回歸本源：財產法視角下的信托制度

2018年4月27日，中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局四部門聯(lián)合印發(fā)了《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱“《資管新規(guī)》”），正式開啟了信托行業(yè)的強監(jiān)管篇章?！顿Y管新規(guī)》要求打破剛性兌付、限制通道業(yè)務、禁止資金池操作和期限錯配、提高合格投資門檻，無不彰顯監(jiān)管期望重塑信托業(yè)，讓信托回歸“受人之托、代人理財”的本源。信托源于民事領域，當其應用至我國并轉型至商事領域，會出現(xiàn)許多水土不服，從而帶來制度的異化及缺陷，約束信托業(yè)務的創(chuàng)新發(fā)展?；诖?，本文擬從財產法視角出發(fā)，對信托回歸本源面臨的制度問題展開探討，并提出相應的法律治理之策。

一、問題的提出

根據中國信托業(yè)協(xié)會的數據顯示，截至2019年3季度末，信托公司中84.23%是資金信托業(yè)務；從信托業(yè)務的整體功能看，融資類和投資類信托占比分別為23.97%和23.28%，其余均為事務管理類信托（所謂“通道類”信托）①參見中國信托業(yè)協(xié)會：《2019年3季度末信托公司主要業(yè)務數據》，http：//www.xtxh.net/xtxh/statistics/45668.htm，中國信托業(yè)協(xié)會網，2020年2月14日訪問。，財產類信托較難開展，而公益信托、家族信托等信托業(yè)務更是面臨障礙。

從分析具體數據可以看出，我國信托業(yè)的信托構成特點為：資金信托、融資類信托占比較大，最能發(fā)揮信托優(yōu)勢，體現(xiàn)信托創(chuàng)新能力的財產權信托、公益信托占比較小，與資管新規(guī)嚴要求下的信托回歸本源背道而馳，究其原因，制度缺失是關鍵。從財產法視角對其進行窮盡分析可以探知，制度上的障礙體現(xiàn)在三個方面。具言之，首先，信托財產所有權歸屬不明，使信托財產的獨立性無法得到保障，不能真正實現(xiàn)信托的“破產隔離”功能（bankruptcy- remote）①“破產隔離”是指在委托人或受托人支付不能或破產時，受益人仍然能夠就信托財產保持其受益，可以對抗委托人和受托人的普通債權人。，制約了主動管理類信托的發(fā)展，信托公司的核心業(yè)務和利潤集中在項目融資等資金類信托，加劇了同質化競爭；其次，信托財產公示作為信托財產獨立性的又一衍生法則，具有責任隔離的公示功能，其缺失導致信托公司只能選擇轉讓登記的方式接受信托財產，不約而同地選擇了資金類信托，客觀上造成了信托產品的單一；再次，信托財產發(fā)生移轉時的權屬不明及信托稅收制度的缺失，致使信托當事人在信托財產形式移轉和實質移轉環(huán)節(jié)重復繳稅，增加了納稅人的不合理負擔，提高了受托人的經營成本，信托公司因面臨過重的稅負而不愿開展非資金類信托。筆者將從財產權視角出發(fā)，對上述三個方面進行剖析，以期為我國信托回歸本源的立法與實踐提供有益借鑒。

二、信托財產所有權歸屬不明

通常認為，“信托財產（trust property），作為一種客觀存在于信托法律關系中的財產，是指作為信托法律關系的客體，由信托人通過信托行為轉移給受托人并由受托人按照一定的信托目的進行管理或處分的財產”②李群星：《論信托財產》，《法學評論》2000年第1期。。信托財產是信托法律關系的客體和實現(xiàn)信托目的的物質前提，是信托設立的必備條件。信托關系的核心是信托財產，如果沒有信托財產，信托關系無從發(fā)生。③參見方嘉麟：《信托法理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第3頁、第31頁。

（一）《信托法》的態(tài)度

國際通行的信托制度是建立在信托財產所有權轉移基礎上的，即設立信托，信托財產的所有權要轉移到受托人名下，但信托利益要由受益人享有，此即信托最根本的法律原則——“信托財產的所有權與利益相分離”原則。④參見鐘向春、周小明：《信托活動中的主要法律問題與對策》，《中國金融》2001年第11期。我國《信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！睆姆l上看，《信托法》并沒有明確信托財產所有權需要轉移給受托人，而只是使用了“委托給”三個字。此外，該法第28條、第29條在使用“委托人的信托財產”這一術語基礎上分別規(guī)定受托人不得將“不同委托人的信托財產進行相互交易”或受托人必須將“不同委托人的信托財產分別管理、分別記賬”，更加表明我國《信托法》中委托人并未轉移信托財產的所有權。

誠然，基于文化傳統(tǒng)的考慮，將信托表述成“委托給”易于理解，符合大眾心理，但在法理上，《信托法》的規(guī)定違背了信托的本質屬性，嚴重約束了我國信托業(yè)的發(fā)展。具體而言存在以下弊端。

1.抹殺了信托制度的特有功能。以信貸資產證券化為例，為了回避《信托法》關于“委托給”的定義所引發(fā)的爭議，《信貸資產證券化試點管理辦法》規(guī)定發(fā)起機構將信貸資產“信托給”而非“委托給”受托機構，但這里的“信托給”是否能夠實現(xiàn)所有權的移轉從而有別于《信托法》，不無疑問。作為下位法，對相關規(guī)定的解釋應與上位法保持一致，故《信貸資產證券化試點管理辦法》無法突破《信托法》的原則性規(guī)定，“信托給”產生的法律效果實際上等同于“委托給”，即證券化中信貸資產的所有權并不發(fā)生移轉。但這種規(guī)定很顯然是違背了證券化中對“真實出售”的要求，無法實現(xiàn)“破產隔離”的效果，增加了投資者的投資風險。

2.混淆了信托與委托代理之間的區(qū)別。信托和代理的共同之處在于，受托人和代理人都屬于被信任者（fiduciary），承擔著信義義務（fiduciary duty）。但代理人通常以委托人的名義與第三人達成合同關系，按照委托人的指示行事。而信托中的受托人是以自己的名義對信托財產進行管理、處分，享有自主權，不受委托人或受益人的指示。對比《合同法》第396條①《合同法》第396條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”和《信托法》第2條的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，將信托財產所有權授予委托人導致了我國信托關系與間接代理關系如出一轍，在司法實踐中，信托被當作委托代理關系、行紀關系或者其他法律關系的現(xiàn)象時有發(fā)生。典型的如金融委托理財糾紛，其實質就是信托，但被當成委托代理關系處理。②有學者認為，根據我國《信托法》第10條，“可以看出，我國的信托立法，就信托的法律定位問題，實際上是采用了大陸法系國家的做法，即規(guī)定了信托的登記問題，確定了信托財產發(fā)生了移轉”。參見扈紀華、張桂龍：《〈中華人民共和國信托法〉條文釋義》，人民法院出版社2001年版，第62頁。然而事實上，不能單憑登記問題確定所有權歸屬，我國《信托法》對信托財產的所有權移轉問題既沒有明確的規(guī)定，也找不到可以推定其所有權移轉的相關條文。

3.制約了非資金類信托的發(fā)展。我國《信托法》將信托財產所有權的歸屬賦予委托人，實際上對融資類信托的影響不大。但在非資金類信托特別是民事信托中，信托財產大部分是以家族企業(yè)股權、房產、藝術品等形式存在。信托設立后，如果不將信托財產所有權轉移給受托人，則不能真正實現(xiàn)信托財產與委托人的固有財產相隔離，信托的破產隔離、債務阻斷、刑事追索阻斷、資產訊息保密、防范姻親奪產等功能就會大打折扣③江平：《建構“失去衡平法的信托”理論》，https：//www.pixiuvip.com/news/29799.html，小貔貅網，2020年2月15日訪問。，給我國非資金類信托的發(fā)展帶來極大的阻礙。

（二）對信托財產所有權歸屬的比較法考察

1.英美法系

英美法系國家并不強調概念的嚴謹與邏輯的周延，沒有大陸法系國家絕對的單一所有權概念，其將信托財產所有權一分為二：受托人享有普通法上的所有權（legal title），是信托財產名義上的所有權人，對信托財產擁有管理、處分的權利，但不享有收益權；受益人享有衡平法上的所有權（equitable title），是信托財產實質的所有權人，對信托財產享有收益權。同時，委托人不享有所有權，信托關系的設立以委托人向受托人轉移信托財產為前提。正如《美國信托法重述》所描述的，信托就是當事人之間的一種以財產為中心的信賴關系，受托人享有受托財產的所有權，并負有為受益人的利益管理處分受托財產的衡平法義務。④Restatement (Third) of Trusts,section 2.

2.大陸法系

信托制度的獨特優(yōu)勢使得大陸法系國家紛紛引進，但在引進的過程中遇到的障礙是英美法中信托財產“雙重所有權”與大陸法系傳統(tǒng)物權的沖突。英國的衡平法是信托制度產生的搖籃，信托當事人對信托財產享有“普通法所有權”和“衡平法所有權”。而大陸法系國家堅持傳統(tǒng)的“一物一權”原則，在失去衡平法土壤的前提下，大陸法系國家在確認信托財產所有權的歸屬時產生了3種不同的態(tài)度：受托人享有所有權，受托人、委托人、受益人均不享有所有權和受益人享有所有權。

（1）受托人享有所有權

《韓國信托法》第1條第2款規(guī)定：“本法所稱信托，是指以信托指定者（以下簡稱“委托人”）與信托接受者（以下簡稱“受托人”）間特別的信任關系為基礎，委托人將特定財產權轉移給受托人，或經過其他手續(xù)，請受托人為指定的人（受益人）的利益或者特定目的，管理和處分其財產權的法律關系而言?！痹摲ǖ?5條第1款規(guī)定：“受托人是數人時，信托財產為其合有?！雹訇慅埳剑骸锻鈬洕āつ铣r卷》，吉林人民出版社、中國經濟法制音像出版社1991年版，第73-75頁。我國臺灣地區(qū)“信托法”第1條規(guī)定：“稱信托者，謂委托人將財產權移轉或為其他處分，使受托人依信托本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信托財產之關系?！痹摲ǖ?8條第1款規(guī)定：“同一信托之受托人有數人時，信托財產為其共同共有?！雹谫囋春?、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》（第2版），五南圖書出版公司1997年版，第85頁。對于信托財產的所有權歸屬，該法清楚地表明，信托設立時受托人必須將信托財產的所有權轉移給受托人。在德國的信托關系中，受托人對信托財產享有完全（full）并不受限制的（unrestricted）權利，而受益人僅僅是作為合同一方當事人而享有普通債權。③H.Kotz,National report for Germany; D.J.Hayton,Principles of European Trust Law,Hague：Kluwer Law International,1999,p.93.“受托人對外是完全的所有人，但在信托人之內部關系上，他負有只能按照約定的方式，行使其受托人權利即他的信托所有權的債法義務?！雹軐O憲忠：《德國當代物權法》，法律出版1998年版，第182頁。這些條文均體現(xiàn)著多數大陸法系國家和地區(qū)的信托法均確認信托財產所有權由受托人享有。

（2）受托人、委托人、受益人均不享有所有權

持這一態(tài)度的典型地區(qū)是加拿大魁北克省，它將信托財產視為一個固有財產，使財產“擬人化”（personalization），受托人沒有被賦予任何信托財產物權上的權利，受托人的權利僅僅是作為財產管理人的權利。⑤H.Kotz,The development of trust law in Germany; D.J.Hayton,Modern International Developments in the Trust Law,Hague：Kluwer Law Internationa,1999,p.49.《加拿大魁北克省民法典》第1260條規(guī)定，信托產生于委托人從其固有的財產中向另外的固有財產轉移財產，該固有的財產為特定目的由委托人劃撥的財產構成，由受托人承諾接受持有并管理。⑥參見宋剛：《信托財產獨立性及其擔保功能》，北京師范大學出版社2012年版，第105頁。第1278條規(guī)定，受托人對財產享有的既不是所有權亦不是某些一般的民事權利（rights），而在本質上是一些權力（powers），即他對信托財產擁有管理的權力。⑦參見樓建波：《信托財產的獨立性與信托財產歸屬關系——兼論中國〈信托法〉第2條的解釋與應用》，《廣東社會科學》2012年第2期。

（3）受益人享有所有權

這一態(tài)度體現(xiàn)在意大利的一個信托判例中。在Piercy v.ETFAS 一案中⑧在Piercy v.ETFAS 案中，一位英國公民在遺囑中以其妻子為受托人之一設立了一項信托，該遺囑要求，受托人需將其遺產全部出售并將所得款項進行投資，且規(guī)定此項信托的受益權由該公民的3個子女作為受益人各按1/3的份額享有。該遺囑處分的遺產是該公民位于意大利某地的一塊農地，當地政府認為那塊農地在該公民死亡后已歸其妻子個人所有。依據當地的一項法令，應當沒收其中超過該法令允許由個人所有的部分以出售給當地的農民，于是便下達了相應的沒收命令。該公民的3個子女以當地政府為被告向意大利某法院起訴，要求宣告該項命令無效，理由是該公民的妻子僅為受托人而并非那塊農地的所有人。法院最終判決確認，那塊農地的所有權由該公民的3個子女享有，并要求當地政府按照每個子女對該農地享有的所有權份額來考慮有關的沒收命令。參見張?zhí)烀瘢骸妒ズ馄椒ǖ男磐小罚行懦霭嫔?002年版，第149-150頁。，法院最終認定，基于意大利有關法律規(guī)定的精神應當將信托的受益人視為信托財產的所有人。盡管意大利尚未制定信托法，但該判例所體現(xiàn)的精神確認了意大利將信托財產所有權授予受益人。

通過以上分析可知，兩大法系對信托財產所有權歸屬的態(tài)度不一。為了調和兩大法系在理念上的沖突，1984年在荷蘭海牙召開的第15次國際私法大會上通過的《關于信托的法律適用及其承認公約》（Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition）為信托確立了一個極具包容性的定義：“信托是指委托人在其生前設定并于生前或死亡時發(fā)生效力的法律關系，在這種關系下，委托人為了受益人的利益或其他特定的目的而將財產置于受托人的控制之下”①季奎明：《論信托的本質及其對傳統(tǒng)物權體系的解構》，載王保樹主編：《商事法論集》（第13卷），法律出版社2008年版，第127-128頁。。該定義回避了英美法中雙重所有權與大陸法系傳統(tǒng)物權的沖突，將英美法系中信托制度的基本構造，與大陸法系將信托財產轉移給受托人的做法融合在了一起。

三、信托財產公示制度薄弱

公示的根本功能在于降低交易第三人與特定民事主體之間的信息不對稱，從而達到促進交易、實現(xiàn)交易公平等目的。信托財產公示作為信托法律制度與財產登記管理法律制度相結合的產物，通過法定的登記或公示程序，對信托法律關系所指向的信托財產予以確認，是保證信托財產獨立性的重要前提。

2016年12月，中國信托登記有限公司（以下簡稱“中信登”）作為全國統(tǒng)一的信托登記平臺在上海設立并開業(yè)，探索建立信托登記制度的大幕就此拉開。然而，中信登的主要職責是進行信托產品登記而非信托財產登記，與信托財產公示的實踐需求存在錯位。我國《信托法》第10條規(guī)定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產生效力?！痹撘?guī)定只是籠統(tǒng)地說明了辦理信托財產公示是信托生效與否的決定性因素，但對于需要公示的財產范圍、辦理公示的主體等方面沒有明確的指示和操作指引，導致我國的信托財產公示制度在法律規(guī)則層面依舊薄弱，實際操作中依然存在著風險和問題。

（一）法律規(guī)則層面的缺失

1.信托財產公示范圍不明

我國《信托法》第10條對應當辦理公示手續(xù)的財產做了非常概括的規(guī)定，將信托公示的財產范圍重疊在“有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的”的法律框架內，并未規(guī)定哪些財產需要辦理信托公示。連時任《信托法》起草小組組長的江平教授也在事后認為：“連《信托法》中都沒有說明哪些信托財產需要登記，我們還能指望再有什么法來規(guī)定哪些信托財產需要登記？”②江平《：失去衡平法依托的〈信托法〉》，載于海涌著《：英美信托財產雙重所有權在中國的本土化》，中國政法大學出版 2011年版，序言，第16頁。

此外，《信托法》第10條只涉及到信托設立時的信托財產公示問題，未規(guī)定信托存續(xù)期間，信托財產由一種財產類型變?yōu)榱硪环N財產類型時，是否需要公示的問題。比如，委托人將資金交付給受托人作為信托財產，成立資金信托。受托人在管理、處分信托財產時用上述資金購買了股權，此時信托財產的類型由資金變?yōu)楣蓹唷Ｊ芡腥嗽谌〉蒙鲜龉蓹鄷r，是否應在登記機關注明該股權屬于信托財產？如果不注明，該股權作為信托財產的獨立性是否能夠得到保障？③參見李凱更、吳國基：《破產管理人視角下的信托破產隔離機制探析》，《金融焦點》2015年第10期?！缎磐蟹ā穼@些問題均沒有明確規(guī)定。

2.沒有明確的信托公示機構

《信托法》只是規(guī)定了應進行權屬登記的財產設立信托時應當依法辦理信托公示，但未明確具體負責公示的法定機構，導致實踐中不同類型的信托財產需要到不同的公示機構辦理登記，存在登記機構各自為政的現(xiàn)象。比如，房地產的過戶需要到房管局，船舶所有權的變更需要到各港務監(jiān)督局，專利權的登記機關為國家專利行政部門等。盡管，目前有“中信登”作為當前唯一的全國性權威登記平臺，但其開展的“信托登記”是對信托機構的信托產品及其受益權信息予以記錄的行為①《信托登記管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱信托登記是指中國信托登記有限責任公司（簡稱“信托登記公司”）對信托機構的信托產品及其受益權信息、國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他信息及其變動情況予以記錄的行為?！?，其規(guī)則制定②《中國信托登記有限責任公司監(jiān)督管理辦法》第7條規(guī)定“：經囯務院銀行業(yè)管理機構授權或批準，信托登記公司依法履行以下職能：（一）制定信托產品登記、發(fā)行、交易及其他相關業(yè)務規(guī)則；（二）制定相關有償服務項目和標準；（三）負責相關信托業(yè)務統(tǒng)計和市場運行情況報告（；四）建立并維護信托業(yè)監(jiān)管信息查詢系統(tǒng)（；五）按照監(jiān)管要求，定期或不定期向國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構報告信托登記總體情況、信托業(yè)運營情況和特定產品登記信息（；六）根據需要，對參與信托產品登記、發(fā)行、交易的信托公司和其他專業(yè)投資機構進行市場自律管理?！?、業(yè)務統(tǒng)計、運行情況報告等職能均在某種程度上可以視作行政權力的轉授或延伸，與信托登記原本的商事登記屬性不盡一致，規(guī)則設計的視角由尊重權利自治的私法轉向了權力干預的公法③參見季奎明：《中國式信托登記的困境與出路——以私法功能為中心》，《政治與法律》2019年第5期。，沒有回應我國信托財產公示制度的迫切需求。

3.不合理的信托登記生效主義

信托登記生效主義就是將登記作為信托行為的生效要件，信托財產必須辦理信托登記才能使信托關系產生法律上的效力。按照《信托法》第10條的規(guī)定，只有在信托當事人辦理了信托登記手續(xù)之后，才能同時發(fā)生兩方面的法律效力：“一是設立信托的行為具有法律效力，信托財產的權利依法由委托人委托給受托人。二是依法設立的信托對第三人具有對抗力，該項法定登記具有信托公示的效力，除信托法有特別規(guī)定外，其他人不得主張對該信托財產的權利”④卞耀武：《中華人民共和國信托法釋義》，法律出版社2002年版，第67頁。。由此可見，我國《信托法》對于信托登記的效力采取的是信托登記生效主義。

與信托登記對抗主義不同⑤此種模式將登記作為信托行為的對抗要件而非生效要件，即信托當事人設立之后不必對信托財產進行信托登記也能使信托關系產生法律上的效力，但此種效力僅限于當事人之間，不能對抗善意第三人。日本、韓國以及中國臺灣地區(qū)等均采用信托登記對抗主義。，信托登記生效主義既影響信托的內部關系，也影響信托的外部關系。就信托的內部關系而言，如信托尚未登記，則對委托人、受托人和受益人均不產生法律效力。即使信托目的已經實現(xiàn)，但由于信托財產未登記而不能發(fā)生效力，整個過程中委托人、受托人和受益人的信托法律關系都是無效的，受益人保有信托利益也缺乏法律依據；就信托的外部關系而言，既然信托尚未生效，受托人就無權管理、處分信托財產，信托財產仍歸委托人所有。那么，第三人就信托財產與受托人的交易當然不能產生相應的法律后果，無法得到法律的保障?？梢姡朔N模式對信托當事人來說過于嚴苛，一旦信托未進行登記，則不僅對受托人、受益人來說缺乏保障，也會影響交易第三方的合法權益。

（二）實際操作中的問題

1.財產類信托難以開展，金融創(chuàng)新受阻

由于信托財產公示制度的缺失，信托公司往往集中發(fā)展那些幾乎無需信托登記的融資類信托業(yè)務，而非資金類信托業(yè)務很難涉足。本文在此用一個實例來說明。

委托人上海國際投資有限公司（以下簡稱“上國際”），將其對磁懸浮交通有限公司的10%股權作為信托財產委托給上海國際信托有限公司（原“上海國際信托投資有限公司”，以下簡稱“上國投”）管理，設立自益信托。后上國際將該受益權轉讓給公眾投資者，使其成為新的受益人。根據《信托法》第2條的規(guī)定，本信托的設立需要將10%的股權由委托人轉移給受托人。①《信托法》第2條中用的是“委托”，筆者認為，信托的設立需要實現(xiàn)信托財產所有權在委托人和受托人之間的移轉，本文第一部分已有詳細分析，此處不再贅述。同時根據《公司法》，股權的實際轉移需要在磁懸浮交通有限公司的股東名冊上有具體體現(xiàn)，即將股東由上國際變更為上國投，并在股權登記機構辦理變更登記。然而，上海市工商局拒絕了上國投變更登記申請，理由是其從未做過因信托而變更股權的登記，且沒有法律法規(guī)的依據或授權。根據《信托法》第10條的規(guī)定，上國際的信托因未進行公示而不生效，信托受益權的轉讓也沒有產生法律效力。②參見呂紅：《論我國信托公示制度的完善》，《社會科學》2004年第2期。實際上，除了非上市公司股權在工商登記管理部分無法辦理信托登記外，在建工程的抵押、知識產權下的信托財產登記都沒有可操作的空間③參見趙廉慧：《信托法解釋論》，中國法制出版社2015年版，第245頁。，這導致類似的財產類信托難以設立，阻礙了相應的金融創(chuàng)新。

此外，信托獨特的制度優(yōu)勢本可以對財產安排和利益分配進行靈活變通，實現(xiàn)信托財產的破產隔離功能，創(chuàng)設新的金融產品，如房地產投資信托（Real Estate Investment Trusts，REITs）等。但在我國信托財產公示制度缺失的狀態(tài)下，信托取得的商業(yè)房產無法登記至信托名下，信托公司只能選擇轉讓登記的方式接受信托財產，這不僅帶來了過重的稅負，也使得信托效力處于不確定狀態(tài)。如果該房產的所有權人因負債、破產等原因出現(xiàn)變更，信托投資者的合法權益將無法得到保護。

2.信托交易成本增加，危及交易安全

一方面，由于沒有相應的信托財產公示，信托公司在推出信托產品時往往采取替代性措施來代替信托登記：一是在信托文件中規(guī)定登記事宜但不實施任何登記行為；二是既在信托文件中規(guī)定登記事宜，同時又簽訂以信托財產為標的的買賣合同，以此進行過戶登記；三是用質押、抵押登記等“替代性”并輔以公證手段。④參見王建文、郭逸霏：《我國信托登記制度完善的法律路徑》，《行政與法》2017年第11期。然而，這些替代性做法往往使得信托財產與信托公司的固有財產混為一類，違背了信托財產獨立性的原則，無法實現(xiàn)信托財產的破產隔離功能。同時，在信托糾紛中，由于沒有進行過信托財產的公示，需要司法機關判斷區(qū)分出信托財產和受托人的固有財產。在破產類案件中，由于信托關系未生效，司法機關還需要將信托財產與債務人的固有財產相區(qū)分，嚴重影響了司法機關的辦案效率。

另一方面，信托財產公示制度的薄弱導致潛在的交易對手無法公開獲取信托財產的真實信息，信托公司可以輕而易舉地將信托資金挪作他用或實施其他違約行為，在受托人未按照信托目的管理、處分信托財產時，受益人缺乏有效手段主張自身權利，嚴重損害受益人的利益，危及交易安全。

四、信托財產稅收制度的缺失

信托財產權屬的移轉具有獨特性，因此對信托實施單獨的稅費制度是各國的普遍做法。然而，在我國現(xiàn)行稅制體系中，除財政部與國家稅務總局 1998年頒布、同年3月1日起實施的《關于證券投資基金稅收問題的通知》中簡要規(guī)定了投資基金的稅收問題之外①財政部、國家稅務總局《關于證券投資基金稅收問題的通知》（1998年8月6日，財稅字[1998]55號）中關于所得稅問題規(guī)定：對投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業(yè)債券的利息收入，由上市公司和發(fā)行債券的企業(yè)在向基金派發(fā)股息、紅利、利息時代扣代繳20%的個人所得稅，基金向個人投資者分配股息、紅利、利息時，不再代扣代繳個人所得稅。，對信托財產管理過程中的稅收征管問題，至今尚無與信托業(yè)配套的稅收政策、法律法規(guī)，尚未形成完備的信托財產稅收制度。

（一）重復征稅問題突出，稅負過重

重復征稅問題是當前我國信托稅收制度中存在的最主要問題，主要體現(xiàn)在兩個環(huán)節(jié)上：一是信托設立時就信托財產之形式轉移所產生的納稅義務，與信托終止時信托財產之實質轉移所產生的納稅義務相重復；二是信托存續(xù)期間信托收益產生時的所得稅納稅義務，與信托收益分配或信托終止時產生的所得稅納稅義務相重復。然而，從實質意義和信托目的來看，在整個信托業(yè)務過程中，信托財產的轉讓和信托收益的取得實際上都只分別發(fā)生了1次，受托人并沒有真正擁有信托財產及其收益所得，僅是將信托財產、信托收益所得轉交給受益人。這種對同一稅源二次征稅而出現(xiàn)的重復征稅問題，在涉及信托的稅收征管中大量存在。

以不動產信托為例。按照我國的現(xiàn)行稅制，轉移不動產，受托人需要繳納3%-5%的契稅。如果委托人將不動產委托給受托人進行管理，則在信托的每一個環(huán)節(jié)都會發(fā)生契稅：信托設立時，委托人將不動產轉移給受托人，受托人要繳納契稅；信托存續(xù)期間，如果受托人發(fā)生變更，舊的受托人將不動產轉移給新的受托人，新的受托人要繳納契稅；信托終止時，受托人將不動產轉還給受益人，受益人還要繳納契稅。而不動產在上述信托當事人之間的所有轉移，均為形式上的移轉，并沒有改變受益人對作為信托財產的不動產的實質權益，造成了不符合信托本質的重復征稅問題。

（二）納稅主體不明確

目前，我國信托收益所得稅納稅主體地位、納稅義務人、稅目的法律性質及稅率等問題均未明確。信托所得稅的納稅主體存在不統(tǒng)一的情形，既有對受益人課稅，也有對信托本身（受托人）課稅，還有對受益人和信托本身（受托人）的同時課稅。

信托存續(xù)期間產生的所得在形式上屬于受托人所有，但這些所得并不能歸入受托人的固有財產，受托人最終必須將信托的收益分配給信托受益人。受益人才是財產收益的最終所有人。但在收益被分配給信托受益人之前，信托所得應被歸入信托財產本身，由信托財產本身承擔納稅義務，由此產生了納稅主體的確定問題。我國的所得稅分為企業(yè)所得稅和個人所得稅2種，兩者依不同的稅率繳納所得稅。雖然信托財產具有一定的獨立性，但并不具有獨立的法律人格，其法律地位既不同于法人，也不同于自然人。那么，在信托受益人既有企業(yè)法人又有個人的情況下，信托所得究竟應歸屬于“企業(yè)”還是“個人”，是依企業(yè)所得稅稅率納稅還是依個人所得稅稅率納稅，這些問題尚未得到明確界定。②參見易曉斌、楊林楓：《試論我國信托稅收制度的原則和基本框架》，《信托投資研究》2004年第3期。

（三）公益信托缺乏配套的稅收優(yōu)惠政策

《信托法》第61條指出，國家鼓勵發(fā)展公益信托，并對其范圍進行了明確規(guī)定。從現(xiàn)行稅制來看，絕大部分稅種都對社會公益事業(yè)給予減免稅的待遇，但同時也都沒有針對公益信托作出明確、直接的減免稅規(guī)定。由于缺乏對公益信托明確的優(yōu)惠政策，在實操中信托公司要么不從事公益信托業(yè)務，要么采取與慈善總會合作的方式來避免稅負導致的低盈利問題。這就需要制定專門的稅收優(yōu)惠制度，對公益信托的各環(huán)節(jié)進行稅收優(yōu)惠，從而充分體現(xiàn)我國信托法中有關“國家鼓勵發(fā)展公益信托”的精神，引導、鼓勵社會力量采取信托方式投資社會公益事業(yè)，促使信托公司有較高的積極性來大規(guī)模地開展公益信托業(yè)務。

五、財產法視角下的信托制度完善

（一）明確信托財產所有權歸屬

“信托的存在，從功能上說，是為實現(xiàn)‘財產轉移’與‘財產管理’兩大功能而作的法律設計”①徐孟洲：《金融法》，高等教育出版社2007年版，第155頁。，其本著受人之托、忠人之事、替人理財的原則，設立的基礎在于委托人對受托人的信任，只有委托人將信托財產所有權移轉于受托人才能證明彼此間信托的存在。從信托制度的核心功能方面來看，如果受托人享有信托財產的所有權，可以最大限度地實現(xiàn)信托財產的保值增值，充分發(fā)揮信托制度的理財功能，回歸信托“受人之托、代人理財”的本源；同時，通過信托合同、信托財產的獨立性、法定忠實謹慎義務等一系列措施又可以有效發(fā)揮其防范功能。

基于此，筆者認為，一方面，賦予受托人對信托財產的所有權，以信托財產是否移轉于受托人作為信托是否成立的要件。受托人對信托財產享有占有、使用、收益②需要說明的是，這里的“收益”并非受益。信托財產所產生的收益在性質上屬于信托財產的孳息，應該無條件地歸為信托財產，由受益人享有其利益。但對“收益”的主張、請求等行為，應由受托人實施。和處分的全部權能。與一般意義上的所有權相比，受托人對信托財產的所有權在外觀上并無區(qū)別也不應該有所區(qū)別，只不過在取得方式與實際利益歸屬上，與受托人固有財產不同而已。雖然，受托人對信托財產的所有權不同于大陸法系原有所有權，但是，通過信托法賦予其合法地位并嚴格規(guī)定其行使方式，并不違背物權法定原則。另一方面，賦予受益人對受托人或其他相關第三人的救濟權。如果受托人不按照約定履行信托義務，或者有第三人非法侵害信托財產以致危及受益人根本利益情況的，受益人可以向受托人或第三人主張權利，請求其停止侵害、返還原物并賠償損失。③參見趙磊：《信托受托人的角色定位及其制度實現(xiàn)》，《中國法學》2013年第4期。唯有此，才能充分保障信托財產的獨立特性，發(fā)揮信托的破產隔離功能，維護交易安全。

（二）完備信托財產公示制度

首先，賦予中信登信托財產公示職能。如前所述，中信登承擔了信托產品登記的職能，未被授權進行信托財產登記。筆者認為，信托財產作為法定的公示財產，與房地產、公司股權是可以同時存在的，不需要將一種法定的公示財產變更為另一種法定公示財產。信托財產作為一種公示財產，必須有一個統(tǒng)一的專門機構來辦理公示事務，且具有公允性和權威性。由于中信登的定位是全國統(tǒng)一信托登記平臺，故在具備可操作性的前提下，賦予中信登信托財產公示的職能，使其真正成為統(tǒng)一的信托公示機構，同時可聯(lián)網其他財產登記管理部門，采用電子化信托公示簿，提高信托份額的流動性，實現(xiàn)全國物權公示體系的合一。

其次，明確信托公示的財產范圍。一方面，對法律規(guī)定需要實行登記或注冊的財產及財產性權利，在不與現(xiàn)有物權登記規(guī)則沖突的前提下，按照現(xiàn)行方式進行信托公示；另一方面，對于普通動產，盡管法律并未對此財產權利變動提出登記要求，但為了確保信托公示制度的完整性，也應納入公示范圍，比如，票據等有價證券可以背書交付的方式進行公示，股票等可以考慮在相關證券登記機構的登記簿種標注“信托”字樣①參見許均華、王玉國：《中國信托業(yè)的轉型與創(chuàng)新》，中國經濟出版社2019年版，第35頁。；此外，信托設立后委托人追加的財產以及信托存續(xù)期間受托人管理、處分信托財產而取得的新財產也要納入信托公示的財產范圍，確保信托財產的同一性。

最后，完善公示效力模式?！缎磐蟹ā返?0條確定了嚴苛的登記生效主義，為業(yè)界廣為詬病，業(yè)內人士普遍呼吁將效力模式改為登記對抗主義。②參見徐剛：《解釋論視角下信托登記的法律效力》，《東方法學》2017年第6期；董慧凝：《信托財產法律問題研究》，法律出版社2011年版，第152-157頁；鄒頤湘：《從中日信托立法差異的比較看我國信托法的不足》，《江西社會科學》2003年第3期；季奎明：《中國式信托登記的困境與出路——以私法功能為中心》，《政治與法律》2019年第5期；湯淑梅：《信托登記制度的構建》，《法學雜志》2008年第6期；何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第139-141頁；鐘向春、周小明：《信托活動中的主要法律問題與對策》，《中國金融》2001年第11期。筆者認為，不能對所有信托財產不加區(qū)別地采用登記對抗主義。信托財產公示雖有其獨特優(yōu)勢，但依舊要依托于物權公示制度，如果完全將二者割裂開，會使信托財產公示成為空中樓閣。因此，我們建議，根據信托財產的不同性質，按照權屬轉移公示的效力模式，來設計信托財產公示的效力模式。以不動產物權、商標權、專利權等法律上規(guī)定登記為其權屬轉移生效要件的財產權利設立信托，應當采取登記生效主義作為信托財產公示的效力模式；對于其他一些法律、法規(guī)雖要求進行權屬轉移登記，但登記僅為對抗要件的財產權利，則應當采取登記對抗主義。

（三）構建信托財產稅收制度

1.奉行信托導管理論，堅持實質課稅原則

信托導管理論認為，信托是委托人為了受益人的利益而建立起來的一個輸送財產的導管，委托人通過設立信托，將財產轉移給受托人，受托人為信托本旨和目的將信托利益分配給受益人。信托設立時委托人向受托人轉移財產的行為，以及信托存續(xù)期間或信托終止時受托人向受益人轉移信托利益的行為，均為形式上的移轉。信托的真正目的在于委托人通過受托人，將信托財產或信托收益轉移給受益人，因此，受益人才是信托財產及其收益的實質享有者，受托人只是達成信托目的的手段。實質課稅原則，又被稱為經濟觀察法、反偽裝（ Sham transaction doctrine），核心在于“實質重于形式”，即若僅僅是形式上符合課稅要件而實質上并不滿足時，則可認定其并未滿足課稅要件，不應課稅；反之則應予課稅。

基于上述理論，信托稅收立法中，應針對信托財產特有的“所有權和受益權相分離”的特征，遵循“實質重于形式”的思想原則，具體區(qū)分所有權之形式移轉與實質移轉。受托人取得信托財產所有權的行為，不過是充當為受益人輸送信托收益的媒介，并未取得信托財產實質上的所有權及收益，故不應對此類情形的所有權移轉予以課稅。相反，對實質上取得信托財產或信托財產發(fā)生之所得者（即享有經濟上實質利益的人），原則上以其為納稅主體負擔稅款，以求實質所得課稅。

2.秉承公益信托稅收優(yōu)惠原則

由于公益信托具有突出的公共效益，許多國家和地區(qū)的稅法，均對關于公益信托中的信托財產及其收益的稅收減免作了規(guī)定。③如英國、美國、日本等國家。《日本所得稅法》第11條第3款明確規(guī)定：“信托法第66條規(guī)定的公益信托的信托財產所產生的所得，不征所得稅。”具體到我國，因為現(xiàn)行稅制對公益信托的稅收待遇問題沒有明確規(guī)定，為了降低公益信托的稅收負擔，提高信托公司從事公益信托業(yè)務的參與率，應當通過信托稅制的專門設計，使信托公司經營公益信托財產時，享有公益團體應享有的稅收優(yōu)惠，扶植和促進公益信托的發(fā)展。在公益信托設立環(huán)節(jié)，根據信托導管理論，委托人將信托財產交付受托人，視為委托人向社會公益的捐贈行為，應當免于征收本環(huán)節(jié)的契稅、印花稅等稅收；信托存續(xù)期間，對于受托人經營管理公益信托獲得的信托報酬可適當減征營業(yè)稅、所得稅等，對于信托財產運營帶來的信托收益，可免于征收各類所得稅和商品流轉稅；信托終止時，應當免征相關稅種，保證公益信托的受益人最大限度地獲得公益信托收益。對于養(yǎng)老金信托等用于社會保障目的的業(yè)務，也應在稅收優(yōu)惠中予以體現(xiàn)。

六、結 語

制度的缺陷使得信托回歸本源之路漫漫。從財產法視角出發(fā)，明確信托財產所有權屬于受托人，并進一步完備信托財產公示制度，使公示的權利狀態(tài)能夠和實際保持一致，特別是便于辦理不動產等非資金的信托公示，對于主動管理類業(yè)務的開展極為有利。最為重要的是，受托人為信托財產的所有人可以保障信托財產的獨立性，充分發(fā)揮信托財產的破產隔離功能，在此種設計下，受托人可以自己的名義管理處分信托財產，如果委托人或受托人破產，信托財產與受托人的固有財產相分離，債權人不得對信托財產強制執(zhí)行或有其他主張，使信托本身徹底擺脫了信托目的以外的其他因素的干擾，能夠以擬人化的方式獨立存續(xù)，進而貫徹其原有的目的。此外，將信托財產所有權賦予受托人的基礎上構建我國的信托財產稅收制度，本著“誰受益、誰納稅”的思想原則，便于信托公司回歸業(yè)務本源，積極開展家族信托、慈善信托等非資金類業(yè)務，促進我國信托行業(yè)的健康發(fā)展。