深石原則在我國的適用研究

汪浩瀚

摘要：在最高院發(fā)布的典型案例——沙港公司訴開天公司案中，深石原則的運用對此案的判決結果產(chǎn)生巨大影響。從法院的裁判理由、股東和債權人三個角度來看，僅以出資不實為由難以導致深石原則的適用，并據(jù)此使股東對公司的債權劣后。文章通過舉證和總結分析深石原則適用的優(yōu)點和不足及對深石原則在美國的適用標準分析發(fā)現(xiàn)深石原則的適用條件較為嚴格，需要股東實施了更為嚴重的不公正行為，并據(jù)此從權利主體、行為要件以及結果要件三個方面探索深石原則在中國的適用性。

關鍵詞：深石原則;衡平居次原則;股東責任;出資不實

一、問題的由來

（一）深石原則的由來與內(nèi)涵

所謂“衡平居次原則”（Equitable Subordination Doctrine ），又稱深石原則，是美國法中的經(jīng)驗法則。深石原則的運用多存在于具有控制與從屬關系的關聯(lián)企業(yè)中，在對從屬公司進行清算、和解和重整等程序中，根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其對該從屬公司的債權是否應劣后于其他債權人或者優(yōu)先股股東受償?shù)脑瓌t，以保障從屬公司債權人的正當利益免受控股公司的不法侵害。該原則源于1939年2月27日美國聯(lián)邦最高法院的泰勒訴標準石油電力公司（Taylor v. Standard Gas &Electric ）案（深石案），到 1978 年《美國破產(chǎn)法》將其吸收為第 510 條的內(nèi)容，正式將“深石原則”成文法化。這一具有歷史意義的案例針對的是控股股東行使對公司的債權，目的在于規(guī)制控股股東基于其對公司的控制地位而損害公司其他債權人利益的行為。這一原則是美國法院為了完善少數(shù)股東以及公司其他債權人的利益保護而依據(jù)公平理論進行的一次重要嘗試，其將控制公司的債權進行居次處理以達利益平衡的目的。

（二）我國深石原則適用的探索

一直以來，國內(nèi)學者關于公司法中的衡平居次原則的專項研究并不多，大部分學者是在研究公司人格否認制度以及企業(yè)關聯(lián)交易的問題時會對該原則有所涉及。2003 年，最高人民法院曾試圖引入深石原則，由于當時我國理論界對于深石原則的引入存在較大爭議，導致最終未能成功引入。2016 年，在關于公司法解釋（四）征求意見的討論會中也有學者關于深石原則的引入問題。但是在最終的司法解釋（四）頒布后，仍然未將深石原則的相關理論納入其中。

立法難以突破，司法實踐中暴露出來的問題已經(jīng)顯現(xiàn)。2015年3月，最高院發(fā)布了一起破產(chǎn)案件的典型案例——沙港公司訴開天公司案。該案的爭議焦點是：被告開天公司因出資不實而被法院劃扣45萬元，其能否以其亦是茸城公司的債權人為由而與原告沙港公司共同分配該部分執(zhí)行款。本案的典型性在于直面一個立法空白但是在現(xiàn)實中常見的問題：控制公司對從屬公司的債權能否與從屬公司普通債權處于同一順位受償。

審判法院在判決中認為開天公司在出資不實的前提下，如果仍以自身被扣劃款為由要求參與破產(chǎn)分配，該行為實質(zhì)上是對其他債權人是不公平的，但由于無論是《破產(chǎn)法》和《公司法》均對于此種行為無法律明文規(guī)定，因此為了達到實質(zhì)公平，維護其他債權人的合法權益，法院大膽創(chuàng)新地引用借鑒了美國深石案中的衡平居次原則（深石原則），填補了我國《公司法》對于“出資不實的股東就其對公司的債權與外部債權人處于何等順位受償”這一審判實踐的空白。最終法院以開天公司作為股東出資不實為由，裁定開天公司對茸城公司的合法債權劣后與其他債權人，應當?shù)绕渌麄鶛嗳朔峙渫曛笤賲⑴c分配。

但實際上，法院給出的理由并不足以證明股東的債權劣后于其他債權人，因此該案例出臺后，廣受專家學者的質(zhì)疑。此案的爭議焦點在于：出資不實的股東對公司的債權與外部債權人是否處于同等受償?shù)匚唬?/p>

（三）深石原則本土化的困境

“深石原則”的創(chuàng)設初衷就是為貫徹公平公正原則，通過調(diào)整破產(chǎn)債權的清償順序，實現(xiàn)破產(chǎn)債權的公平清償，一定程度彌補因控制公司的不當行為給從屬公司其他債權人造成的損失。但是該規(guī)則在我國難以突破的“瓶頸”在于倘若將存在出資瑕疵的控股股東對公司的債權與普通債權人債權處于同一債權分配層次似乎有違公平，不利于對普通公司債權人債權的保護，而若將存在出資瑕疵的控股股東對公司的債權在后普通債權人債權進行分配，兩者的性質(zhì)同屬于債權，從法理上來看應當屬于同一層次的債權，倘若法院直接援引又有過度保護債權人利益的嫌疑。同時我國是成文法國家，不同于美國的判例法制度，這使得該理論的適用在我國需要立法支撐，法院難以進行突破。

二、案例評析——單純出資不實難以導致深石原則的適用

本文認為，該案僅以出資不實為由難以導致深石原則的適用，并據(jù)此使股東對公司的債權劣后實則是對深石原則的誤解。主要有以下幾點理由。

（一）從法院的裁判理由來看

首先，法院給出的理由含糊其辭，并不明確。通過分析不難發(fā)現(xiàn)，如果想要存在導致對公司外部債權人的不公平結果，那么必然要求作為債權人的股東存在有違法的行為。而在該案的裁判理由中并沒有說明或者舉證股東的違法行為，僅以出資不實便認定股東的債權劣后是缺乏說服力的。

其次，我國公司法對于出資不實的股東責任規(guī)定是很明確的。根據(jù)公司法第28條，可以將其概括為三點：第一、股東應當履行出資義務。第二、沒有履行的，應當繼續(xù)履行。第三、對其他已經(jīng)履行出資義務的股東承擔違約責任。在本案中，法院認為開天公司出資不實，則應當依據(jù)28條的規(guī)定由茸城公司向其追繳出資，再由茸城公司向沙港公司承擔債務，這應當是兩條平行的股權與債權關系，不應當混為一談。若開天公司已經(jīng)通過后續(xù)行為足額繳納出資，則依據(jù)公司法人的獨立人格地位，股東只需以其出資額為限承擔責任，而需對公司法的債權人承擔責任，在此情況下，法院判處開天公司作為正當債權人參與分配的權利劣后于其他債權人是沒有法律依據(jù)的。

（二）從股東及公司的角度來看

1. 從股東的角度看

依據(jù)上文，公司法明文規(guī)定股東的出資不實責任限于履行出資義務和對其他股東的違約責任，但是并沒有規(guī)定因股東出資不實將導致其對公司的債權相較于其他債權人具有劣后性。新《公司法》變實繳資本制為注冊資本制，允許股東在一定的合理期限內(nèi)將注冊資本補齊，因此若股東若在法律規(guī)定的合理期限內(nèi)未繳足其出資時，因公司破產(chǎn)時未實際出資而將其作為債權人的債權劣后是不公平的。

2. 從公司的角度看

目前我國商事主體交易市場正逐漸從資本信用轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y產(chǎn)信用。在法定資本制度下，資本是一個固定值。從實然的層面考慮，將公司資本作為公司信用體系的根本難以有效保護債權人利益和交易安全。而資產(chǎn)更多地擔負起保證債權人利益的使命，隨著公司的運轉(zhuǎn)在不斷的變化。對公司而言，設立之際應擁有資本的多寡是一個自我商業(yè)判斷，商業(yè)的運營需要廣闊靈活的空間。

從公司獨立法人的角度來講，在出資不實的情形下追究股東的責任存在著突破公司的有限責任的嫌疑。因為股東出資不實與公司法第二十條所規(guī)定的人格否認情形無必然聯(lián)系，所以以“揭開公司的面紗”去追究這種情況下的股東責任是沒有依據(jù)的。有限責任是公司的本質(zhì)屬性之一，也是公司制度繁榮不衰的重要基石，如果僅追求所謂形式上的公平而隨意地突破公司的有限責任，去追究股東的責任，那么公司的意義便不復存在了。因此在本案中，如果不能證明開天公司有相關不法行為，便不能使開天公司的債權劣后。而顯然沒有法院沒有充分證據(jù)證明開天公司具有違法行為。

（三）從債權人的角度出發(fā)

在正常的商事交易中，理性債權人會在合同訂立之初便要求公司做出擔?；蛘咴诤贤袑镜男袨檫M行限制，以達到保護自己債權之目的。如果債權人并沒有做出此類行為，而是僅憑公司信譽或者其他方面的原因便和公司簽訂合同，如此公司一旦破產(chǎn)資不抵債，作為債務人的公司亦如果沒有過錯，則很難要求其以超過其資產(chǎn)的限度財產(chǎn)去承擔責任。其背后的依據(jù)在于，公司的有限責任屬性其實就是將商業(yè)交易中的風險分散給社會大眾去承擔的。因此該風險應當屬于債權人自擔風險的正常范疇，此時若要求沒有違法的股東對公司的債權劣后于其他債權人的債權，則有過度保護其他債權人的嫌疑。

通常債權人在和公司的交易中只能知道公司的注冊資本數(shù)額，并不知道資本的實際繳納情況，因此在雙方交易中，債權人多考慮的就僅有公司章程里規(guī)定的資本數(shù)額。由此可見，公司破產(chǎn)時股東僅仍需以其應需出資為限承擔責任，即便存在出資不實的情形，其需承擔的仍然是因出資不實而應承擔的公司法責任，而與自己對公司的正當債權無關。因此，出資不實股東的債權和外部債權人之間受償順序與股東實際資本的是否足額繳納無關，股東無需承擔除因出資不實需要繼續(xù)履行繳納義務之外的其他責任。

三、深石原則的優(yōu)點和不足

若我國法律將來要引進深石原則，需要充分考慮該原則本身的優(yōu)點與不足，揚長避短才能更好地發(fā)揮該原則的作用。

（一）深石原則的優(yōu)點

首先，有利于保護債權人利益。當股東在管理公司時有不公正或者不公平的行為時，在破產(chǎn)分配時，應該先讓其他債權人優(yōu)先獲得清償。這無疑是對債權人的有力保護，確保了在商事交易中的實質(zhì)公平。

其次，相對來說保護了作為債權人的股東的利益。根據(jù)深石原則，并沒有必要證明股東債務是假冒的或者虛構的，因為嚴格來說所涉及的問題是“債務清償?shù)捻樞颉倍皇莻鶛嗾埱蟮闹苯臃穸?。在深石原則出現(xiàn)之前，美國法院更傾向于直接否定控制股東的債權。因此，深石原則有利于保護股東的債權。

最后，在實際案件中，適用法律原則總是一個代價高昂的過程。當我們在處理實際案件時，適用深石原則與適用《合同法》、《民法》、《公司法》等法律原則的費用或者舉證責任相比，都是相對簡便和節(jié)省成本的。因為要證明股東有不公平、欺詐或虛假陳述存在是極其困難和代價昂貴的。

（二）深石原則的不足

第一、表面上看，深石原則只是改變了清償順序，即股東的債權只有在其他債權人的債權完全得到清償時才能受清償。但是在實際案例中會發(fā)現(xiàn)，一個破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)大都不夠清償所有的債權。因此這種債務清償順序的降低常常導致股東不能根據(jù)其請求得到任何清償。從這一點上看，股東對公司的債權基本是得不到清償?shù)?，股東利益將得不到保障，有違公平。

第二、劣后的股東債權請求的擔保具有不確定性。根據(jù)深石原則，法院可以將有擔保的股東權利請求看成是與無擔保的一般請求相等，也可以將其看成是低于其他任何權利請求的。顯然，當適用這個原則時，會消除股東債務的一個主要優(yōu)勢。

四、美國法院中深石原則的適用標準

根據(jù)上述分析可知，我國法院僅因出資不實而引用深石原則來裁判“沙港訴開天”案并不妥當，理由難以令人信服，因此需要研究一下深石原則在美國的真正適用標準，以為我國正確引入該項規(guī)則提供參考。

在美國，法院可以在破產(chǎn)程序中以股東行為不公正或不公平為由，將控股股東所提出的請求置于其他債權人或優(yōu)先股東的請求之后，此稱為衡平居次原則（深石原則）。因為一般同等順位的債權人是處于同等受償?shù)匚唬栽撛瓌t被視為美國破產(chǎn)分配原則的例外。

在具體案件中，如果適用公平控制原則，美國法官通常會作一個三部分的一般表述：第一、債權所有人從事了不公平的行為，“不公平的行為”根據(jù)美國判例法，表現(xiàn)為欺詐、違反信義義務、違法、資本不足以及濫用控制權為自身利益將從屬公司作為工具使用;第二、行為導致了從屬公司產(chǎn)生損害或給其他債權人造成不公平的劣勢;第三、同一案件適用“深石原則”不會與破產(chǎn)法其他法條產(chǎn)生沖突。在許多公司法著作中，深石原則是放在揭開公司面紗這一章節(jié)進行介紹的，例如羅伯特·W·漢密爾頓在《美國公司法》中是深石原則放在征稅和破產(chǎn)當中揭開公司面紗進行介紹的。因為一些案件的判決認為在破產(chǎn)領域單純地證明公司資本不足以否定股東債權或?qū)⒐蓶|置于一個從屬位置，還需證明有不公平、欺詐或者虛假陳述存在。概而言之，當判例中股東存在不公情形時，法律就要揭開公司這層面紗來追究股東的責任?？梢姡瑔渭兊刭Y本不足是難以追究股東的責任的，只有伴隨著一些其他的不公平行為的出現(xiàn)，法院才可以將股東的債權劣于其他債權人。

五、深石原則本土化的建議

通過上述最高院的典型案例、深石原則以及該原則在美國的嚴格適用條件的分析，可以為“深石原則”的中國化提供借鑒意義。

（一）權利主體

因為深石原則本身適用情形的限制，所以其權利主體首先應當包括因不公平行為而導致被控制的公司的外部債權人。這是該權利主體最主要的類型，因此該原則的出發(fā)點就是通過劣后分配來保護公司債權人的利益。當然此處的債權人僅限于對破產(chǎn)公司的債權為清白債權的債權人，若債權人的債權本身即存在權利瑕疵，則不當然的可以成為深石原則的權利主體。

破產(chǎn)公司的其他股東亦可以成為該原則的適用主體。盡管對于該點還存在著爭議，但是從深石原則本身存在的價值來看，其保護的是因明顯“不公平”或“不正當”的控股行為而將導致瑕疵股東與普通債權人的同等分配將顯示公平的問題，其追求的是實質(zhì)正義，而公司的其他正常股東完全可能成為這種“不公平”或“不正當”行為的受害者，因此若僅因其也持有公司股東而排除其具有權利主體的資格將會造成新的不公平。

（二）行為要件

根據(jù)前文的分析，單純的出資不實行為不能成為深石原則適用的理由，還需更加嚴格的“不公平行為”的理由才能夠適用該原則。深石原則與公司人格否認存在著相似的過度控制但又有區(qū)別，人格否則中的過度控制具有持久性和廣泛性的特征，而深石原則中的過度控制更加側重于短時的或者小范圍的無視了公司的獨立人格。因此該制度可以視為公司人格否則制度不能直接適用時而又存在不公正情形的一種補充性制度。在深石原則本土化的過程中，對于行為要件采用完全列舉式的方法并不妥當，若采用概括性規(guī)定則更為適宜。綜合來看，適用該原則的行為要件起碼要包括以下幾點：1. 破產(chǎn)公司的資本明顯不足，既可包括該公司在設立時股東存在出資瑕疵，又可以包括股東未足夠繳納應繳資本或者出資后又抽逃出資;2.股東權利的濫用而違反誠信義務，如果股東對權利的濫用本身即出于欺詐的目的，則可以通過公司法人人格否認制度來解決，但如果這種控制權僅限于使其與債務公司之間形成了不公正的債權，則可以通過深石原則來說濫用權力的股東的債權劣后受償;3.股東忽略了公司的獨立人格存在違反公司的情形，現(xiàn)實中集團公司、關聯(lián)公司、“侏儒公司”等大量存在，如果這些公司的控制公司行為行使不當從而使債務公司的法人獨立人格受損，則可能有該原則的適用空間;4.資產(chǎn)混同或不當輸送，此亦為濫用公司的獨立人格的一種情形，當能夠直接“刺破公司面紗”將公司人格否認掉時則應優(yōu)先適用公司人格否認制度，但若適用人格否認爭議而又確實存在不公正現(xiàn)象時可以考慮適用深石原則，將股東的債權劣后。

（三）結果要件

關于衡平居次原則（深石原則）的結果要件目前存在著兩種觀點：懲罰說與補償說。對此本文比較認同趙吟教授的觀點，其認為“深石原則之存在不是為了懲罰控制股東，而是為了補償其他債權人或少數(shù)股東所受的損害”。一方面現(xiàn)代市場經(jīng)濟中控股集團與從屬集團、關聯(lián)公司之間以及個人股東和個人公司或者家族公司等“侏儒公司”之間的經(jīng)濟業(yè)務往來已成常態(tài)，上述公司之間的資金流動也是公司發(fā)展的驅(qū)動力之一，而深石原則本身存在的目的并非消滅這一現(xiàn)象，其宗旨在于出現(xiàn)不公正現(xiàn)象時能夠合理的調(diào)整與糾正。另一方面，當股東為公司時，作出不公正行為的公司決策者并不能代表全體股東，若采用懲罰說的話，則會對股東公司的少數(shù)股東而言顯示公平，繼而會造成新的不公平現(xiàn)象。綜上而言，對于深石原則的結果要件采用補償說較為合適，起碼應當以補償說為常態(tài)，特殊情形下才適用懲罰說。

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【作者單位：北京德恒（無錫）律師事務所】