論審查逮捕制度訴訟化改革

馬珊珊，姜 明

（1.哈爾濱理工大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150090；2.大慶市大同區(qū)人民檢察院，黑龍江 大慶 163000）

逮捕是我國刑事訴訟法中最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。由于我國實(shí)行的是“逮捕羈押合一”制度，逮捕的強(qiáng)制措施一旦適用就會使得犯罪嫌疑人至少被剝奪兩個月的人身自由。逮捕制度具有積極的正向功能，逮捕通過將犯罪嫌疑人予以羈押，維護(hù)刑事訴訟內(nèi)的秩序，有利于保障訴訟的順利進(jìn)行，同時(shí)又可以通過限制犯罪嫌疑人的人身自由，而起到防止其繼續(xù)實(shí)施犯罪的目的，并且伴隨著犯罪嫌疑人的羈押，客觀上也便于偵查取證。但是，逮捕也有其反向的功能。逮捕的不當(dāng)適用不僅直接表現(xiàn)為侵害了公民的人身自由權(quán)，還導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)的不力行使。因此，對逮捕的適用應(yīng)當(dāng)極為謹(jǐn)慎。黨的十八屆四中全會以來，推行了以審判為中心的訴訟制度改革。“以審判為中心”突出強(qiáng)調(diào)的是人權(quán)保障。以審判為中心不僅是限于庭審中作出對被告人的有罪判決，通過庭審對事實(shí)、證據(jù)、法律適用進(jìn)行檢驗(yàn)，同時(shí)對關(guān)乎著犯罪嫌疑人人身自由權(quán)的強(qiáng)制措施也要接受司法審查，由中立的裁判方做出裁定。［1］為防止逮捕的濫用，《憲法》和《刑事訴訟法》將審查逮捕權(quán)交給了檢察機(jī)關(guān)，2012年修改刑事訴訟法后，又將羈押必要性審查的權(quán)力也賦予了檢察機(jī)關(guān)，這就從立法上確立了檢察機(jī)關(guān)對審前羈押的司法審查權(quán)。雖然2012年刑事訴訟法修改對審查逮捕程序做出了一系列的訴訟化改造，但是還存在著一定的不足。我們應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對以審判為中心的訴訟制度改革，充分考慮人權(quán)保障與追訴犯罪的靜態(tài)以及動態(tài)平衡，推進(jìn)審查逮捕制度的訴訟化改革。

一、現(xiàn)行審查逮捕制度的現(xiàn)狀

根據(jù)《刑事訴訟法》第87條的規(guī)定①《刑事訴訟法》第87條：公安機(jī)關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)寫出提請批準(zhǔn)逮捕書，連同卷宗材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)。，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為對犯罪嫌疑人采取逮捕措施之時(shí)，應(yīng)當(dāng)填寫提請批準(zhǔn)逮捕書。在申請逮捕書中應(yīng)載明犯罪嫌疑人的自然情況、目前適用強(qiáng)制措施的情況、犯罪事實(shí)及認(rèn)定犯罪事實(shí)的證據(jù)及法律依據(jù)。2012年，《刑事訴訟法》對審查逮捕制度進(jìn)行了一定的修訂和完善?！缎淌略V訟法》第88條規(guī)定②《刑事訴訟法》第88條：人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人：（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的；（三）偵查活動可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。，人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見。根據(jù)《刑事訴訟法》第89條的規(guī)定，在檢察機(jī)關(guān)當(dāng)中，由檢察長決定是否審查批準(zhǔn)逮捕，對于重大案件，則要由檢察委員會討論決定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第304條規(guī)定：偵查監(jiān)督部門③目前檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革，實(shí)行了“捕訴一體制度”，取消了偵查監(jiān)督部門，根據(jù)案件性質(zhì)劃分各部門對案件的管轄權(quán)。辦理審查逮捕案件，應(yīng)當(dāng)指定辦案人員進(jìn)行審查。辦案人員應(yīng)當(dāng)審閱案卷材料和證據(jù)，依法訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護(hù)律師意見，制作審查逮捕意見書，提出批準(zhǔn)或者決定逮捕、不批準(zhǔn)或者不予逮捕的意見，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人審核后，報(bào)請檢察長批準(zhǔn)或者決定；重大案件應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察委員會討論決定。根據(jù)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的申請，檢察院可以決定是否批準(zhǔn)逮捕。人民檢察院應(yīng)當(dāng)對不予批準(zhǔn)逮捕的說明理由，并且，在必要的情況下，通知公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。根據(jù)《刑事訴訟法》第92條的規(guī)定，對于不批準(zhǔn)的決定，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為確有錯誤的，可以向同一檢察機(jī)關(guān)提出復(fù)議，在復(fù)議無效的情況下，可以向做出不逮捕決定的檢察院的上級檢察院提出復(fù)核，復(fù)核檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)做出復(fù)核決定，及時(shí)通知公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，并告知下級檢察院。在此期間，必須將被拘留的人立即釋放?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第137條④《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第137條：對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯誤需要復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書后五日以內(nèi)制作要求復(fù)議意見書，報(bào)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，送交同級人民檢察院復(fù)議。如果意見不被接受，認(rèn)為需要復(fù)核的，應(yīng)當(dāng)在收到人民檢察院的復(fù)議決定書后五日以內(nèi)制作提請復(fù)核意見書，報(bào)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，連同人民檢察院的復(fù)議決定書，一并提請上一級人民檢察院復(fù)核。和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第324條⑤《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第324條：受理復(fù)核的人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到公安機(jī)關(guān)提請復(fù)核的意見和卷宗材料十五日以內(nèi)由檢察長或者檢察委員會作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。如果需要改變原決定，應(yīng)當(dāng)通知作出不批準(zhǔn)逮捕決定的人民檢察院撤銷原不批準(zhǔn)逮捕決定，另行制作批準(zhǔn)逮捕決定書。必要時(shí)，上級人民檢察院可以直接作出批準(zhǔn)逮捕決定，通知下級人民檢察院送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。人民法院、人民檢察院對于各自決定逮捕的案件，公安機(jī)關(guān)對于經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的人，都必須在逮捕后的二十四小時(shí)內(nèi)進(jìn)行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)逮捕的時(shí)候，必須立即釋放。對公安機(jī)關(guān)提請復(fù)核的程序以及檢察機(jī)關(guān)處理復(fù)核的程序做出了明確的規(guī)定。

對于決定逮捕的分為兩種情形，一種是檢察機(jī)關(guān)自偵案件決定逮捕的程序，另一種是人民法院決定逮捕的程序。①由于人民法院決定逮捕的情形在實(shí)踐中較少，因此筆者研究的逮捕情形限于研究公安機(jī)關(guān)提請逮捕的情形和檢察機(jī)關(guān)決定逮捕的情形。人民檢察院決定逮捕，是指人民檢察院對于直接立案偵查的職務(wù)犯罪案件中的犯罪嫌疑人，審查決定是否逮捕的活動。省級以下人民檢察院直接受理立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請上一級人民檢察院審查決定。下級人民檢察院報(bào)請審查逮捕的案件，由偵查部門制作報(bào)請逮捕書，報(bào)檢察長或者檢察委員會審批后，連同案卷材料、訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像一并報(bào)上一級人民檢察院審查，報(bào)請逮捕時(shí)應(yīng)當(dāng)說明犯罪嫌疑人的社會危險(xiǎn)性并附相關(guān)證據(jù)材料。上級人民檢察院經(jīng)審查后，認(rèn)為符合逮捕條件的，應(yīng)當(dāng)將逮捕決定書連同案卷材料一并交下級人民檢察院，由下級人民檢察院通知同級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。必要時(shí)，下級人民檢察院可以協(xié)助執(zhí)行。上一級人民檢察院決定不予逮捕的，應(yīng)當(dāng)將不予逮捕決定書連同案卷材料一并交下級人民檢察院，同時(shí)書面說明不予逮捕的理由。犯罪嫌疑人已被拘留的，下級人民檢察院應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立即釋放，并報(bào)上一級人民檢察院；案件需要繼續(xù)偵查，犯罪嫌疑人符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，由下級人民檢察院依法決定取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。下級人民檢察院認(rèn)為上一級人民檢察院作出的不予逮捕決定有錯誤的，應(yīng)當(dāng)在收到不予逮捕決定書后五日以內(nèi)報(bào)請上一級人民檢察院重新審查，但是必須將已被拘留的犯罪嫌疑人立即釋放或者變更為其他強(qiáng)制措施。上一級人民檢察院在收到報(bào)請重新審查逮捕意見書和案卷材料后，應(yīng)當(dāng)另行指派辦案人員審查，在七日以內(nèi)作出是否變更的決定。

從以上我國法律及司法解釋規(guī)定可以看出，在我國審查逮捕程序主要是由公安機(jī)關(guān)申請，檢察機(jī)關(guān)審查，檢察機(jī)關(guān)是通過具有一定訴訟化的程序行使審查逮捕權(quán)的。檢察機(jī)關(guān)相對于偵查權(quán)來說是一種外部的權(quán)力，具有中立性，檢察機(jī)關(guān)對審查逮捕的監(jiān)督發(fā)揮了重要作用。另外檢察機(jī)關(guān)自行偵查案件的逮捕，是由上一級檢察機(jī)關(guān)審查的，避免了“自己做自己案件的法官”的情形。公安機(jī)關(guān)對不批準(zhǔn)逮捕的案件有申請復(fù)議和復(fù)核的權(quán)利，起到了互相監(jiān)督的作用。

二、審查逮捕制度的檢視

如上所述，2012年我國《刑事訴訟法》及《刑事訴訟規(guī)則》對審查逮捕制度進(jìn)行了一定的修訂和完善。新刑事訴訟法及司法解釋，擴(kuò)大了審查逮捕制度的主體參與性，增加了辯護(hù)人實(shí)質(zhì)參與審查逮捕辯護(hù)的權(quán)利，增加了審查逮捕制度的司法性，從立法的角度為構(gòu)建“控、辯、裁”三方組合做出了實(shí)質(zhì)努力，構(gòu)建了三方結(jié)構(gòu)的雛形。但是，目前我國的審查逮捕程序還是存在著司法化程序不足，缺乏司法程序的公開性、過程性和交涉性，逮捕雙向說理不夠，存在對被逮捕人缺少救濟(jì)等問題。

（一）審查逮捕程序行政化

實(shí)踐中，檢察人員主要是根據(jù)偵查人員提供的案卷材料進(jìn)行書面審查，決定是否實(shí)施逮捕的強(qiáng)制措施。這種書面式的審查是典型的行政審批程序。2012年刑事訴訟法雖然規(guī)定了檢察人員在審查逮捕時(shí)，可以訊問犯罪嫌疑人，但那是可以性的授權(quán)規(guī)定，非義務(wù)性規(guī)定，不具有制度的剛性，在案多人少的背景下，在逮捕時(shí)限較短的立法規(guī)定下，“可以做”經(jīng)常被理解為“可以不做”。實(shí)踐中，檢察人員通過審查卷宗認(rèn)為案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的，通常不進(jìn)行訊問和詢問。這種情況導(dǎo)致了檢察人員接觸的是單方面的信息，沒有充分聽取雙方意見。因?yàn)榫碜谥械淖C據(jù)材料和公安機(jī)關(guān)提交的逮捕意見書已經(jīng)寫明了偵查機(jī)關(guān)的意見。我國逮捕階段刑事辯護(hù)律師的參與率較低，并且限于立法規(guī)定，逮捕階段辯護(hù)律師只能會見在押犯罪嫌疑人，并不能查閱卷宗，因此，審查逮捕階段律師的有效辯護(hù)率也較低。這就導(dǎo)致審查逮捕程序沒有充分發(fā)揮羈押限制的功能，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對逮捕的人身危險(xiǎn)性要件的把握并不充分，對羈押必要性審查的主觀能動性不強(qiáng)，實(shí)踐中出現(xiàn)了一定程度的“夠罪即捕”，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住卻作為消化案件之手段而在不得已的情況才會加以適用。司法實(shí)踐中，大部分案件中并沒有實(shí)現(xiàn)三方訴訟結(jié)構(gòu)，審查逮捕程序更多的體現(xiàn)為一種行政審判程序。

（二）檢察機(jī)關(guān)并不向犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人說明批準(zhǔn)逮捕的理由

在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人被逮捕，會收到一張格式化的《批準(zhǔn)逮捕書》，在批準(zhǔn)逮捕書中只是寫明犯罪嫌疑人涉嫌某某罪名，決定批準(zhǔn)逮捕。缺少對犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人批準(zhǔn)逮捕的釋法說理。新刑事訴訟法規(guī)定，審查逮捕不僅要審查犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，也要審查其是否具有社會危險(xiǎn)性。為了增加逮捕制度的透明度，檢察機(jī)關(guān)推行了審查逮捕雙向說理制度。但是在實(shí)踐中由于立法規(guī)定不批準(zhǔn)逮捕時(shí)候，要對偵查機(jī)關(guān)說明理由，因此，在不批準(zhǔn)逮捕時(shí)對偵查機(jī)關(guān)的說理工作做得較好，但是對于決定逮捕時(shí)，對犯罪嫌疑人及辯護(hù)人的釋法說理卻有所欠缺。

（三）犯罪嫌疑人對于檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)決定逮捕，沒有任何救濟(jì)權(quán)

刑事訴訟程序從本質(zhì)上是國家與犯罪嫌疑人的沖突。一方面，國家要維護(hù)社會的穩(wěn)定，就需要盡可能多地對犯罪嫌疑人適用羈押的強(qiáng)制措施，另一方面，國家要保障人權(quán)，保障人權(quán)就要求盡可能少地適用羈押措施。維護(hù)社會穩(wěn)定與保障人權(quán)在具體個案的刑事訴訟程序中就出現(xiàn)了矛盾。對于逮捕這一限制人身自由權(quán)的強(qiáng)制措施，我們一方面要維護(hù)社會穩(wěn)定，保障訴訟的順利進(jìn)行，要用好逮捕的強(qiáng)制措施，另一方面，作為對公民權(quán)利的重大限制和剝奪，必須堅(jiān)持“有權(quán)利克減必有權(quán)利救濟(jì)，以權(quán)利制約權(quán)力”的原則，賦予被逮捕的犯罪嫌疑人予救濟(jì)權(quán)。立法規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)逮捕的，偵查機(jī)關(guān)有復(fù)議和復(fù)核權(quán)，而對犯罪嫌疑人的救濟(jì)權(quán)卻沒有任何規(guī)定。

三、審查逮捕權(quán)主體的理論論爭及觀點(diǎn)回應(yīng)

（一）審查逮捕權(quán)主體的理論論爭

針對目前審查逮捕司法審查中存在的問題，學(xué)者們提出了各種完善方案。主要是兩種方式：主張全盤移植西方的審查逮捕司法審查制度的法院審查說；主張?jiān)趫?jiān)持現(xiàn)有檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)的基礎(chǔ)上，對審查逮捕檢察審查進(jìn)行完善的檢察審查說。

1.法院審查說。這是目前比較流行的學(xué)說，該學(xué)說主要觀點(diǎn)是：應(yīng)當(dāng)取消檢察機(jī)關(guān)的逮捕決定權(quán)。被告人有權(quán)要求法官對強(qiáng)制措施的合法性和公正性進(jìn)行審查，法院對羈押情況進(jìn)行事中監(jiān)督和事后監(jiān)督。法院審查說主要是在批判檢察審查說的基礎(chǔ)上展開的，其主要理由是：從制度層面考量，檢察機(jī)關(guān)不具有審查逮捕主體所應(yīng)具有的中立性；從檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)及檢察權(quán)屬性看，檢察機(jī)關(guān)不具有行使審查逮捕權(quán)的主體資格；法院作為審查逮捕的司法審查主體，能夠保證控辯平等，減少不必要的審前羈押；法院作為審查逮捕的司法主體，與審前羈押主體的國際慣例相一致。

2.檢察審查說。檢察審查說主要是從維持批捕權(quán)的角度論述的。持該學(xué)說的學(xué)者主張，檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，是憲法明文規(guī)定的。批準(zhǔn)逮捕權(quán)由檢察機(jī)關(guān)行使，也充分體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)。從目前的實(shí)際情況來看，由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)批捕權(quán)符合我國的基本國情。同時(shí)，針對檢察機(jī)關(guān)行使審查逮捕權(quán)中存在的問題，提出應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行的批捕制度進(jìn)行改造和完善。目前，我國主張檢察審查說的學(xué)者，多數(shù)是從應(yīng)對法院審查說的基礎(chǔ)上提出的。其主要理由如下：檢察機(jī)關(guān)行使審查逮捕權(quán)適應(yīng)我國司法實(shí)踐需要，具有本土化優(yōu)勢；檢察機(jī)關(guān)行使審查逮捕權(quán)有憲法和法律依據(jù)，符合中國現(xiàn)行的法律制度；檢察權(quán)的權(quán)能包含審查逮捕權(quán)，將審查逮捕權(quán)納入檢察機(jī)關(guān)不具有理論上的爭議；檢察機(jī)關(guān)具有客觀、公正義務(wù)，不會產(chǎn)生主張“法院審查說”學(xué)者擔(dān)憂的自我矛盾；我國檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，檢察權(quán)也是一種司法權(quán)，符合審查逮捕權(quán)主體要求；從世界范圍看，并非只有法官才能進(jìn)行羈押審查權(quán)；我國法律制度與西方制度不同，不能照搬西方制度。

（二）觀點(diǎn)回應(yīng)

筆者認(rèn)為，一項(xiàng)制度的設(shè)立與創(chuàng)建必須符合本國的法治狀況，而不能僅僅依靠學(xué)者的空談與設(shè)想，不能簡單地將西方的法律制度套用到中國。法律移植的生命力取決于有多少制度能在本國生效，而非究竟有多少制度被移植到法律文本中來。［2］關(guān)于審查逮捕權(quán)交于檢察機(jī)關(guān)的爭議很大，一些學(xué)者照搬照抄國外的審前羈押制度，以檢察機(jī)關(guān)不是司法機(jī)關(guān)而主張將審查逮捕權(quán)交給法院，這種學(xué)說二十年前既有之。而今，在司法體制改革的情境下，又有一些學(xué)者站出來，主張將審查逮捕權(quán)交由法院，只保留檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)?！胺ㄔ簩彶檎f”無可置疑，這種制度設(shè)計(jì)自有其道理，是西方三權(quán)分立的權(quán)力劃分格局所決定的，與西方的刑事法律制度相適應(yīng)，并有相關(guān)配套制度保障它的運(yùn)行。一些學(xué)者提出這樣的觀點(diǎn)主要是不了解中國的司法實(shí)踐的運(yùn)行，沒有將國外的理論與中國的實(shí)踐結(jié)合起來考慮?！按嬖诩春侠怼笨梢杂脕斫忉寖煞N國情、兩種制度。西方國家實(shí)行的審前羈押法院審查制度，主要是由于西方國家實(shí)行的是三權(quán)分立制度，羈押法官獨(dú)立于審判法官。這與我國的國情顯然是不同的。在我國法院不適合作為審查逮捕的司法審查主體：其一，法院獨(dú)立，不是法官獨(dú)立，如果法院享有批捕權(quán)，那么就可能會出現(xiàn)于逮捕后，如果由同一法院宣判無罪，那么這個法院就要作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，事實(shí)上存在了“批捕綁架定罪和刑罰”的可能性。其二，法院在審判階段的批捕也是采取行政審批的模式，并沒有因?yàn)樗菍W(xué)者們推崇的司法機(jī)關(guān)就采取了司法程序。其三，目前法院決定逮捕的實(shí)際情況并不樂觀，實(shí)踐中普遍存在決定逮捕的隨意化傾向。在司法實(shí)踐中，也經(jīng)常會出現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)沒有批捕的犯罪嫌疑人，起訴到法院后，一些法官為了開庭方便決定逮捕，缺少必要的審查程序，更談不上訴訟化的審查程序。［3］

考慮到我國目前的立法現(xiàn)狀和社會發(fā)展水平，將審查逮捕權(quán)從檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立出來交由法院行使，與我國的國情不符，面臨的阻礙因素實(shí)在太多，難以改變，而若付出巨大的代價(jià)進(jìn)行改變，也實(shí)無必要。我國目前審查逮捕制度存在很多問題，但這些問題的根源不在于權(quán)力是由檢察機(jī)關(guān)行使還是由審判機(jī)關(guān)行使，而在于司法化審查不足、相關(guān)的配套制度不足。我國審查逮捕制度改造的方向應(yīng)當(dāng)是從具體制度上入手，增加審查的司法性，完善相關(guān)配套措施，但在審查主體的選擇上，應(yīng)當(dāng)從我國的實(shí)際出發(fā)，從現(xiàn)有的政治制度和法律制度出發(fā)，堅(jiān)持由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。這樣就符合憲法體制，符合實(shí)踐需要，并且通過司法化的運(yùn)作可以與國際接軌。我國在堅(jiān)持審查逮捕的檢察審查前提下，完全可以做到司法化的制度構(gòu)建。通過以權(quán)力制約權(quán)力、以權(quán)利制約權(quán)力、以程序制約權(quán)力的方式來構(gòu)建審查逮捕的具體改革方案。審查逮捕制度的改革在堅(jiān)持憲法原則的前提下，從我國司法實(shí)踐出發(fā)，借鑒西方發(fā)達(dá)國家的審前羈押司法審查制度，走改造式的部分法律移植之路。

四、審查逮捕權(quán)由檢察機(jī)關(guān)行使的應(yīng)然性

（一）將審查逮捕權(quán)交給檢察機(jī)關(guān)是審查逮捕權(quán)歷史的傳承

我國自建立審查逮捕制度百余年，審查逮捕權(quán)一直歸屬檢察機(jī)關(guān)行使。［4］在我國，長期以來由檢察機(jī)關(guān)行使審查逮捕權(quán)，能夠保證被羈押人的基本人權(quán)，在實(shí)踐中運(yùn)行效果良好。雖然工作中存在不足，但其根源在于配套制度不足，司法化審查不足，而并非檢察機(jī)關(guān)審查制度本身存在問題，通過制度改造完全可以解決。如果此刻變更審查主體，實(shí)行法院審查制度，因法院缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在一定時(shí)期內(nèi)可能會出現(xiàn)羈押審查狀況相對不穩(wěn)定的現(xiàn)象。且由法院進(jìn)行羈押審查也需要一系列的相關(guān)制度改革，甚至法院自身要進(jìn)行大量的機(jī)構(gòu)改革，重新分割部門，分配人員。在權(quán)力變更的過渡期中，權(quán)利最可能受到侵犯的就是犯罪嫌疑人，其權(quán)利難以得到保障，甚至?xí)斐梢幌盗械纳鐣栴}。

（二）《憲法》和《刑事訴訟法》明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)具有審查逮捕權(quán)

《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！薄缎淌略V訟法》第78條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”《憲法》和《刑事訴訟法》明確規(guī)定審查逮捕權(quán)由檢察機(jī)關(guān)行使。雖然《憲法》與《刑事訴訟法》規(guī)定了法院享有批捕決定權(quán)，但是法院權(quán)力的行使只有到了審判階段才能適用，起訴到法院之前的審前羈押都由檢察機(jī)關(guān)行使審查逮捕權(quán)。

（三）檢察機(jī)關(guān)具有中立性

我國并沒有像大陸法系國家一樣實(shí)行檢警一體制，我國的檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立于公安機(jī)關(guān)，對公安機(jī)關(guān)沒有指揮權(quán)，檢察機(jī)關(guān)具有司法審查的中立性。檢察官具有客觀、公正義務(wù)，符合審查逮捕主體中立性的要求。檢察官是公共利益的代表，是法律的守護(hù)人，站在中立的立場維護(hù)法律的統(tǒng)一實(shí)施。首先，與公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督相比，檢察機(jī)關(guān)的司法審查屬于外部監(jiān)督。外部監(jiān)督較之于內(nèi)部監(jiān)督更有效果。其次，檢察監(jiān)督具有實(shí)時(shí)性，檢察機(jī)關(guān)對審前羈押的監(jiān)督從始至終，貫穿于審前羈押的全過程，并且對案件的監(jiān)督一直延續(xù)到生效判決。檢察機(jī)關(guān)通過對審前羈押的司法審查，還可以對偵查機(jī)關(guān)的偵查活動進(jìn)行監(jiān)督。最后，正因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)同時(shí)具有羈押控制權(quán)和公訴權(quán)，其監(jiān)督更有效力，形成了監(jiān)督的合力。檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕時(shí)發(fā)現(xiàn)有刑訊逼供問題存在的，可以排除非法證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)若發(fā)現(xiàn)有刑訊逼供的問題存在，同樣可以排除非法證據(jù)，發(fā)現(xiàn)證據(jù)合法性存在問題時(shí)，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，甚至在發(fā)現(xiàn)羈押違法的時(shí)候還可以作出不起訴決定，對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督貫穿刑事訴訟的全過程，監(jiān)督更有效果。

（四）檢察機(jī)關(guān)行使審查逮捕權(quán)不會影響控辯平衡

部分主張法院審查說的學(xué)者擔(dān)心，檢察機(jī)關(guān)是行使刑事追訴權(quán)的機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)刑事案件的審查起訴工作，如果檢察機(jī)關(guān)再享有審查批捕權(quán)，那么就打破了控辯的平等性，不利于犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的保障，使得犯罪嫌疑人、被告人呈現(xiàn)客體化趨勢，不具備正當(dāng)程序所要求的控辯平等性。這種擔(dān)心是完全沒有必要的。其一，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)是一種程序性的監(jiān)督，監(jiān)督的啟動、運(yùn)行均應(yīng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定，其監(jiān)督本身不會對法院的實(shí)體裁判造成影響，不具有實(shí)體處分的效力。檢察機(jī)關(guān)對于法院審判的監(jiān)督方式主要是抗訴和提出意見?？乖V包括二審抗訴和審判監(jiān)督抗訴，而抗訴之后如何裁判由法院決定，實(shí)體處分的權(quán)力依然在法院。而對于審判活動中法院出現(xiàn)的違法行為，檢察機(jī)關(guān)只能提出檢察建議或發(fā)糾正違法通知書，沒有直接要求法院改正的權(quán)力，也不會干涉法院的內(nèi)部運(yùn)作。而在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督作用受到監(jiān)督手段的制約，實(shí)際上發(fā)揮的作用很有限。公訴階段的審判監(jiān)督功能作用尚且如此，公訴之前的檢察機(jī)關(guān)審查逮捕權(quán)會影響到公訴之后庭審中的控辯對抗，更是不可能的了。其二，控辯平等不等于檢察機(jī)關(guān)不能享有任何辯護(hù)方所不享有的程序性權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人在訴訟過程中必然要處于追訴與被追訴、控制與被控制的關(guān)系之中，雙方之間在法律地位上不可能是完全平等或?qū)Φ鹊?。檢察機(jī)關(guān)即使不享有批捕權(quán)，也不意味著它與犯罪嫌疑人或被告人的法律地位在實(shí)質(zhì)上就完全平等或?qū)Φ取＃?］

（五）從檢察機(jī)關(guān)審查逮捕的實(shí)踐看，檢察機(jī)關(guān)能夠堅(jiān)持打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合，逮捕率近年來呈現(xiàn)明顯的下行趨勢①全國普通刑事案件的批捕率逐年下降，從2005年的91%下降至2016年的77.6%，審前羈押率從2005的90%降到2016年的59%左右。轉(zhuǎn)引自孫謙：《司法改革背景下逮捕的若干問題研究》。，取得了較好的法律效果和社會效果

綜上所述，我國的國情和制度決定了在我國應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)來行使審查逮捕權(quán)。審查逮捕制度目前存在的問題，并不是權(quán)力配置的問題，而是具體程序設(shè)計(jì)上的問題，是司法化審查不足的問題。我國并不適合照搬照抄西方的司法審查制度，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合國情，構(gòu)建適合的、建立在法律監(jiān)督權(quán)之上的，由檢察機(jī)關(guān)作為審查主體的審查逮捕司法審查制度。

五、構(gòu)建控、辯、審三方主體的訴訟化模式

隨著國家尊重和保障人權(quán)相繼寫入《憲法》和《刑事訴訟法》，保障人權(quán)的觀念已經(jīng)為人們所接受。2012年新《刑事訴訟法》《刑事訴訟規(guī)則》已經(jīng)對審查逮捕進(jìn)行了訴訟化的改良，我們現(xiàn)在構(gòu)建審查逮捕的訴訟化模式并不與我國現(xiàn)行的立法相沖突，只是立法中聽取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人意見方式的轉(zhuǎn)變。以聽證會的形式進(jìn)行審查逮捕已經(jīng)有很多司法實(shí)踐。②2014年10月，呼和浩特市玉泉區(qū)人民檢察院對李某故意傷害案件召開了逮捕聽證會。2014年5月，安徽省滁州市瑯琊區(qū)檢察院對葛某某、袁某賭博案件召開了逮捕聽證會。2015年4月，南京市浦口區(qū)檢察院對備受社會關(guān)注的南京養(yǎng)母暴打男童案召開了逮捕聽證會。在具體的制度設(shè)計(jì)上，各地檢察機(jī)關(guān)也紛紛出臺了一些審查逮捕聽證審查的指導(dǎo)意見。③重慶市人民檢察院制定了《關(guān)于偵查監(jiān)督案件公開審查的指導(dǎo)意見》，江蘇省人民檢察院制定了《江蘇省檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門關(guān)于開展不批捕聽證工作的指導(dǎo)意見》，河北省保定市人民檢察院制定了《審查逮捕案件公開聽證程序的規(guī)定（試行）》，黑龍江省人民檢察院制定了《黑龍江省檢察機(jī)關(guān)普通刑事案件逮捕前公開審查工作指導(dǎo)意見（試行）》等。這就為審查逮捕訴訟化程序改革奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。同時(shí)對逮捕進(jìn)行聽證式司法審查，也是國際公約以及當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家（地區(qū)）的通行作法。［6］

（一）審查逮捕訴訟化程序的啟動

為了兼顧公正與效率，以及結(jié)合我國長期的刑事訴訟職權(quán)主義模式，逮捕訴訟程序的啟動應(yīng)當(dāng)包括兩種模式，其一是檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動逮捕聽證程序；其二是由犯罪嫌疑人、辯護(hù)人申請啟動模式。檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕時(shí)，認(rèn)為案件應(yīng)當(dāng)適用聽證程序，則依職權(quán)決定適用公開聽證程序，并通知犯罪嫌疑人、辯護(hù)人、偵查機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕時(shí)，對犯罪嫌疑人進(jìn)行聽證權(quán)利的告知。犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人可以提出申請啟動公開聽證程序，檢察機(jī)關(guān)具體行使批捕權(quán)的刑事檢察部門進(jìn)行審查。為了充分保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，對于符合條件的，原則上予以同意，檢察機(jī)關(guān)同意啟動聽證程序，通知偵查機(jī)關(guān)及犯罪嫌疑人、辯護(hù)人。如果經(jīng)過審查，檢察機(jī)關(guān)不同意啟動程序的，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人及辯護(hù)人不予啟動程序，同時(shí)聽取辯護(hù)意見。

（二）審查逮捕訴訟化審查的案件范圍

審查逮捕訴訟化審查的案件范圍也應(yīng)當(dāng)遵循公正與效率的關(guān)系，將所有的案件都適用聽證式審查在目前的司法現(xiàn)狀下既不現(xiàn)實(shí)也無必要。筆者認(rèn)為以下幾種情形應(yīng)當(dāng)排除聽證式審查：一是通過書面審查，已經(jīng)能夠確定不需要逮捕的情形，聽證程序的目的就是為了保障人權(quán)，避免不必要的羈押，既然無需逮捕，就沒有必要費(fèi)時(shí)費(fèi)力去進(jìn)行聽證程序，為“聽證而聽證”了；二是對于刑事訴訟法第79條第二款規(guī)定的徑行逮捕的情形可以直接逮捕，無需舉行聽證程序，這在國外也有眾多立法例，因?yàn)樽镄袊?yán)重或者有重罪前科而不允許保釋，必須羈押；三是事實(shí)證據(jù)存疑的案件。逮捕處于偵查初期，需要保護(hù)偵查秘密，因此，這種情形目前也不宜采用聽證審查程序。筆者認(rèn)為以下幾種情形應(yīng)當(dāng)適用聽證審查程序：一是偵查活動可能存在重大違法情形；二是犯罪嫌疑人為特殊群體的，如未成年人、已滿75周歲的老年人、殘疾人；三是對未被刑事拘留的人適用逮捕的；四是社會危險(xiǎn)性難以把握的。

（三）審查逮捕訴訟化程序的參與主體

審查逮捕聽證程序，是一種審查逮捕的公開審查模式。但這種審查逮捕模式的公開性，是區(qū)別于以往封閉、單向的書面審查方式，只是面對犯罪嫌疑人、偵查機(jī)關(guān)的一種公開審查，并不同于法院庭審。審查逮捕聽證程序的參與人員主要是檢察人員、犯罪嫌疑人及辯護(hù)人。逮捕聽證程序不宜對社會公開，一方面是由于逮捕只處于刑事偵查的初期，應(yīng)當(dāng)保守偵查秘密，另一方面也是在為了保護(hù)犯罪嫌疑人及其家屬，避免他們受到影響。因此，筆者認(rèn)為逮捕聽證程序不應(yīng)當(dāng)面向媒體開放。對于目前一些省市嘗試的公開審查，邀請人大代表和政協(xié)委員的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以邀請人大代表和政協(xié)委員、人民監(jiān)督員。檢務(wù)公開是檢察機(jī)關(guān)改革的一個趨勢，以公開促公正。但是人大代表和政協(xié)委員以及人民監(jiān)督員都屬于列席人員，不應(yīng)當(dāng)發(fā)表意見。關(guān)于被害人是否應(yīng)當(dāng)參加審查逮捕程序的問題，筆者認(rèn)為被害人應(yīng)當(dāng)視情況決定，一般不考慮被害人參加到審查逮捕程序，如果有和解可能性的，才考慮邀請被害人。因?yàn)楸缓θ俗鳛槭芎σ环?，想法必然是傾向于對犯罪嫌疑人實(shí)施羈押的強(qiáng)制措施，被害人參與聽證會不利于減少審前羈押，還可能導(dǎo)致矛盾進(jìn)一步激化。對于社會危險(xiǎn)性的調(diào)查，必要的時(shí)候檢察人員也可以邀請學(xué)校、單位、社區(qū)人員。

（四）審查逮捕訴訟化程序的具體運(yùn)行

檢察機(jī)關(guān)決定適用聽證審查程序，應(yīng)當(dāng)通知偵查人員、辯護(hù)人聽證的時(shí)間、地點(diǎn)，如果有必要也可以邀請人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員，由檢察官助理負(fù)責(zé)聽證的記錄活動。如果犯罪嫌疑人沒有委托律師的，檢察人員可以聯(lián)系法院援助律師對犯罪嫌疑人提供法律幫助。聽證的地點(diǎn)選擇為檢察院辦案區(qū)最為合適，若暫時(shí)沒有合適的地方，如果犯罪嫌疑人被羈押也可以選擇在看守所，如果沒有被羈押可以選在檢察院的辦公地點(diǎn)，由檢察機(jī)關(guān)司法警察維護(hù)聽證秩序。聽證程序由承辦案件的檢察官主持。聽證審查的內(nèi)容主要是犯罪嫌疑人是否符合逮捕的“社會危險(xiǎn)性”要件，從國外立法看，羈押的司法審查也是主要集中于社會危險(xiǎn)性的舉證和審查，一般也不涉及罪與否的實(shí)體審查。［7］首先，由偵查機(jī)關(guān)宣讀逮捕申請書，主要論證犯罪嫌疑人的社會危險(xiǎn)性，提出應(yīng)當(dāng)適用逮捕的強(qiáng)制措施。其次，由犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人提出不應(yīng)當(dāng)逮捕的情形。對于犯罪嫌疑人、辯護(hù)人提出偵查涉嫌存在重大違法情形或者其他涉及案件事實(shí)和證據(jù)問題，可以請列席的人大代表、政協(xié)委員回避，請律師簽訂偵查保密協(xié)議，由偵查人員根據(jù)卷宗證據(jù)對犯罪嫌疑人、被告人提出的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、辯論。必要時(shí)候，雙方可以申請證人、鑒定人參加聽證審查程序。在聽證程序結(jié)束后，檢察機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)作出是否逮捕的決定并將決定及其是否逮捕的理由書面送達(dá)偵查機(jī)關(guān)及犯罪嫌疑人。“無救濟(jì)則無權(quán)利”，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)與偵查機(jī)關(guān)享有相同的復(fù)議、復(fù)核和申述權(quán)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善捕后跟蹤監(jiān)督機(jī)制及羈押必要性審查的工作機(jī)制，對審前羈押進(jìn)行持續(xù)的司法審查，拓寬犯罪嫌疑人的羈押救濟(jì)途徑。［8］