shí)，應(yīng)在顯性的外資政策和法律之上，仔細(xì)甄別哪些外資并購是隱形的投資威脅，哪些又對我國國家安全構(gòu)成真正長遠(yuǎn)的威脅。國防工業(yè)（武器和戰(zhàn)爭物資的生產(chǎn)）通常存在完全或部分的外資所有權(quán)限制，航空、海上運(yùn)輸服務(wù)和空中交通管制等產(chǎn)業(yè)同樣如此。當(dāng)然，不同行業(yè)在不同歷史時(shí)期對外資的限制程度有所不同。發(fā)達(dá)國家和新興經(jīng)濟(jì)體的行業(yè)外資限制模式往往極為相似，但后者對外資限制程度一般較高。在某些情形下，不存在明確的外資準(zhǔn)入限制規(guī)則，而是給予外資更微妙的待遇。2019年《外資法》第35條關(guān)于國家安全審查的規(guī)定2019年《外資法》第35條：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定?！睉?yīng)作細(xì)化解讀。例如武器彈藥制造行業(yè)不再列入我國2018年版負(fù)面清單，但并不意味著武器彈藥制造完全對外資開放，而是對內(nèi)外資實(shí)施一視同仁的限制性措施，更何況3D打印武器彈藥制造直接關(guān)系國家安全、軍事安全，對內(nèi)外資的管制理應(yīng)更加嚴(yán)格。此外，在3D打印食品、藥品等領(lǐng)域，2018年3月5日中國食品藥品監(jiān)督管理局出臺了《定制3D打印醫(yī)療器械注冊技術(shù)審查指南》，著手解決重要的3D打印醫(yī)療器械在中國市場的注冊審查問題，對于外資3D打印醫(yī)療器械行業(yè)市場準(zhǔn)入及其監(jiān)管具有針對性的規(guī)范作用。

（四）加強(qiáng)3D打印產(chǎn)業(yè)外資經(jīng)營者集中的規(guī)制

2013年在一起反壟斷案件https：//www.law360.com/ip/articles/412050.（2013-02-01）[2019-04-16].中，美國化工制造商DSM公司指控3D Systems公司的反競爭模型，美國伊利諾伊州北部地區(qū)法院作出了有利于3D Systems公司的裁決。2014年4月，美國聯(lián)邦巡回法院確認(rèn)了地區(qū)法院的判決，駁回了原告的反壟斷指控以及其州法律對侵權(quán)干預(yù)和欺騙性貿(mào)易行為的指控https：//www.gtlaw.com/en/insights/2014/5/3dprintingandtiedinkthefederalcircuitupholdstyingarrangement.（2014-04-18） [2019-05-31].，此案可能對3D打印產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生重大影響。

雖然我國尚未出現(xiàn)3D打印行業(yè)反壟斷案件，但在現(xiàn)有市場格局中，骨科3D打印高端市場主要被外資占據(jù)，中國3D打印高端市場的內(nèi)外資競爭也將走向白熱化[27]?！锻赓Y法》第33條2019年《外資法》第33條：“外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查?！毙略龅耐赓Y并購反壟斷審查規(guī)定是一大亮點(diǎn)，但條款相當(dāng)抽象。2008年《反壟斷法》第21條2008年《反壟斷法》第21條：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。”和2009年修訂的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第51條2009年修訂的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第51條：“依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)達(dá)到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)事先向商務(wù)部申報(bào)，未申報(bào)不得實(shí)施交易?！蓖瑯尤绱恕?/p>

首先，明確外資并購反壟斷審查機(jī)構(gòu)的職能分工。目前，我國外資并購經(jīng)營者集中審查的主管機(jī)關(guān)是商務(wù)部，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)僅負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷相關(guān)工作。國家發(fā)改委和國家工商總局下屬的諸如反壟斷局等機(jī)構(gòu)應(yīng)與商務(wù)部協(xié)調(diào)合作，保證反壟斷具體執(zhí)法工作的順利進(jìn)行。

其次，細(xì)化外資并購反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)。這里關(guān)鍵問題是對“外資壟斷”的認(rèn)定與監(jiān)管。從《反壟斷法》第27條規(guī)定判斷外資并購3D打印產(chǎn)業(yè)是否構(gòu)成壟斷，主要考察相關(guān)市場、市場份額和市場集中度三個(gè)方面。其一，外資并購3D打印相關(guān)市場，應(yīng)該以國內(nèi)的產(chǎn)品市場為考察對象。其二，外資在3D打印市場份額高低，只是形成“外資壟斷”的必要條件。且在判斷外資并購是否構(gòu)成壟斷時(shí)，只能以單個(gè)企業(yè)來分析，不應(yīng)把一個(gè)行業(yè)所有外資企業(yè)作為一個(gè)市場競爭主體來判斷。其三，市場集中度應(yīng)以外資對3D打印產(chǎn)業(yè)的控制力為考慮要素。

五、結(jié) 語

迄今仍然困擾國際投資法領(lǐng)域的問題是，如何在充分考慮東道國尤其是發(fā)展中國家需求和關(guān)切的基礎(chǔ)上，規(guī)范外商投資的行為，從而充分保護(hù)投資者及其母國的投資權(quán)益。尤其3D打印這種顛覆性技術(shù)的發(fā)展，導(dǎo)致東道國國家權(quán)力不能也不應(yīng)以一種控制外商投資的方式進(jìn)行。如何有效規(guī)制外商投資3D打印產(chǎn)業(yè)，更合法合理地促進(jìn)外資參與“中國制造2025”戰(zhàn)略，值得我國學(xué)術(shù)界、國家決策層面乃至企業(yè)界高度關(guān)注。

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Challenges and Regulation of Foreign Investment in “3D Printing”

ZHENG Lingli

（Law School， Nanjing Normal University， Nanjing 210046， Jiangsu，China）

[WT5HZ]Abstract： [WTBZ]“R&D and manufacturing of key parts and components of 3D printing equipment” is listed as “encouraged” foreigninvested industry in The Catalogue of Industries for Guiding Foreign Investment （Revision 2017 & Revision 2019）， which is a significant measure to amend the foreign investment law. However， FDI in “3D printing” faces complex legal uncertainty， which brings about a lot of regulatory risks. Whether the VIE model conforms to the definition of foreign capital in the new foreign capital law and how to coordinate the contradiction between crossborder free flow of data and safeguard national security and public interests have resulted in many foreign regulatory risks. China needs to rationally analyze the new legal issues arising from the introduction of foreign capital in the 21st century and timely respond to the global value chains demand for domestic laws， regulations and rules. Both the US & EU have modernized and strengthened foreign investment regulation in new industries against the risk to national security. China should strengthen regulations on foreign investment mergers and acquisitions， national security， data flow and operator concentration in the “3D printing” industry based on the principle of public interest from the perspective of both foreign capital and host country.

Keywords：3D printing; foreign investment M&A; national security; foreign investment regulation