毒品數(shù)量對毒品犯罪認(rèn)定意義的理性思考

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

自上世紀(jì)70年代末的國際毒潮蔓延以來，毒品犯罪在我國呈現(xiàn)出愈演愈烈趨勢。然而，與美國、日本等國對毒品犯罪的輕刑化態(tài)度不同，我國不僅在立法上對毒品犯罪設(shè)置了較重的法定刑，是我國刑法中為數(shù)不多的規(guī)定了死刑的非暴力犯罪，而且司法實(shí)踐中毒品犯罪的重刑率也遠(yuǎn)高于其他犯罪。但在重刑的背后，我國關(guān)于毒品犯罪的規(guī)范，尤其是我國關(guān)于毒品數(shù)量的立法規(guī)定及其適用是否都做到了罪刑均衡，是否反映了毒品犯罪的實(shí)質(zhì)特征，是否能夠在打擊犯罪的同時保障犯罪人的合法權(quán)益？對其都有必要從學(xué)理層面作出理性思考。為此，應(yīng)當(dāng)改變毒品犯罪的法益觀，并在此基礎(chǔ)上，對《刑法》第347條與357條關(guān)于毒品數(shù)量的規(guī)定作出新的理論詮釋，并將抽象的危險盡可能地通過精細(xì)的客觀標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)相對準(zhǔn)確的定罪量刑。

一、對毒品數(shù)量規(guī)定的規(guī)范性考察

（一）毒品數(shù)量與定罪

在我國的刑法規(guī)定中，毒品數(shù)量是毒品犯罪社會危害性的重要體現(xiàn)，對于非法持有毒品罪而言，毒品數(shù)量是其入罪的標(biāo)準(zhǔn)。對此，《刑法》第348條規(guī)定，“非法持有……毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！笨梢?，在非法持有毒品罪中，毒品數(shù)量是作為入罪標(biāo)準(zhǔn)而存在的，其影響到本罪的成立與否。非法持有毒品罪的設(shè)立，在立法目的上主要是為了堵截性地懲罰在證據(jù)上難以查清持有毒品目的和用途的行為，是對危險的預(yù)防。顯然，根據(jù)該規(guī)定，數(shù)量并非是決定非法持有毒品行為的關(guān)鍵。畢竟持有毒品行為最多只算得上是吸毒行為的“預(yù)備行為”，吸毒尚且不構(gòu)成犯罪，持有毒品的行為更加不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。但當(dāng)毒品數(shù)量較大，超出一般吸毒者正常吸食的數(shù)量時，行為人將毒品用于其他犯罪的可能性就大大上升，非法持有毒品行為也就具有了值得處罰的危險性。［1］

與非法持有毒品罪將毒品數(shù)量作為入罪標(biāo)準(zhǔn)不同，我國《刑法》第347條明文規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。這就意味著，在立法層面，毒品數(shù)量并不影響本罪的成立。顯然，在立法者看來，無論毒品數(shù)量多少，都具有嚴(yán)重的社會危害性，只要實(shí)施了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為，就構(gòu)成犯罪。張明楷教授也指出：“即使是微量的毒品，也具有顯著的藥理作用，連續(xù)使用會造成依賴性，損害使用者的健康。故刑法規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)以犯罪論處?！保?］顯然，這一規(guī)定大大降低了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了對毒品犯罪從嚴(yán)打擊的刑事政策精神。

（二）毒品數(shù)量與量刑

《刑法》第357條第二款規(guī)定，毒品數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。而在《刑法》第347條與第348條之中，毒品數(shù)量都是決定起刑點(diǎn)、影響法定刑輕重的主要依據(jù)。除此之外，司法解釋之中還配套規(guī)定了一系列圍繞著毒品數(shù)量的量刑規(guī)定，如《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定對不同種類的毒品以數(shù)量折算，以折算后累加的毒品總量作為量刑的依據(jù)；對混合型毒品參考同類毒品的平均重量計算出毒品數(shù)量；毒品成品、半成品的數(shù)量全部認(rèn)定為制造毒品數(shù)量等等，涉及毒品數(shù)量的計算、折算及其在量刑中的作用，形成了一套嚴(yán)密的、以毒品數(shù)量為核心的毒品犯罪量刑體系，進(jìn)一步強(qiáng)化了毒品數(shù)量的地位。但《刑法》第357條強(qiáng)調(diào)了毒品數(shù)量在量刑中的重要性，卻排除了對于毒品純度的考慮。而毒品純度的大小也是影響毒品犯罪行為社會危害性的重要依據(jù)——販賣100g純度為50%的海洛因與販賣100g純度為1%的海洛因相比，顯然前者更值得處罰。這些規(guī)定中缺少對毒品純度的考量，可能會導(dǎo)致量刑上的偏差。司法機(jī)關(guān)也意識到這一問題，在《大連會議紀(jì)要》中明確規(guī)定毒品數(shù)量是“重要情節(jié)”，但不是唯一情節(jié)，不能不考慮犯罪的其他情節(jié)；《武漢會議紀(jì)要》也提出，毒品純度明顯低于同類毒品正常純度的，量刑時應(yīng)當(dāng)酌情考慮。

但同時，《大連會議紀(jì)要》中規(guī)定僅對可能判處死刑、可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品作毒品含量鑒定，僅強(qiáng)調(diào)在考慮是否適用死刑時應(yīng)當(dāng)綜合考慮其他情節(jié)；《武漢會議紀(jì)要》中強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)行不考慮純度的規(guī)定，依據(jù)毒品數(shù)量作為認(rèn)定毒品犯罪的數(shù)量及法定刑幅度的依據(jù)，僅在“明顯低于正常純度”時酌情考慮。除此之外，又規(guī)定“涉案毒品數(shù)量特別巨大，社會危害性大，不判處死刑難以體現(xiàn)罰當(dāng)其罪的，必要時可以判處被告人死刑”——表明只要數(shù)量特別巨大，就屬于社會危害性巨大。這些規(guī)定將對毒品純度的鑒定、考量限縮于可能判處死刑等極少量的情節(jié)之中，使得在大量毒品犯罪案件之中不考慮、也不能考慮毒品純度對量刑的影響，實(shí)際上是重申、加固了“重數(shù)量、輕純度”的做法?？梢灶A(yù)見，即使規(guī)定對毒品數(shù)量之外的其他情節(jié)予以“酌情考慮”，也難以改變量刑中對毒品數(shù)量的過于依賴。

二、對毒品數(shù)量規(guī)定的合理性反思

（一）定罪上未以具體的社會危害性為指導(dǎo)

首先，《刑法》第347條規(guī)定的“無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”，意味著無論數(shù)量多少都屬于具有嚴(yán)重危害性的行為，將一切走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為都以犯罪論處。但這一規(guī)定顯然與刑法的謙抑性原則相違背，侵犯了其他法律的調(diào)整范圍，可能導(dǎo)致刑罰權(quán)的過度擴(kuò)張。如我國《禁毒法》第59條明確規(guī)定，“有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安處罰：（一）走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的……”如果根據(jù)《刑法》第347條的規(guī)定，都追究刑事責(zé)任，則《禁毒法》的規(guī)定將完全沒有實(shí)施的余地，成為一紙空文，造成立法資源的浪費(fèi)。不僅如此，該規(guī)定也與《刑法》第13條但書的規(guī)定相沖突。對于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品中的情節(jié)顯著輕微的行為，如行為人在吸毒過程中賣給自己的“毒友”極少量的毒品供其吸食，或是行為人運(yùn)輸極少量純度極低的毒品的行為，難以稱得上具有嚴(yán)重的社會危害性。但實(shí)踐中卻常常依據(jù)該規(guī)定，將涉及極少量毒品、危害不大的行為認(rèn)定為犯罪并給予處罰。如被告人蔚某某因販賣甲基苯丙胺0.19g和甲基苯丙胺片劑0.1g，被處以有期徒刑六個月。①〔2019〕渝0117刑初309號判決書。然而考量其社會危害性，這種極少量的毒品交易行為的危害甚至不能比盜竊1 000元這一直接的損害來的嚴(yán)重，其處罰的必要性何在？

其次，在《武漢會議紀(jì)要》中規(guī)定，吸毒者在運(yùn)輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明行為人是為了實(shí)施販賣毒品等犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運(yùn)輸毒品罪處罰。誠然，吸毒者的行為是“運(yùn)輸”，但這種行為的危害性能夠等于販毒者、制毒者的運(yùn)輸行為嗎？若是認(rèn)定吸毒者的運(yùn)輸行為屬于運(yùn)輸毒品罪的運(yùn)輸，為何只有在滿足數(shù)量較大的前提下才能認(rèn)為呢？這樣顯然又與《刑法》第347條的規(guī)定不符。難道毒品數(shù)量較大的時候，吸毒者就有了“運(yùn)輸毒品”的故意，而未達(dá)到較大數(shù)量時，吸毒者就沒有這種故意？“數(shù)量較大”是非法持有毒品罪中的構(gòu)成要件，何以將“數(shù)量較大”的行為認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪？很明顯，吸毒者的運(yùn)輸行為并不能與運(yùn)輸毒品罪的運(yùn)輸劃等號，當(dāng)數(shù)量較大時，若無法查明其來源去向，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人有將該毒品用于其他犯罪的危險，以非法持有毒品罪論處。此規(guī)定將“非法持有”的范圍限縮為了靜態(tài)的“儲存”，擴(kuò)大了“運(yùn)輸”的內(nèi)涵，與非法持有毒品罪這一堵截性罪名的立法目的完全背離。表面上看起來既遵守了刑法的規(guī)定，又在吸毒者持有毒品數(shù)量較大、體現(xiàn)其危險性時才予以處罰，實(shí)際上根本沒有考慮行為的社會危害性何在。如此定罪，只是機(jī)械的、粗糙的適用刑法進(jìn)行處罰，嚴(yán)重地侵犯了公民的合法權(quán)益，是對司法的極度不負(fù)責(zé)。

事實(shí)上，在三大會議紀(jì)要中，關(guān)于定罪的爭議問題，多是簡單的以毒品數(shù)量較大作為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到則以其相應(yīng)的事實(shí)行為定罪，未達(dá)到則不構(gòu)成犯罪，顯然并未對相應(yīng)行為進(jìn)行規(guī)范評價。如此規(guī)定，完全忽略了毒品犯罪所對應(yīng)的社會危害性以及刑法規(guī)范目的。

（二）量刑上未與懲罰犯罪的需要相適應(yīng)

眾所周知，我國1997年刑法中關(guān)于毒品犯罪的規(guī)定主要是在吸收1990年《關(guān)于禁毒的決定》的基礎(chǔ)上，結(jié)合《決定》出臺后的司法實(shí)踐問題做了一定的修改與補(bǔ)充。［3］對比《決定》與《刑法》第347條關(guān)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造罪的規(guī)定，二者幾乎沒有改變，主要是在毒品數(shù)量是否包含純度計算這一問題上，通過《刑法》第357條的規(guī)定明確了這一問題。但是，直接吸收《決定》的規(guī)定，顯然有些過于簡單，也并不合適。不論是在1982年通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》中將販賣毒品罪的法定刑提高到了死刑，還是1990年《決定》的頒布，都是為了應(yīng)對改革開放后越發(fā)嚴(yán)重的毒品問題所規(guī)定的單行刑法。這些規(guī)定一方面是特殊時代下應(yīng)對特殊的社會情況的產(chǎn)物，另一方面也是為了及時打擊犯罪，規(guī)定的也比較粗糙。然而在1997年刑法典之中對《決定》不加以細(xì)化、改良而直接吸收，顯然并不符合社會發(fā)展與打擊毒品犯罪的需要，也與刑法典的定位不符。林山田教授在評價臺灣地區(qū)的重刑的毒品立法時也說到：“剛開始制定特別刑法之時，尚知只是為了應(yīng)對一時之需，……，終止動員‘戡亂’之后，卻只是脫掉戡亂時期的帽子，而使該條例成為經(jīng)久常存之法，并在其后的修正中更換一個新的法律名銜，可是規(guī)定的內(nèi)容仍舊一如古老的特別刑法，實(shí)行嚴(yán)刑重罰的刑事立法思想，法定刑動輒比殺人罪還重。如此嚴(yán)苛而不符現(xiàn)代刑事思潮的特別刑法，顯違比例原則與平等原則。”［4］如此看來，臺灣地區(qū)的“鴉片罪”立法是否與內(nèi)地的毒品犯罪立法極為類似？筆者無意評論毒品犯罪是否應(yīng)當(dāng)處以死刑，但直接將為了“一時之需”的單行刑法照搬到刑法典之中，并在司法實(shí)踐中一如既往地強(qiáng)調(diào)“從嚴(yán)從重”，顯然不符合刑事立法的規(guī)律，也難以稱得上是罪刑相適應(yīng)。尤其是在不以純度計算的規(guī)定下，這一問題更為嚴(yán)重。主要有以下兩個方面：

1.無法與當(dāng)今的毒品犯罪態(tài)勢相適應(yīng)。從1990年《關(guān)于禁毒的決定》出臺至今，已有將近三十年。而這期間，毒品數(shù)量及相應(yīng)的量刑幅度卻始終不變，只要走私、販賣、運(yùn)輸、制造海洛因50g以上即可判處15年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。但是，隨著社會發(fā)展，毒品數(shù)量動輒超過這一標(biāo)準(zhǔn)，因觸犯《刑法》第347條而被判處死刑的人數(shù)位居前三，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪成為執(zhí)行死刑的主要罪名。［5］但畢竟毒品犯罪不同于故意殺人罪，其并未直接侵害個人法益，所代表的社會危害性是否如此之重？繼續(xù)適用《決定》中確立的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是否合理？這顯然是值得商榷的。

同時，我國從嚴(yán)打擊毒品犯罪的刑事政策從1982年持續(xù)到了今天，《武漢會議紀(jì)要》之中仍在強(qiáng)調(diào)對毒品犯罪從嚴(yán)懲處。但這一刑事政策的效果如何呢？最高人民法院2017年6月發(fā)布的《人民法院禁毒工作白皮書（2012—2017）》中指出，一審審結(jié)毒品犯罪案件數(shù)、判決生效的毒品犯罪分子數(shù)量都大幅度上升，案件增長幅度是全體刑事案件增長幅度的4.12倍，是增長最快的案件類型之一；相應(yīng)的，是高達(dá)21.9%、高于其他案件十余個百分點(diǎn)的五年以上有期徒刑的重刑率?？梢钥闯?，從嚴(yán)打擊的政策并未取得相應(yīng)的治毒效果。而在現(xiàn)行規(guī)定的起刑點(diǎn)偏低甚至過低的情況下，依然從嚴(yán)從重，導(dǎo)致毒品犯罪的重刑率如此之高；即使是考慮到對毒品泛濫的情況下的預(yù)防需要，也極容易造成罪刑不相適應(yīng)，為司法實(shí)踐帶來了難題。

2.難以與毒品犯罪的社會危害性相適應(yīng)。如前所述，我國對于毒品犯罪，尤其是走私、販賣、運(yùn)輸、制造罪的法定刑較重，但相應(yīng)的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)卻偏低。在這種情況下，又將不同純度的毒品依據(jù)“不論純度高低”的規(guī)定全部計入到毒品數(shù)量之中，極易導(dǎo)致毒品數(shù)量巨大（也正是因純度極低才能有如此龐大的數(shù)目），依法應(yīng)當(dāng)處以重刑，卻與行為人的社會危害性不符。于是司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)這樣的情況：制造50g甲基苯丙胺的，處以十五年有期徒刑。而制造500g甲基苯丙胺，一樣處以十五年有期徒刑。在陳浩賢等販賣毒品案之中，陳浩賢以販賣為目的購買甲基苯丙胺1 111.9g，純度為5.68%。這一數(shù)目已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過50g的起刑點(diǎn)，但最終也是判處了15年有期徒刑。

除此之外，《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定將“半成品”也計入到毒品數(shù)量之中，也擴(kuò)大了毒品數(shù)量的范圍。半成品屬于原料加工過程中，尚未制造出毒品成品的狀態(tài)。但顯然，其屬于制造毒品的“未遂”形態(tài)，尚不能用于吸食，也未流入社會之中，其所反映的社會危害性與成品不能相提并論。將其也納入毒品數(shù)量之中并以既遂的標(biāo)準(zhǔn)量刑，無疑是不合理地增加了刑罰。雖然《武漢會議紀(jì)要》中規(guī)定的廢液廢渣不計入毒品數(shù)量，但在司法實(shí)踐中，即使是制造毒品后產(chǎn)生的毒品含量極低的物質(zhì)通常也會以檢測出毒品成分而認(rèn)定為“成品”“半成品”，而非廢液廢渣，使得毒品數(shù)量的“隊伍”愈發(fā)龐大。如在林重、鐘軍照制造毒品案中，對于一罐凈重37.96kg的、純度過低難以查明的甲基苯丙胺溶液也被認(rèn)定為毒品，計入總數(shù)；在陸龍、肖慶均、賴正宇制造毒品案中，對于被告人家中甲基苯丙胺含量為0.08%的泥土也被認(rèn)定為毒品。但對于這些純度極低的“毒品”，一方面難以說其具有嚴(yán)重的社會危害性，尤其是在制造毒品犯罪中，毒品犯罪分子是否會將其作為毒品而用于販賣？這些“毒品”是否有危害社會的可能？這顯然不無疑問。另一方面，其所反映的社會危害性是否值得處以如此重的刑罰，也值得商榷。

可以看出，在起刑點(diǎn)本就偏低、忽視毒品純度等其影響社會危害性的量刑情節(jié)的情況下，仍然不加考慮地將各式各樣的“毒品”都計入到毒品數(shù)量之中，難以與毒品犯罪的社會危害性相適應(yīng)。不可否認(rèn)，司法實(shí)踐中也注意到了這個問題。但相關(guān)規(guī)定依然未解決如此龐大的毒品數(shù)量對量刑的影響，仍可能導(dǎo)致犯罪人的起刑點(diǎn)過高，因此對于這個問題的解決依然是隔靴搔癢。

三、毒品數(shù)量與毒品犯罪的法益

即使現(xiàn)行的毒品數(shù)量規(guī)定存在著問題，但不能否認(rèn)的是，在判斷毒品犯罪的社會危害性上，毒品數(shù)量有其重要意義，正如學(xué)者所指出：“司法機(jī)關(guān)所查獲的毒品都是毒品犯罪分子所意欲走私、販賣、運(yùn)輸、制造的毒品，也是行為人在不停地制造、轉(zhuǎn)手倒賣中摻雜摻假后的產(chǎn)物，如果對毒品進(jìn)行折算，人為地改變毒品的數(shù)量，與事實(shí)不符，與社會管理秩序這一法益不相容，也不符合罪刑相適應(yīng)原則。”［6］強(qiáng)調(diào)毒品純度更多的是對毒品本身的物理作用和危害的重視，［7］但如果以純度折算后的數(shù)量定罪量刑，便忽視了毒品犯罪的社會危害性。［8］

這些主張都具有一定的道理，毒品數(shù)量與社會危害性的偏差也有司法上形式的理解、適用刑法的原因。但始終存在一個問題：“毒品犯罪的社會危害性”究竟為何？毒品數(shù)量究竟是如何反映毒品犯罪的危害性的？折算后的毒品數(shù)量又為何與“社會管理秩序”這一法益不符？我們應(yīng)當(dāng)怎樣以毒品犯罪的社會危害性來指導(dǎo)毒品犯罪的定罪量刑？厘清這些問題，對于解決毒品犯罪的定罪量刑都具有重要意義。

（一）對毒品犯罪法益的重新思考

如上所述，在我國的毒品犯罪立法中，毒品數(shù)量是毒品犯罪定罪量刑的主要依據(jù)。要理解毒品數(shù)量對于毒品犯罪認(rèn)定的意義，應(yīng)當(dāng)從毒品犯罪的法益入手。這是毒品犯罪的刑事違法性、社會危害性的具體表現(xiàn)。通過辨明毒品犯罪的法益，我們可以全面地分析毒品數(shù)量與社會危害性的關(guān)系，進(jìn)而理性的考量其在定罪量刑中的地位與作用。

我國通說觀點(diǎn)通常將毒品犯罪的法益認(rèn)定為“國家對毒品的管理制度”。［9］但這一觀點(diǎn)存在著幾個缺陷：（1）刑法對毒品犯罪的規(guī)定也屬于“對毒品的管理制度”，但任何法律的規(guī)定都不是為了保障該法律本身，任何犯罪的法益也都不是為了保護(hù)刑法；（2）這一抽象的表達(dá)并不能說明毒品犯罪到底侵害了什么，我們不禁要進(jìn)一步提問，為什么國家要管控毒品犯罪？侵犯了毒品管理秩序會造成怎樣的后果？（3）“毒品管理制度”可能導(dǎo)致將不具有嚴(yán)重社會危害性的行為也納入到刑法規(guī)制的范圍中，使毒品犯罪的處罰范圍過大。（4）最重要的是，對于同一罪名的不同行為，例如販賣海洛因50g與100g，都是對“毒品管理制度”的違反，并不存在前者為50%的違反，后者為100%的違反，那么二者之間的社會危害性有何差別？對于行為處以不同的量刑的依據(jù)何在？以毒品管理制度作為法益，難以指導(dǎo)司法實(shí)踐合理地認(rèn)定毒品犯罪的社會危害性。

顯然，國家對于毒品犯罪行為規(guī)制的目的，在于制止毒品的非法流通。但我們還要繼續(xù)追問，為什么國家禁止毒品流通？其并不是為了管制而管制。一方面在于毒品本身具有的致幻性、成癮性、對人體的危害性；另一方面，毒品交易具有暴利，若不加以嚴(yán)格控制，在暴利的驅(qū)使下犯罪分子將通過犯罪行為使毒品大量流入社會而賺取非法利益，致使毒品泛濫、吸毒者數(shù)量增加、對公眾健康造成危險甚至破壞。這里的公眾健康指的并不包括個人的、特定人的身體健康——毒品對個人身體健康的侵害是吸毒者自己選擇的結(jié)果，由吸毒者自我答責(zé)。但當(dāng)毒品流入社會，不特定多數(shù)人的身體健康因此受到侵害或處于危險之時，會使得社會公眾難以履行其社會成員的職責(zé)而影響社會安全、穩(wěn)定——就會侵害“對于安全、自由的、保障所有個人人權(quán)和公民權(quán)的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標(biāo)上的國家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或者目的設(shè)定?！保?0］這便構(gòu)成了需要刑法保護(hù)的法益。當(dāng)然，毒品犯罪對公眾健康的侵害導(dǎo)致公眾難以履行社會職責(zé)，難以進(jìn)行社會管理、維護(hù)社會秩序，這也必然對社會管理秩序這一法益存在侵害。但以此作為認(rèn)定毒品犯罪及其社會危害性顯然過于抽象、精神化，在司法實(shí)踐中難以操作，需要回歸到個人法益之上——不特定多數(shù)人的身體健康，即公眾健康這一更為具體的法益來指導(dǎo)毒品犯罪的定罪量刑。

以公眾健康作為毒品犯罪的法益，可以更好的解釋毒品犯罪的社會危害性區(qū)別。運(yùn)輸50g毒品與100g毒品顯然對于公眾健康的侵害程度不同；不僅如此，對于毒品犯罪罪與非罪也可以進(jìn)行解釋：非法持有毒品的行為只有在數(shù)量較大時，亦即超過了一般吸毒者的吸食量，才會具有流入社會、對公眾健康造成危險的可能性，才值得刑法立法進(jìn)行堵截。因此，這非僅僅只是毒品數(shù)量的區(qū)別——否則都是吸毒的“預(yù)備行為”，何以值得處罰？同樣的道理，教唆、引誘他人吸毒并非是因為“教唆”行為而值得處罰，而是該行為將使得毒品更多地流入社會，對公眾健康的危險增大。

（二）毒品犯罪是抽象危險犯

正如大谷實(shí)教授所說，毒品犯罪是“以公眾的健康為保護(hù)法益的抽象危險犯?！保?1］毒品犯罪對法益造成的侵害通常屬于尚未發(fā)生的、抽象的危險——僅僅是一種形式上的、經(jīng)驗法則上行為的危險性，［12］是我們國家、民族在長期對抗毒品泛濫的經(jīng)驗教訓(xùn)上所做的深刻總結(jié)，雖然尚未實(shí)現(xiàn)，但一旦發(fā)生將造成難以挽回的嚴(yán)重后果，因此值得刑法提前介入，對其規(guī)定并處以刑罰。就抽象危險犯本身而言，其與實(shí)際的損害之間相隔甚遠(yuǎn)，充其量只有稀薄的關(guān)聯(lián)性，［13］但又是保護(hù)法益必不可少的手段。同時，由于對法益的侵害極為模糊，如果不設(shè)置一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)就會使得難以適用該規(guī)定，一方面可能使司法機(jī)關(guān)難以舉證，另一方面也可能導(dǎo)致對毒品犯罪的定罪量刑與實(shí)際的危險不符，侵犯公民的合法權(quán)益。因此，立法者有必要結(jié)合與犯罪斗爭的經(jīng)驗與要求，設(shè)置一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為抽象危險的衡量。但是這一標(biāo)準(zhǔn)是否必然能夠精確地反映對法益的侵害程度如何、毒品犯罪的社會危險性如何？答案顯然是否定的，立法規(guī)定能起到的作用顯然有限，只是從紛繁復(fù)雜的具體事實(shí)中抽象出數(shù)個基本特征予以規(guī)定。這些規(guī)定并不能涉及到具體事實(shí)的方方面面，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮的也不僅僅只是毒品數(shù)量。其也并非如盜竊罪、故意殺人罪一樣有具體的危害結(jié)果并處以相應(yīng)的刑罰，只是基于一定的經(jīng)驗事實(shí)所做的合理推定，并非就是毒品犯罪的社會危害性的絕對體現(xiàn)。因此，在適用上，《刑法》第357條規(guī)定只是作為一項“基準(zhǔn)”，起到了推定的作用。［14］在此之外我們還要考慮其他能夠反映對毒品犯罪法益的侵害程度的要素，結(jié)合經(jīng)驗法則進(jìn)行判斷。

不僅如此，對于毒品犯罪還應(yīng)當(dāng)允許被告人對這一抽象危險是否存在及其程度進(jìn)行反證。如上所述，客觀標(biāo)準(zhǔn)與抽象危險之間并非是完全是同一的關(guān)系?？紤]到抽象危險犯存在將法益保護(hù)過度前置的風(fēng)險，將抽象危險解讀為是可反駁的推定，有助于合理限制抽象危險犯的處罰范圍，因而，允許抽象危險犯反證的觀點(diǎn)具有實(shí)質(zhì)上的合理性。［15］這種反駁不僅僅只是定性上的，也是定量上的。

而從我國的立法規(guī)定上來看，無論是《刑法》第347條的“無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”還是《刑法》第348條的硬性的數(shù)量規(guī)定，亦或是《刑法》第357條不以純度折算的規(guī)定，都在一定程度上將毒品犯罪的抽象危險“絕對化”了，雖然為毒品犯罪的認(rèn)定在司法實(shí)踐中帶來了可行、易操作的依據(jù)，但也容易導(dǎo)致抽象的規(guī)定難以與具體的社會危害性相適應(yīng)，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了處罰的必要性。這一問題在對毒品犯罪從嚴(yán)打擊的背景下也更為突出。從而導(dǎo)致了定罪上的不合理、量刑上的不均衡。

（三）從法益角度反思毒品數(shù)量的刑法意義

如前所述，毒品犯罪仍屬于抽象危險犯的一種，其社會危害性嚴(yán)重與否、程度如何，與刑法規(guī)定的毒品數(shù)量并非是一一對應(yīng)關(guān)系。雖然刑法規(guī)定使二者近乎硬性的對應(yīng)，但在明確了毒品犯罪的法益及其抽象危險犯的特性下，這一問題并非無法解決。具體而言，可以從以下幾個方面重新界定毒品數(shù)量的刑法意義：

1.《刑法》第347條含義的再明確。雖然《刑法》第347條有明確規(guī)定“無論數(shù)量多少”，但如前所述，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪屬于抽象危險犯的一種，因此在走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為具有對公眾健康造成侵害的危險時，即使沒有任何毒品或少量毒品，仍然應(yīng)當(dāng)對其定罪處罰；但當(dāng)行為并不具有對公眾健康造成侵害的危險時，例如甲出售1g純度極低的海洛因給與自己共同吸食毒品的乙的行為，不具有流入社會的危險，顯然不應(yīng)該作為犯罪處理。而運(yùn)輸極少量純度極低的毒品，其也難以對不特定多數(shù)人的身體健康造成損害，亦不值得刑法處罰。簡言之，要以法益為指導(dǎo)，對于《刑法》第347條的“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品”進(jìn)行限縮解釋，從而對于具有抽象危險的行為才進(jìn)行處罰，防止將所有的走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為納入刑法處罰。

當(dāng)然，這一限縮解釋不僅僅針對《刑法》第347條，對于非法持有毒品罪及其他毒品犯罪行為，以及三大會議紀(jì)要中規(guī)定的、基于“數(shù)量較大”而成立的犯罪同樣具有限制作用。尤其是對于后者，對于吸毒者所實(shí)施的“數(shù)量較大”的運(yùn)輸、購買、存儲行為，在沒有證據(jù)證明其從事毒品流通行為前，其也只能被評價為“非法持有”，都只是表明吸毒者“有將毒品用于其他犯罪的可能性”——且可以被推翻——即非法持有毒品行為是“有可能對公眾健康造成危險”，而走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為是“已經(jīng)對公眾健康造成危險”，二者之間存在本質(zhì)區(qū)別。對于吸毒者的行為，絕不能就簡單的與走私、販賣、運(yùn)輸制造劃等號。

除此之外，對于“廢液廢渣”與純度極低的毒品，筆者認(rèn)為，如果能夠證明行為人并不將其用于出售、運(yùn)輸、走私，或者經(jīng)鑒定其不能用于毒品吸食，或者對人體的危害性極低的，由于其并不具有侵犯公眾健康的可能性，顯然不能認(rèn)定為毒品，計入毒品數(shù)量之中。

2.《刑法》第357條第二款的再反思。如前所述，不以純度折算的毒品數(shù)量在法律適用上即存在著一定的合理性。一方面，毒品都能致人成癮，對人體產(chǎn)生危害，毒品數(shù)量越大，毒品犯罪行為影響的人數(shù)、范圍也會增多，從廣度上來說，對公眾健康造成侵害的危險增大；另一方面，我國刑法中的社會危害性是一個主客觀相一致的概念，毒品數(shù)量不僅反映了在客觀上造成的危險，也反映了行為人主觀上對于公眾健康這一法益的危險性。

如果說毒品數(shù)量主要在廣度上反映了對法益的侵害程度，那么毒品純度便是從深度上侵害了法益。毒品純度的藥理、物理作用不同，其成癮性、致幻性及對人體的危害性程度也不同。純度更高的毒品更易上癮，對人體的損害也更大，高純度毒品流入社會對公眾健康的影響與低純度毒品顯然不可相提并論；不僅如此，毒品純度也能體現(xiàn)毒品犯罪分子在毒品流通中所處的地位。通常而言，毒品純度越高，表明其經(jīng)手的過程越少，在毒品犯罪中的地位越高，越具有處罰的必要性。而走私、運(yùn)輸、販賣的毒品純度極低的犯罪分子，通常只是“馬仔”，或是出于生活所迫而參與，其社會危害性應(yīng)當(dāng)相應(yīng)降低。

但是否以毒品純度及其折算后的數(shù)量作為量刑依據(jù)更為合適？筆者并不贊同。一方面，毒品并非只是單純的由其中的“甲基苯丙胺”等主體物質(zhì)發(fā)揮作用，其他成分也對毒品的危害性有影響，也使得毒品更易吸食、在社會上流通；另一方面，毒品純度折算后的數(shù)量顯然并不是行為人主觀上惡性的體現(xiàn)，也難以反映毒品犯罪所侵害的范圍大小。低純度的毒品數(shù)量多、影響范圍廣，公眾對其抵觸心理不強(qiáng)、更易接受，常常抱著“試一試也無妨”的心態(tài)而吸食，是毒品交易的“主要市場”，且純度較低的軟性毒品在青少年中具有廣闊的市場，［16］其危害性不可不防。

事實(shí)上，能夠反映毒品犯罪對公眾健康的不同侵害的行為還有很多。例如行為人多次販賣或販賣給多人，都是客觀危險性與主觀惡性的體現(xiàn)；行為人向未成年人販賣毒品或者教唆未成年人走私、運(yùn)輸、販賣、制造毒品的，更是值得處罰。再如有組織的進(jìn)行毒品犯罪的，也并非將以其行為所構(gòu)成的犯罪以一罪或數(shù)罪論處，而要考慮到其組織性更易使毒品流入社會，對公眾健康造成危險，來確定其量刑。因此，無論是毒品數(shù)量、亦或是以毒品純度折算后的數(shù)量，都不適宜單獨(dú)作為毒品犯罪量刑情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中更不能“唯數(shù)量論”，機(jī)械地適用法律規(guī)定。要綜合考慮各種情節(jié)，確定其對公眾健康的危險大小，來準(zhǔn)確對其定罪量刑。

那么，是否有必要修改《刑法》第357條規(guī)定的第二款中的“不以純度折算”呢？筆者認(rèn)為并無必要。以毒品數(shù)量作為量刑依據(jù)是社會危害性在主客觀方面的綜合體現(xiàn)，也能滿足司法實(shí)踐中懲罰毒品犯罪的大量需要。以純度折算后的毒品數(shù)量來量刑更多的是強(qiáng)調(diào)對毒品犯罪所造成的客觀危害結(jié)果的報應(yīng)，而沒有考慮到行為人的主觀惡性以及對行為的預(yù)防。而且，刑法357條第二款只是確定了毒品數(shù)量在量刑上的重要地位，但絕不能將其理解為量刑的唯一依據(jù)。重要的是，毒品數(shù)量只是立法上結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗所確定量刑標(biāo)準(zhǔn)之一，并不絕對。不能據(jù)此認(rèn)為“販賣50g以上的海洛因就必然要在15年有期徒刑及以上來確定刑罰”，如前所述，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進(jìn)行反證。即使達(dá)到了刑法規(guī)定的數(shù)量，但在考慮刑法規(guī)定以外的情節(jié)后，可以認(rèn)定與這一規(guī)定的社會危害性不符的，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰，而不是在相應(yīng)的法定刑內(nèi)僅僅“酌情考慮”。

四、對以毒品數(shù)量為基礎(chǔ)的量刑新思考

如前所述，毒品犯罪對法益的侵害并未直接體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中，造成直接的損害。但如若不及時預(yù)防顯然難以對法益予以及時保護(hù)，因而我們對這一抽象危險進(jìn)行處罰，擴(kuò)大了刑法處罰的范圍，使其提前介入以預(yù)防危險；但另一方面，我們也難以明確應(yīng)當(dāng)使刑罰“前置”到何種地步，如何予以相應(yīng)的處罰，以實(shí)現(xiàn)社會保護(hù)與保障人權(quán)的平衡。

筆者認(rèn)為，既然毒品犯罪的危害性過于抽象，我國97年刑法對于量刑的規(guī)定也比較粗糙，就應(yīng)當(dāng)盡可能予以細(xì)化、優(yōu)化，為司法實(shí)踐提出更為明確的、客觀的參考標(biāo)準(zhǔn)，以防止從抽象的法益侵害與寬泛的處罰范圍難以作出合理的處罰，進(jìn)而使得毒品犯罪的處罰圈不合理地擴(kuò)大。具體而言，可以從三方面出發(fā)：

（一）充分考慮毒品數(shù)量之外的其他情節(jié)對認(rèn)定毒品犯罪社會危害性的意義

如前所述，毒品犯罪是抽象危險犯，是刑罰的前置化。在刑法擴(kuò)張其范圍以進(jìn)行社會保護(hù)的同時，也要更加充分地考量具體案件之中的不同情節(jié)及其社會危害性，防止罪刑不均衡。否則，即使是出于嚴(yán)打毒品犯罪的考慮，僅僅依據(jù)毒品數(shù)量以及少量法定情節(jié)進(jìn)行量刑、酌情考慮，也可能超出處罰的合理限度。而司法解釋之中也要對這些情節(jié)予以明確，而不能作一個簡單的、模糊的規(guī)定，僅僅強(qiáng)調(diào)毒品數(shù)量不是唯一情節(jié)，難以為司法實(shí)踐提供參考。例如，毒品純度也是在認(rèn)定毒品犯罪的社會危害性過程中應(yīng)當(dāng)考量的重要情節(jié)。一方面，純度可以表明毒品犯罪分子在毒品流通環(huán)節(jié)中的地位高低，反映出其社會危害性不同等；另一方面，純度也可以表明對公眾健康損害的程度不同。但筆者認(rèn)為，只有在毒品純度相差明顯較大時，才應(yīng)當(dāng)予以考量，作為從輕或從重情節(jié)處理。原因在于，在毒品犯罪之中，毒品純度對人體健康、進(jìn)而對公眾健康這一比較抽象的法益產(chǎn)生的影響在較小的范圍內(nèi)差別并不明顯，很難說社會危害性有著極大的不同。如果強(qiáng)調(diào)純度與社會危害性的一一對應(yīng)，司法實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)，也不必要。又如，通說認(rèn)為販賣毒品罪中的“販賣”包括為銷售而非法收購毒品或者明知是毒品而非法銷售的行為。［17］但顯然，這些尚未銷售、尚未流入到社會之中的毒品，對于公共健康而言尚未造成侵害，社會危害性明顯偏低。通說將以出售為目的的購買行為也視為“販賣”，意味著對于購買行為與銷售行為都以既遂論處，將二者的社會危害性等而視之，顯然不妥。同樣的道理，《武漢會議紀(jì)要》中也規(guī)定了“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認(rèn)定為其販賣的毒品。”據(jù)此，這些尚未銷售的毒品都要以販賣毒品罪處罰，并計入到毒品數(shù)量之中，但顯然這部分毒品的社會危害性也顯然不能與已銷售毒品的社會危害性作相同考量。由于行為人畢竟只是有非法銷售意圖而尚未銷售完畢，可以未遂犯論處，對其從輕、減輕處罰。

除此之外，就運(yùn)輸毒品罪而言，一方面，若行為人尚未抵達(dá)其運(yùn)輸?shù)哪康牡貢r，毒品流入社會、造成法益侵害的危險性顯然要小于已經(jīng)抵達(dá)之時；另一方面，若行為人單純受人雇傭從事運(yùn)輸毒品行為，顯然只是走私、販賣、制造毒品行為的幫助行為，具有從屬性、輔助性。其社會危害性明顯低于相同毒品數(shù)量的走私、販賣、制造行為。在我國刑法將這四類行為規(guī)定了相同法定刑，起刑點(diǎn)較低、法定刑偏高的情況下，對于上述情況，為實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，從輕處罰無疑是很有必要的，而不是僅僅不判處死刑。

（二）明確毒品數(shù)量、純度和其他情節(jié)作為法定量刑情節(jié)及其具體幅度

筆者認(rèn)為，制作一份詳細(xì)的“量刑表”，在我國的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的法定刑幅度較大、橫跨拘役至死刑的情況下，出于量刑精細(xì)化的目的，具有其必要性。以數(shù)量作為認(rèn)定法定刑幅度的基準(zhǔn)，依靠現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)，明確不同純度、不同大類（將不同的傳統(tǒng)毒品、新型毒品分門別類）的毒品的危害性差別，同時總結(jié)司法實(shí)踐中常見的純度作為標(biāo)準(zhǔn)，對在其他純度下通常反映的不同危害性相應(yīng)的加減一定的刑期——當(dāng)然，加減的刑期應(yīng)當(dāng)在一個較小的幅度內(nèi)結(jié)合處罰的必要性作選擇，而非是增加絕對期刑——來制定一份量刑表，從而盡可能的使不同的毒品犯罪行為與其社會危害性大致對應(yīng)，從而使量刑更加精確，不至造成危害性差不多的情形而量刑不均。以制造鴉片為例，假定以200g鴉片，純度為15%為基準(zhǔn)，此時制造鴉片200g的行為應(yīng)當(dāng)處以三年有期徒刑。在此基礎(chǔ)上，鴉片數(shù)量每多100g，就增加最多半年的有期徒刑。而純度每增加30%，就增加一年至一年半的有期徒刑；當(dāng)純度達(dá)到70%以上時，由于毒品純度極高，表明行為人制毒能力強(qiáng)，具有的危害性更為嚴(yán)重，直接在七年以上有期徒刑的幅度中從重處罰。而當(dāng)毒品純度低于1%時，表明行為人制毒能力弱，毒品的危害性也低，因此從輕處罰。

當(dāng)然，這一份量刑表之中要考慮的具體情節(jié)不僅限于此，而不同情節(jié)所對應(yīng)的量刑增減也要隨著時代的發(fā)展而及時調(diào)整。這一份標(biāo)準(zhǔn)并非絕對的、簡單的加減，對于這一份量刑表也允許被告人做反證以推翻，允許法官基于充分理由而適當(dāng)突破量刑表進(jìn)行處罰。這并非是對法官的不信任，而是基于毒品犯罪行為對法益模糊的、抽象的侵害難以判斷，且如今混合毒品、新型毒品泛濫，［18］犯罪分子制造毒品后的成品中含有多種不同數(shù)量、不同濃度且之間差別巨大等等，具體案件中的情況十分復(fù)雜。簡單的進(jìn)行折算或以其中毒性較大、比例較大的毒品成分來計算數(shù)量、累加并進(jìn)行量刑的結(jié)果難以充分地反映這些新型毒品的危害。而在現(xiàn)有的法定刑幅度之下，只是簡單的“從輕”“從重”，全憑法官個人，顯然難以做到科學(xué)、合理地量刑。若不根據(jù)司法經(jīng)驗及處罰必要性的考量劃分出較小的法定刑幅度并相應(yīng)的確定細(xì)致的量刑范圍，法官多數(shù)時候只能憑直覺作出判斷，所判處的刑罰也很可能偏離其社會危害性。

同時，制定這一量刑表與我國現(xiàn)行的毒品數(shù)量規(guī)定不僅并不沖突，而且相互協(xié)調(diào)。該表中也是以未經(jīng)純度折算后的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，能保證《刑法》第357條的規(guī)定得以更好的實(shí)現(xiàn)，充分反映毒品數(shù)量較大所帶來的社會危害性。當(dāng)然，具體如何擬定，要結(jié)合司法實(shí)踐中對當(dāng)下應(yīng)對毒品犯罪的具體需要與經(jīng)驗總結(jié)，從大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，以處罰必要性為考量，針對不同大類的毒品、結(jié)合不同的數(shù)量、純度以及常見的其他情節(jié)以制定不同的量刑表作為參考。雖然工作量巨大，但筆者認(rèn)為，不僅在我國現(xiàn)行的量刑規(guī)定下，在整個毒品防治工作過程中都具有重要的作用。

（三）立法上完善毒品犯罪的刑罰體系

筆者并不反對在現(xiàn)階段對毒品犯罪規(guī)定死刑、重刑，在我國特殊的歷史背景及社會情況下對于毒品犯罪規(guī)定死刑、重刑仍具有重要的威懾、預(yù)防作用。但不可否認(rèn)的是，毒品犯罪畢竟只有抽象的危險，并未現(xiàn)實(shí)對公眾健康造成威脅，很難說屬于“罪刑極其嚴(yán)重”。由于社會發(fā)展、觀念更新，非主流的價值觀也在被認(rèn)可與尊重，民眾對于毒品的態(tài)度也在發(fā)生變化。同時民眾也認(rèn)識到，解決毒品問題最根本的措施是掐斷其市場源頭，即從吸毒者著手，非難的對象也逐漸轉(zhuǎn)向吸毒者而非毒品犯罪本身。［19］因而，在保留死刑的同時，顯然不能產(chǎn)生“積極運(yùn)用死刑”的誤解。

不僅如此，也應(yīng)當(dāng)考慮對現(xiàn)行立法的毒品數(shù)量及相應(yīng)法定刑作適當(dāng)調(diào)整，對數(shù)量較低、情節(jié)較輕的毒品犯罪處以較輕的刑罰，以適應(yīng)當(dāng)下毒品犯罪的社會危害性。此舉的必要性尤其體現(xiàn)在運(yùn)輸毒品罪上。1997年刑法典制定過程中將運(yùn)輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品的行為并列處罰，并規(guī)定了相同的法定刑及量刑情節(jié)。但實(shí)踐中，運(yùn)輸毒品的行為主要表現(xiàn)為：走私、販賣、制造毒品過程中運(yùn)輸；受走私、販賣、制造毒品犯罪分子指使而從事運(yùn)輸；利用不明真相的人從事運(yùn)輸。而第一種行為中，運(yùn)輸行為并不具有獨(dú)立價值；第二種行為中僅構(gòu)成走私、販賣、制造毒品罪的幫助犯；第三種較為少見的行為其實(shí)是走私、販賣、制造毒品罪的間接正犯或間接幫助犯。［20］筆者并非主張運(yùn)輸毒品罪應(yīng)當(dāng)廢除，但不可否認(rèn)的是，運(yùn)輸毒品的行為所具有的社會危害性顯然較低；且運(yùn)輸毒品行為中70%的行為由無業(yè)人員、邊民、下崗人員及進(jìn)城務(wù)工人員實(shí)施，弱勢群體占的比例極大。［21］這類群體多是毒梟手下一個“馬仔”，其行為的社會危害性顯然不大，即使是對其進(jìn)行嚴(yán)厲處罰也難以遏制毒品犯罪行為發(fā)生——而這類群體多為生活所迫，若能夠提供合法途徑供其生活，就可以預(yù)防毒品犯罪行為的發(fā)生。［22］無論是從報應(yīng)，還是從預(yù)防的角度來看，都不具有處以與走私、販賣、制造毒品罪相同刑罰的必要性。

另一方面，若立法上將起刑點(diǎn)提高、法定刑降低，即使量刑上對于抽象的法益侵害認(rèn)識不夠準(zhǔn)確，體現(xiàn)在具體刑罰上的影響也會比較小。在做不到精確的罪刑相適宜的情況下，減輕毒品犯罪的刑罰能夠在保有刑罰的報應(yīng)與預(yù)防功能的前提下，盡量將這一不精確的影響降低，做到“相對的”罪刑相適應(yīng)。