論刑事合規(guī)的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實出路

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

隨著我國改革開放事業(yè)進入“深水期”，優(yōu)化營商環(huán)境是不可避免的一大命題。政府在積極推進保護民營企業(yè)的同時，刑法也應(yīng)當對此作出回應(yīng)。相較于行政風(fēng)險，刑事風(fēng)險是企業(yè)所要面臨的更大的挑戰(zhàn)，是決定企業(yè)生死存亡的關(guān)鍵要素。刑事責(zé)任作為最為嚴厲的法律責(zé)任，對企業(yè)來說可謂是一場“滅頂之災(zāi)”。企業(yè)承受刑罰處罰之后常常難以為繼，其所帶來的附隨社會效應(yīng)也是顯而易見的——員工失業(yè)導(dǎo)致社會不穩(wěn)定因素加劇、企業(yè)倒閉導(dǎo)致稅源削減等，實質(zhì)上形成一種雙輸?shù)木置?。為了主動防控顛覆性的刑事風(fēng)險，近年來刑事合規(guī)理念在我國得到關(guān)注與討論，有學(xué)者認為合規(guī)計劃是最好的預(yù)防企業(yè)犯罪的方法。[1]不同于事后懲罰的傳統(tǒng)刑法思維，刑事合規(guī)立足于犯罪預(yù)防，通過以一般預(yù)防的事前視野達到降低企業(yè)刑事風(fēng)險的目的，同時也符合優(yōu)化營商環(huán)境、保護民營企業(yè)的頂層設(shè)計。作為國外引進的新興制度，刑事合規(guī)在我國當前刑法語境下尚處于理論探討階段，對刑事合規(guī)理論基礎(chǔ)邏輯以及刑事合規(guī)中國化構(gòu)建過程中的模式選擇（包括推行構(gòu)建邏輯和刑法構(gòu)建模式）仍值得進一步探討。

一、刑事合規(guī)的緣由與興起

（一）刑事合規(guī)的起源

縱覽國外相關(guān)文獻，鮮見“刑事合規(guī)”這一概念，絕大部分是采用“企業(yè)合規(guī)計劃”或者“合規(guī)管理制度”的概念展開論述。追根溯源，刑事合規(guī)是企業(yè)合規(guī)計劃逐漸轉(zhuǎn)移到以控制企業(yè)刑事風(fēng)險為核心所產(chǎn)生的新的概念，其并非是一項獨立于合規(guī)計劃之外的制度。近年來，我國刑法學(xué)者越來越傾向于直接使用刑事合規(guī)的概念，那么，何謂刑事合規(guī)？所謂刑事合規(guī)，是指為避免或減少因企業(yè)及企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事風(fēng)險，國家通過刑事政策上的正向激勵或否定性的責(zé)任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標準來識別、評估和預(yù)防公司的刑事風(fēng)險，制定并嚴格實施遵守刑事法律的計劃和措施。[2]

企業(yè)合規(guī)計劃興起之初并非是為了應(yīng)對企業(yè)所面臨的刑事風(fēng)險，金融領(lǐng)域和反壟斷領(lǐng)域才是早期合規(guī)計劃的重點。企業(yè)合規(guī)計劃起源于美國，也主要在美國得以發(fā)展與運用。20世紀30年代，為確保銀行系統(tǒng)在經(jīng)濟大蕭條時期能夠正常運行，美國政府對銀行業(yè)展開了以企業(yè)合規(guī)監(jiān)管為核心內(nèi)容的監(jiān)管措施。這一時期企業(yè)合規(guī)計劃以金融監(jiān)管為重心，通過加強金融企業(yè)內(nèi)部對法律風(fēng)險的管理，避免銀行因違背法律而受到懲罰，[3]降低銀行業(yè)乃至整個金融業(yè)的動蕩以平穩(wěn)度過蕭條時期。到了20世紀60年代，美國重型電氣設(shè)備公司違反《反托拉斯法》事件開啟了企業(yè)合規(guī)計劃進入反壟斷領(lǐng)域的先河。在這一時期，合規(guī)計劃隨著防止違反《反托拉斯法》的政策實施而得以普及與推廣。進入20世紀70年代后，以水門事件引出的企業(yè)捐款丑聞為導(dǎo)火索，企業(yè)合規(guī)計劃首次擴展到《反托拉斯法》以外的刑事腐敗犯罪領(lǐng)域，合規(guī)計劃面臨全新的發(fā)展階段。此時，合規(guī)計劃不僅僅是一項單純的企業(yè)犯罪預(yù)防措施，已經(jīng)逐漸成為一項任何企業(yè)都需要實行的法律性義務(wù)，[4]刑事合規(guī)逐漸成為合規(guī)計劃的重點。1991年，美國《聯(lián)邦量刑指南》的出臺使得刑事合規(guī)法定化，一方面對企業(yè)犯罪規(guī)定高額罰金刑；另一方面，通過合規(guī)計劃給予大幅度降低罰金數(shù)額留有余地，譬如規(guī)定實施了刑事合規(guī)的企業(yè)相比于未實施的企業(yè)所承擔(dān)的罰金金額可能降低30%-83%①U.S.S.G.，supra note 52，ch.8 intro.comment。如此極大地激勵了企業(yè)引入合規(guī)計劃的積極性，并把合規(guī)重心放到刑事豁免上以規(guī)避或減輕刑事風(fēng)險。至此，在減免刑事責(zé)任的激勵下，刑事合規(guī)在美國得以迅速發(fā)展并在世界各國蔓延。

（二）刑事合規(guī)在我國發(fā)展現(xiàn)狀

21世紀以來，隨著經(jīng)濟全球化在世界范圍內(nèi)形成潮流，全球貿(mào)易往來日益密切。在《聯(lián)合國反腐敗公約》《OECD關(guān)于腐敗的刑法公約》以及《保護歐洲共同體金融利益公約的第二協(xié)議》等國際公約和協(xié)議的助推下，世界各國紛紛確立了企業(yè)合規(guī)計劃[5]，刑事合規(guī)自然也成為企業(yè)預(yù)防和規(guī)避一國刑事風(fēng)險的法寶。近年來，我國也進行了企業(yè)合規(guī)計劃的制度探索。中國國家標準管理委員會先是在2017年12月發(fā)布了GB/T 35770-2017《合規(guī)管理體系指南》，一年后，外交部、商務(wù)部、中國人民銀行等七部門正式聯(lián)合發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，要求涉及境外業(yè)務(wù)的中國企業(yè)在國外經(jīng)營時以合規(guī)經(jīng)營價值觀為基本導(dǎo)向，完善合規(guī)管理制度并且培育合規(guī)文化。然而，目前我國合規(guī)計劃尚處于初級探索階段，在很大程度上是作為國內(nèi)企業(yè)在國外業(yè)務(wù)受阻的應(yīng)對措施，并未形成制度固定下來。一方面，國家層面僅以指南/指引的書面文件形式進行規(guī)定，尚未上升到法律的高度；另一方面，指引/指南針對的對象主要為涉外業(yè)務(wù)的中國企業(yè)，對于國內(nèi)企業(yè)尚不具有普遍指導(dǎo)作用。此外，本應(yīng)成為合規(guī)計劃重點的刑事合規(guī)并未得到應(yīng)有的重視，合規(guī)視野還是囿于企業(yè)治理層面。相較于國家層面的粗略規(guī)定，以律師行業(yè)為主要推動力的刑事合規(guī)實務(wù)發(fā)展得更為精細。早在2014年，就有一些律所開始建設(shè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)，并把該業(yè)務(wù)作為新的業(yè)務(wù)增長空間。經(jīng)過近幾年的發(fā)展，國內(nèi)較為知名的律所幾乎都建立了刑事合規(guī)業(yè)務(wù)部門，并在開展刑事合規(guī)實務(wù)時根據(jù)企業(yè)所涉及的行業(yè)不同采取不同的合規(guī)方案，刑事合規(guī)業(yè)務(wù)朝著專業(yè)化、精細化方向發(fā)展。

反觀理論研究，刑事合規(guī)是近兩年才成為刑法理論研究的寵兒，筆者在中國知網(wǎng)以“刑事合規(guī)”為主題共檢索出80篇論文，有一半的論文是在2019年度發(fā)表的，在2018年以前刑事合規(guī)領(lǐng)域刑法理論幾乎處于空白狀態(tài)?？梢哉f，刑事合規(guī)實務(wù)發(fā)展已經(jīng)遠遠將理論研究甩在了后面。除此以外，與刑事合規(guī)息息相關(guān)的單位犯罪理論相較于自然人犯罪也顯得尤為薄弱。究其原因：一是刑法規(guī)定缺乏，司法實踐薄弱。刑法中所規(guī)定的違法阻卻事由以及法定量情節(jié)均是為自然人犯罪作為減免刑罰的事由，然而我國《刑法》雖然規(guī)定了單位犯罪，卻缺乏阻卻犯罪和減輕量刑的法律規(guī)定。并且，我國司法實踐中也難以對刑法理論進行有效供給。二是我國自21世紀以來，刑法理論以德日為師，吸收刑法教義學(xué)構(gòu)筑自我的刑法帝國。遺憾的是，德國刑法體系中并不承認法人的犯罪主體，缺乏法人犯罪理論構(gòu)建，導(dǎo)致在引進德國刑法理論時缺乏對單位犯罪的研究。[6]刑事合規(guī)立足于單位犯罪，以事后減免刑罰的方式激勵企業(yè)事前預(yù)防。刑事合規(guī)的核心是通過企業(yè)內(nèi)部的自我管理與控制，進而影響企業(yè)面臨刑事審判時所應(yīng)當承擔(dān)的刑事責(zé)任。刑事合規(guī)的理論研究能夠補齊我國單位犯罪理論的空缺，刑事合規(guī)的制度設(shè)計也能促使企業(yè)內(nèi)部合規(guī)建設(shè)，既規(guī)避自身刑事風(fēng)險，同時也減少國家追訴成本。基于此，討論與構(gòu)建中國刑法語境下的刑事合規(guī)制度亟待進行。

二、刑事合規(guī)理論基礎(chǔ)邏輯的轉(zhuǎn)變與厘清

（一）敵人刑法向市民刑法的理念轉(zhuǎn)向

德國著名刑法學(xué)家雅各布斯教授認為，現(xiàn)代刑法分裂成了市民刑法和敵人刑法①G.Jakobs，Terroristen als Personen im Recht，ZStW 117 （2005），S.839（847）.·68。在敵人刑法中，刑法的功能在于社會危險的排除。對那些已經(jīng)完全背離了法律和社會規(guī)范的犯罪者，他們的行為已經(jīng)使得社會倒退回到了原始戰(zhàn)爭狀態(tài)。對于這些社會的敵人，必須通過戰(zhàn)爭的發(fā)動將他們從社會中清掃出去，以此來保障市民的正當生活權(quán)利。與敵人刑法相對，市民刑法的功能在于保障市民的自由領(lǐng)域。市民犯罪人同樣破壞了社會規(guī)范，但由于其具有某種可寬恕事由，其犯罪行為表明他只是由于某種偶然的因素破壞了社會部分規(guī)范，并未徹底否定社會規(guī)范的效力。對于這些市民，應(yīng)當通過刑罰的教育和懲戒作用，在其內(nèi)心建立和修復(fù)規(guī)則意識并幫助他們成為規(guī)范意義上真正的“人”，即人格體。[7]市民（或稱人格體）與敵人的本質(zhì)區(qū)別在于二者對其符合規(guī)范的行為是否提供了最低認知保障：人格體為其行為提供了最低認知保障，其行為并未徹底否定性地背離法律；而敵人通過自己的行為長期徹底背離和顛覆法律，并不能提供最低認知保障。

雅各布斯教授的“二分法”自提出以來，招致學(xué)界無數(shù)議論與批評，特別是敵人刑法的理論。批評者認為，將刑法分為敵人刑法與市民刑法是從根本上違背法治精神，會導(dǎo)致國家權(quán)力的無限膨脹，是對個人自由生活的戕害。在筆者看來，敵人刑法的理論雖然值得警惕，但其在特定歷史時期具有一定的合理性，這也為我國在極端犯罪領(lǐng)域保留死刑提供了理論支持。特別是在恐怖主義犯罪領(lǐng)域，敵人刑法理論為“反恐嚴打”刑事政策提供了解讀與證立依據(jù)。[8]事實上，敵人刑法和市民刑法并非真正地相互對立，不是一個永恒不變的“一體兩面”，二者實質(zhì)上是一個此消彼長的“二律背反”關(guān)系。敵人刑法是一定歷史時期的歷史產(chǎn)物，其理論傾向并不適宜現(xiàn)代刑法“既是善良人的大憲章也是犯罪人的大憲章”的理念潮流，在刑法歷史的發(fā)展中終將逐漸褪色，取而代之的是以市民刑法為內(nèi)核的刑法理論，最終達成由敵人刑法向市民刑法轉(zhuǎn)變的歷史轉(zhuǎn)向。

刑事合規(guī)制度對企業(yè)內(nèi)部自主管理的要求，恰好體現(xiàn)了市民刑法倚靠個人能力的人格體概念。該人格體概念的核心并不在于個人權(quán)利，而是市民為了維護社會安全的義務(wù)，特別是可靠的忠誠于法律的能力。刑事合規(guī)源自企業(yè)，為企業(yè)服務(wù)，并在企業(yè)面臨刑事風(fēng)險時發(fā)揮作用。刑事合規(guī)需要企業(yè)合規(guī)建設(shè)，是企業(yè)自主肩負起維護社會安全的職責(zé)，使得企業(yè)成為規(guī)范意義上的“人格體”。此外，這種送達性的義務(wù)還使得刑事合規(guī)成為刑事自治的表現(xiàn)形式和犯罪預(yù)防的私權(quán)化。企業(yè)通過內(nèi)控刑事風(fēng)險，保證其行為與業(yè)務(wù)范圍的合規(guī)性，是私力進行犯罪預(yù)防的體現(xiàn)。刑事合規(guī)通過國家與個體之間形成犯罪治理與控制的“合作模式”，將原本屬于國家主權(quán)的管理責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了私人。[9]在企業(yè)面臨刑事指控時，企業(yè)以其已經(jīng)進行刑事合規(guī)建設(shè)作為抗辯依據(jù)，將犯罪舉證的國家證明轉(zhuǎn)化為企業(yè)自主證明，在規(guī)避或減少自身刑事風(fēng)險的同時也減輕了國家舉證責(zé)任。刑事合規(guī)制度的設(shè)立使得企業(yè)肩負起維護社會安全的義務(wù)，并積極為解決安全問題作出貢獻，這一預(yù)期與市民刑法人格體概念的核心具有異曲同工之處，邁出了敵人刑法全面向市民刑法理念轉(zhuǎn)向的重要一步。

（二）企業(yè)刑事責(zé)任“一元模式”向“二元模式”的觀念轉(zhuǎn)型

所謂企業(yè)刑事責(zé)任“一元模式”，是指在企業(yè)犯罪的案件中，個人刑事責(zé)任與企業(yè)刑事責(zé)任相互連結(jié)，企業(yè)刑事責(zé)任以個人刑事責(zé)任的承擔(dān)為前提。在“一元模式”的邏輯前提下，企業(yè)被視為自然人的集合與附庸，在判斷責(zé)任歸屬時一直遵循著先認定個人刑事責(zé)任再判斷企業(yè)刑事責(zé)任的順序。在美國，追究企業(yè)刑事責(zé)任是根據(jù)“上級責(zé)任原理”和“同一視原理”進行的?！吧霞壺?zé)任原理”是指企業(yè)員工業(yè)務(wù)上的行為，均無條件地轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)。“同一視原理”則是指僅有企業(yè)法定代表人以及高級管理人員的意志和行為才能看作企業(yè)自身的意志和行為。[10]12在日本，認定企業(yè)刑事責(zé)任以“過失責(zé)任論”為理論基礎(chǔ)，認為企業(yè)肩負著管理其內(nèi)部員工守法進行行為的職責(zé)，因此即使企業(yè)沒有故意犯罪的意圖，也能以管理不力的過失責(zé)任對企業(yè)施以刑罰處罰。在我國，雖然沒有直接規(guī)定企業(yè)刑事責(zé)任，但有單位犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定。要認定企業(yè)刑事責(zé)任，必須符合以下兩個條件：一是以單位的名義實施犯罪，即體現(xiàn)單位意志；二是違法所得歸單位所有，即利益歸屬，實質(zhì)上也體現(xiàn)了單位的意圖。司法實踐中，在認定單位犯罪時也普遍認為要體現(xiàn)“單位意志”。然而，單位作為自然人的集合體，雖然具有場所、財產(chǎn)等物質(zhì)條件，但作為人類所特有的“意志”因素卻難以把握。司法實踐中認定時，常常把企業(yè)法定代表人或者高級管理人員的意志當作“單位意志”，實質(zhì)上沒有走出企業(yè)刑事責(zé)任“一元模式”的桎梏。

“一元模式”將個人責(zé)任作為企業(yè)責(zé)任承擔(dān)前提的理論邏輯，存在如下缺陷：一是違反責(zé)任自負原則。責(zé)任自負原則是現(xiàn)代法律的基本原則，是指凡是實施了違法行為的人，應(yīng)當對自己的違法行為負責(zé)，必須獨立承擔(dān)法律責(zé)任。同時，任何人不因他人的違法行為受到牽連或處罰。將企業(yè)視為自然人附屬品并將刑事責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)的思維，顯然不符合責(zé)任自負原則的基本要求。此外，轉(zhuǎn)嫁思維也會導(dǎo)致不當?shù)財U大企業(yè)的處罰范圍，加重企業(yè)的刑事風(fēng)險和刑罰負擔(dān)。企業(yè)法定代表人或高管利用企業(yè)監(jiān)管漏洞為個人謀利或濫用職權(quán)做出損害企業(yè)利益行為的情形，仍然還要追究企業(yè)的刑事責(zé)任，這會使得企業(yè)遭受不公平的處遇。二是難以適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)規(guī)模和管理模式?，F(xiàn)代企業(yè)逐漸從“家族式”“個人決策式”向“資本式”“集體決策式”轉(zhuǎn)變，由“人合”向“資合”轉(zhuǎn)變?？梢哉f，現(xiàn)代企業(yè)不是個人控制而是資本控制。隨著企業(yè)經(jīng)營規(guī)模擴大以及職業(yè)經(jīng)理人制度的引入，企業(yè)形成眾多職能部門并形成各自的決策中心并自主實施該決策。在各個決策中心有犯罪行為發(fā)生時，通過責(zé)任轉(zhuǎn)嫁企業(yè)或?qū)⒚媾R過重的刑事風(fēng)險。

為了避免“一元模式”所產(chǎn)生的弊端，以企業(yè)責(zé)任獨立化為特征的企業(yè)刑事責(zé)任“二元模式”越來越在世界范圍內(nèi)得到普遍認同。企業(yè)刑事責(zé)任“二元模式”指在企業(yè)犯罪的案件中，根據(jù)獨立的標準與基礎(chǔ)對個人刑事責(zé)任與企業(yè)刑事責(zé)任進行單獨判斷的模式。[11]在這一模式下，個人刑事責(zé)任通過傳統(tǒng)刑法理論進行認定；企業(yè)刑事責(zé)任則通過企業(yè)合規(guī)計劃、經(jīng)營管理以及企業(yè)活動中的缺陷等進行綜合認定?！岸Ｊ健毕聦ζ髽I(yè)刑事責(zé)任的認定圍繞企業(yè)合規(guī)計劃為中心展開，特別是合規(guī)計劃中的刑事合規(guī)部分。通過對企業(yè)刑事合規(guī)程度的認定，一方面使得認定“單位意志”能夠從主觀趨向客觀判斷?！耙庵尽北旧硎侵饔^思想表現(xiàn)，很難通過客觀進行把握，但企業(yè)內(nèi)部管理是否達到刑事合規(guī)要求能夠直觀地通過客觀進行反映，從而避免現(xiàn)階段將企業(yè)法定代表人或高管的意志錯誤認定為“單位意志”的情況。另一方面，刑事合規(guī)能夠作為舉證責(zé)任倒置的證據(jù)。企業(yè)刑事責(zé)任“二元模式”下，對于犯罪的證明責(zé)任發(fā)生了顛覆性的變化，即企業(yè)面臨刑事指控時，需要根據(jù)自身刑事合規(guī)的建設(shè)程度舉證證明自己無罪或罪輕。此時，刑事合規(guī)本身即作為自證清白的證據(jù)。要實現(xiàn)企業(yè)刑事責(zé)任“二元模式”的制度構(gòu)想，刑事合規(guī)制度建設(shè)的重要程度不言而喻。

（三）傳統(tǒng)懲罰性制裁向預(yù)防性制裁的思維轉(zhuǎn)舵

相較于事后懲罰犯罪，預(yù)防犯罪效果更為有效，手段也更為高明。在當前刑法領(lǐng)域，預(yù)防性立法似乎已然成為一種趨勢[12]，以刑法提前介入犯罪行為的方式，阻斷行為人實施犯罪的現(xiàn)實路徑，從而避免危害結(jié)果的發(fā)生。預(yù)防性立法的趨勢主要體現(xiàn)在刑法分則罪名的設(shè)置，通過新增罪名將預(yù)備行為實行化，將正在準備實施犯罪的行為用刑法進行預(yù)防性規(guī)制?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略龅摹皽蕚鋵嵤┛植阑顒幼铩本褪穷A(yù)備行為實行化的典型代表，通過將實施恐怖活動犯罪的預(yù)備行為獨立成罪，加重刑法對預(yù)備階段的懲處力度，將實施恐怖活動的行為扼殺在準備階段。預(yù)防性立法雖然招致學(xué)界無數(shù)隱憂，恐懼刑法以預(yù)防性姿態(tài)無序擴張其犯罪圈，導(dǎo)致刑法盲目介入個人自由生活，是對個人合法權(quán)利的戕害。然而，不能否認的是，隨著事后懲罰的立法態(tài)度在減少犯罪的作用越來越有限，以預(yù)防為主的預(yù)防性立法將會愈來愈得到推崇。以預(yù)防性立法為標志，我國當代預(yù)防性刑法理念已然呼之欲出。

刑事制裁領(lǐng)域，在預(yù)防性刑法理念的指引下，制裁手段也面臨著從傳統(tǒng)事后懲罰性制裁向預(yù)防性制裁的深刻轉(zhuǎn)型。長期以來，受到原始報應(yīng)刑觀念的影響，刑事制裁立足于事后懲罰。傳統(tǒng)懲罰性制裁以罪責(zé)刑相適應(yīng)為邏輯起點，注重制裁措施和行為人罪行的社會危害性相適應(yīng)以達到罰當其罪，至于制裁措施能產(chǎn)生多大的犯罪預(yù)防效果，已不是刑法關(guān)注的重點。不可否認，傳統(tǒng)懲罰性制裁也能體現(xiàn)對于犯罪人的特殊預(yù)防，如：在徒刑刑罰執(zhí)行期間，犯罪人在監(jiān)獄內(nèi)難以實現(xiàn)再犯。然而，這種所謂的特殊預(yù)防只是懲罰性制裁所帶來的附隨效用，犯罪預(yù)防呈現(xiàn)短期性、零散性特征，實際上對預(yù)防犯罪的作用可謂微乎其微。近年來，我國刑法制裁措施呈現(xiàn)多元化趨勢，預(yù)防性制裁措施在立法中得以顯現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚福ò耍丰槍苤啤⒕徯淘鲈O(shè)禁止令制度，對犯罪人實施特定活動、進入特定區(qū)域、接觸特定的人作出禁止性規(guī)定；《刑法修正案（九）》新增職業(yè)禁止制度，即禁止犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。[13]相關(guān)禁止制度立足于犯罪預(yù)防，旨在取締犯罪人再犯的條件以排除其重復(fù)犯罪的危險，幫助、保障犯罪人能夠重新復(fù)歸社會。

遺憾的是，目前刑法所確認的預(yù)防性制裁手段都是圍繞自然人犯罪展開的，對于單位犯罪還是僅僅倚靠罰金刑這一種傳統(tǒng)懲罰性制裁。面對單位犯罪領(lǐng)域預(yù)防性制裁缺位的局面，刑事合規(guī)制度恰好能夠彌補這一空缺。刑事合規(guī)不僅能夠作為企業(yè)規(guī)避自身刑事風(fēng)險的內(nèi)部管理制度，也能成為預(yù)防性制裁手段之一。刑事合規(guī)由于其犯罪構(gòu)成前置性預(yù)防機制，對違反合規(guī)規(guī)定的行為主要由合規(guī)監(jiān)管機構(gòu)進行制裁。然而，刑法意義上的制裁措施必須是以國家強制力為保障實施的，對于刑事合規(guī)作為預(yù)防性制裁措施還需要刑法立法予以制度確認。筆者認為，在企業(yè)涉及犯罪后，對于尚未進行合規(guī)建設(shè)的企業(yè)，法院可以判決企業(yè)強制進行刑事合規(guī)。通過對已然犯罪的企業(yè)強制推進刑事合規(guī)，將刑事合規(guī)的制度和理念扎根于企業(yè)，以預(yù)防犯罪的視角防止企業(yè)因缺乏合規(guī)建設(shè)而再次走上犯罪的歧路。

三、刑事合規(guī)中國化模式選擇

（一）刑事合規(guī)的推行邏輯

經(jīng)濟全球化使得全球貿(mào)易往來日益密切，刑事合規(guī)制度在預(yù)防企業(yè)犯罪的作用已經(jīng)獲得普遍認可，合規(guī)管理建設(shè)和合規(guī)文化建設(shè)在國家層面獲得重視。然而，如何使得這顆預(yù)防犯罪的“種子”真正在企業(yè)“落地生根”，在已經(jīng)建立了刑事合規(guī)制度的國家中遵循著不同的推行邏輯，歸納起來主要有以下兩類：

1.以美國為代表的降低量刑以激勵企業(yè)自愿進行刑事合規(guī)的模式

據(jù)美國《組織量刑指南》規(guī)定，除了企業(yè)的主要目的式從事犯罪活動，量刑指南的刑度按照如下方式計算：（1）確定犯罪等級；（2）把罪行等級代入公司罰款表；（3）確定罪責(zé)指數(shù)；（4）對罪責(zé)指數(shù)進行乘數(shù)加倍，以確定該行為在量刑指南的罰款數(shù)額范圍。[14]若企業(yè)擁有有效的合規(guī)計劃，在確定罪責(zé)指數(shù)時可以有效降低罪責(zé)指數(shù)，企業(yè)最終所面臨的罰款數(shù)額也會大幅下降。英國《反賄賂法》單獨設(shè)立了商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪，已經(jīng)建立了刑事合規(guī)的企業(yè)則不能認定為構(gòu)成該罪。通過在刑法上阻卻犯罪成立、減少罰金刑以及暫緩起訴或不起訴等優(yōu)待措施，激勵企業(yè)自主進行刑事合規(guī)建設(shè)，這也是目前推行刑事合規(guī)的主要模式。

2.以法國為代表的強制企業(yè)進行刑事合規(guī)模式

根據(jù)2016年法國《薩賓Ⅱ法案》的規(guī)定，大型企業(yè)均應(yīng)當建立和實施反賄賂合規(guī)計劃。如果企業(yè)沒有建立相應(yīng)的反賄賂合規(guī)計劃，即使企業(yè)并未實施賄賂行為，法國反腐敗局也可據(jù)此對企業(yè)和高管個人處以行政罰款。此外，對于構(gòu)成犯罪且尚未進行刑事合規(guī)建設(shè)的企業(yè)，法院將判令企業(yè)在規(guī)定期限內(nèi)建立合規(guī)計劃，并由反腐敗局負責(zé)監(jiān)督、協(xié)助，由此產(chǎn)生的費用由企業(yè)承擔(dān)。對于未能按照要求建立合規(guī)計劃者，對單位和自然人判處罰金，對自然人可以判處二年以下監(jiān)禁刑。[5]以行政罰款和刑事懲罰的方式強制推行刑事合規(guī)，在一定程度上可以使得企業(yè)迅速進行合規(guī)建設(shè)，但以強制手段讓企業(yè)合規(guī)的方式或?qū)⒓又仄髽I(yè)經(jīng)營負擔(dān)。

總而言之，自愿合規(guī)建設(shè)和強制推進合規(guī)的建構(gòu)邏輯均有其可采之處，但同時也都有不可避免的缺陷。筆者認為，刑事合規(guī)在中國化建構(gòu)的過程中應(yīng)當以自愿合規(guī)建設(shè)為主，強制推進合規(guī)為補充。即：原則上企業(yè)自主進行刑事合規(guī)建設(shè)，但在企業(yè)涉及犯罪后，對于尚未進行合規(guī)建設(shè)的企業(yè)，法院可以判決企業(yè)強制進行刑事合規(guī)。首先，自愿是比強制更為高明的推行邏輯，所產(chǎn)生的預(yù)防效果也更為突出。相比起減免刑事責(zé)任，預(yù)防犯罪才是刑事合規(guī)的出發(fā)點和落腳點。企業(yè)自主建立犯罪預(yù)防機制的預(yù)防效果會遠大于強制其建立預(yù)防機制，非自愿合規(guī)容易產(chǎn)生“表面合規(guī)”的假象，并不能使刑事合規(guī)真正落實到內(nèi)部管理。通過企業(yè)自主進行合規(guī)建設(shè)，以合規(guī)制度建設(shè)帶動合規(guī)文化建設(shè)，最終在企業(yè)形成合規(guī)文化。其次，刑事合規(guī)是一個企業(yè)利益衡量的結(jié)果。刑事合規(guī)不僅僅是一個刑法問題，更是一個集犯罪學(xué)、公司管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科交叉于一身的制度。在經(jīng)濟學(xué)意義上，企業(yè)作為一個理性經(jīng)濟人，其天然的逐利性使得企業(yè)決策朝著獲取利益的方向延伸。當企業(yè)進行刑事合規(guī)建設(shè)可能獲得的刑罰減免大于其因合規(guī)建設(shè)所付出的成本時，企業(yè)自然會自愿進行刑事合規(guī)建設(shè)。當企業(yè)利益衡量后仍拒絕進行合規(guī)建設(shè)，表明企業(yè)對可能面臨的不能獲得減免的刑事責(zé)任風(fēng)險接受。最后，發(fā)揮刑事合規(guī)作為預(yù)防性制裁手段的強制作用。推進刑事合規(guī)建設(shè)以企業(yè)自愿建設(shè)為主要方式，但同時也不能忽略預(yù)防企業(yè)犯罪也是企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)的社會責(zé)任。在企業(yè)未能進行刑事合規(guī)且涉及企業(yè)犯罪后，作為制裁手段的刑事合規(guī)需要采用國家強制保障進行強制推行，以刑事合規(guī)的手段內(nèi)嵌入企業(yè)內(nèi)部治理，防止企業(yè)再次犯罪。

（二）刑事合規(guī)的刑法構(gòu)建邏輯

為激勵企業(yè)進行刑事合規(guī)建設(shè)，在企業(yè)涉及犯罪時其作用在刑法上主要體現(xiàn)為阻卻犯罪成立和減輕量刑。在建立了刑事合規(guī)制度的國家，幾乎都認為刑事合規(guī)能夠作為減輕企業(yè)刑事責(zé)任的事由，即減輕量刑的量刑情節(jié)。但是，在能否作為犯罪阻卻事由的討論中卻出現(xiàn)分歧：有觀點認為刑事合規(guī)僅能作為量刑事由，而不能阻卻犯罪成立。即使企業(yè)所進行的合規(guī)建設(shè)完全符合刑事合規(guī)的要求，也不能作為出罪事由認定企業(yè)無罪，但可以大幅度減輕企業(yè)刑事責(zé)任，甚至可以“定罪免刑”。從現(xiàn)有數(shù)據(jù)來看，美國作為僅將有效合規(guī)計劃作為減輕刑罰處罰的典型國家，目前認定為有效合規(guī)的案例屈指可數(shù)。如果將刑事合規(guī)作為阻卻犯罪成立的事由，更為嚴格的認定標準可能進一步減少有效合規(guī)的認定，最終抑制企業(yè)進行刑事合規(guī)的積極性[15]；另有觀點認為，僅將刑事合規(guī)作為減免刑罰要素的見解讓人意猶未盡，也不足以激勵企業(yè)進行刑事合規(guī)建設(shè)，因此應(yīng)當將刑事合規(guī)既作為減輕量刑情節(jié)，又作為違法阻卻事由。[10]18本文認為，企業(yè)刑事合規(guī)有效程度與其應(yīng)受到的刑事責(zé)任成反比，當企業(yè)合規(guī)建設(shè)完全符合刑事合規(guī)的要求時，應(yīng)當認為該企業(yè)無罪。刑事合規(guī)通過對企業(yè)在刑事責(zé)任上予以優(yōu)待，其目的是激勵企業(yè)進行刑事合規(guī)建設(shè)以預(yù)防企業(yè)犯罪。以“激勵機制”為出發(fā)點，那么將有效合規(guī)的企業(yè)作無罪處理比“定罪免刑”更能體現(xiàn)激勵效果。即使“定罪免刑”也會使企業(yè)產(chǎn)生若干負面效果，諸如信譽度降低、合作伙伴流失等，給企業(yè)后續(xù)經(jīng)營帶來潛在損失，大大降低企業(yè)進行刑事合規(guī)建設(shè)的積極性。唯有將刑事合規(guī)既作為違法阻卻事由以出罪，又作為量刑情節(jié)以減輕刑罰的刑法配置，才能極大地激發(fā)企業(yè)自主犯罪預(yù)防的積極性。

在此基礎(chǔ)上，另一個逆向思考的問題激發(fā)學(xué)者們的熱烈討論：刑事合規(guī)的缺失能否作為加重企業(yè)刑事責(zé)任的量刑情節(jié)？有觀點認為，如企業(yè)對刑事合規(guī)采取敵視態(tài)度，存在故意對抗合規(guī)要求的情況，就可以據(jù)此加重企業(yè)刑事責(zé)任。[2]24有學(xué)者在此觀點上作了限縮：在敵視手段上僅限于以法定禁止的方式對抗合規(guī)義務(wù)，在加重刑事責(zé)任上只能夠加重科處財產(chǎn)刑。[16]另有觀點認為，刑事合規(guī)只能成為刑罰的減輕事由，內(nèi)控機制缺失不能成為刑罰加重根據(jù)。[17]之所以存在這樣的爭議，是因為他們忽略了刑事合規(guī)并不局限于量刑情節(jié)或是違法阻卻事由，而是能夠作為預(yù)防性制裁手段本身的制裁作用。在本文的邏輯下，尚未進行合規(guī)建設(shè)的企業(yè)在面臨刑事指控后令其強制進行刑事合規(guī)，這本身就是對內(nèi)控機制缺失的企業(yè)加重其刑事責(zé)任，并且其所產(chǎn)生的預(yù)防企業(yè)再次犯罪的效果也不是單純加重財產(chǎn)刑罰所能夠比擬的，從而無需在量刑階段將刑事合規(guī)缺失作為加重企業(yè)刑事責(zé)任的量刑情節(jié)。此外，就我國刑事合規(guī)推行現(xiàn)狀來看，目前僅有少量涉外貿(mào)易企業(yè)和銀行業(yè)進行了刑事合規(guī)，大量企業(yè)內(nèi)部治理水平還較為落后，若貿(mào)然因刑事合規(guī)缺失加重其刑罰，會導(dǎo)致大批中小企業(yè)不堪重負。因此，刑事合規(guī)只適宜作為激勵手段減輕量刑情節(jié)，不能反向推理到因企業(yè)缺乏內(nèi)控體系而加重對其的處罰。

四、結(jié)語

“他山之石，可以攻玉”，刑事合規(guī)作為一項國外發(fā)展多年的制度，通過國家和私人的“合作模式”在控制和治理企業(yè)犯罪領(lǐng)域達成“雙贏”。在國家治理層面，預(yù)防企業(yè)犯罪成果斐然；在企業(yè)治理層面，規(guī)避刑事風(fēng)險亦卓有成效。近年來，我國對外積極推進“一帶一路”建設(shè)，對內(nèi)下決心“優(yōu)化營商環(huán)境”，將刑事合規(guī)引入我國刑法語境下進行探討具有現(xiàn)實必要。刑事合規(guī)建設(shè)在我國才剛剛開始，實務(wù)和理論都較為貧乏，《刑法》亟需對刑事合規(guī)制度構(gòu)建作出回應(yīng)。當前我國刑事合規(guī)制度建設(shè)還有很長一段路要走，如何使得刑事合規(guī)能夠落到實處，如何避免企業(yè)為了獲得刑事減免而采取“表面合規(guī)”，無一不考驗著頂層設(shè)計者的智慧。進行本土化建構(gòu)時，發(fā)揮刑事合規(guī)作為阻卻犯罪成立和減輕量刑情節(jié)的“正向激勵”作用，引導(dǎo)企業(yè)自主進行刑事合規(guī)建設(shè)，最終在企業(yè)內(nèi)部形成合規(guī)文化。