行政處罰歸責(zé)中的主觀要件研究
——兼談《行政處罰法》的修改

一、問題的提出

陜西的劉某在不知情的情況下食用了湯汁被摻入罌粟殼粉的面皮，在警察的例行檢查中尿檢呈陽性，因而被行政拘留15日；涼皮店的老板因?yàn)楣室馔称分袚诫s罌粟殼粉，卻只被處以10日的行政拘留。但劉某在主觀上并沒有過錯(cuò)，只是進(jìn)行了一項(xiàng)常見的民事行為，卻受到了相對(duì)嚴(yán)厲的處罰。該案因劉某是否應(yīng)對(duì)誤食罌粟殼行為承擔(dān)法律責(zé)任而在理論界與實(shí)務(wù)界引起強(qiáng)烈反響。諸如此類案件不甚枚舉。再如，某老年人種植觀賞花時(shí)誤養(yǎng)了罌粟花也被處罰，因而引發(fā)了行政處罰主觀要件的討論。

依據(jù)我國《禁毒法》第62條以及《治安管理處罰法》第72條規(guī)定，吸食毒品的行為會(huì)受到行政拘留的處罰，但是，在法條中并未區(qū)別故意吸食和誤食，因此，便會(huì)產(chǎn)生客觀歸責(zé)的后果，即行為人主觀并沒有違法的過錯(cuò)，但客觀上卻造成行政違法的后果，那么在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)遵循何種歸責(zé)原則作出行政處罰？主觀因素是否應(yīng)當(dāng)作為行政違法的構(gòu)成要件？我國行政處罰立法在語言表述、相關(guān)內(nèi)容等方面的規(guī)定還存在著一定的空白，立法上灰色地帶較多。①參見楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第278-283頁。行為人主觀過錯(cuò)是否是構(gòu)成行政違法行為的必要要件？是否是行政處罰處理結(jié)果輕重所考慮的情節(jié)要件？在當(dāng)下的立法中均無明確的規(guī)定，所以，誤食、誤種罌粟是否為違法行為，是否應(yīng)當(dāng)受到處罰，就成為一個(gè)有爭議的問題。

目前，《行政處罰法》對(duì)行政違法行為的構(gòu)成要件并無明確規(guī)定，僅是對(duì)于處罰行為具有客觀可責(zé)性進(jìn)行規(guī)定而無主觀過錯(cuò)性的明確要求。從我國《行政處罰法》第30條的規(guī)定來看①《中華人民共和國行政處罰法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！?，并未將主觀要件規(guī)定為行政處罰的構(gòu)成要件，其中“依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的”表述將構(gòu)成要件轉(zhuǎn)至其他法律，但其他法律的表述亦欠明確，如《治安管理處罰法》《禁毒法》等都未明確“種植罌粟”“吸食毒品”的主觀要件，因此，導(dǎo)致執(zhí)法人員也無法準(zhǔn)確地判斷進(jìn)而導(dǎo)致不當(dāng)處罰的亂象。有學(xué)者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)法治層面看，行政行為是否會(huì)因主觀過錯(cuò)的有無而受到法律規(guī)制，現(xiàn)行法律中規(guī)定的具體或是模糊并不會(huì)產(chǎn)生決定性的影響。②參見張春林：《主觀過錯(cuò)在行政處罰中的地位研究——兼論行政處罰的可接受性》，《河北法學(xué)》2018年第5期。但現(xiàn)實(shí)中卻不難發(fā)現(xiàn)，立法的模糊性使得實(shí)際操作還是存在一定的混亂，進(jìn)而成為侵犯公民合法權(quán)益的“兇器”。要做到規(guī)范和控制行政權(quán)的行使，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，設(shè)定行政處罰的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件是必要且有效的。無論是傳統(tǒng)亦或是當(dāng)下的行政法理論，都沒有系統(tǒng)充分地論證主觀要件在行政處罰中所處的地位及發(fā)揮的作用。而實(shí)踐中，“罰”與“不罰”很重要的一項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)便是主觀要件的必要性，因此，理論和實(shí)踐雙重層面都需要這一問題的答案。③參見崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第50頁。

二、處罰歸責(zé)原則的理論與實(shí)踐

歸責(zé)原則就是給予處罰的標(biāo)準(zhǔn)和判定原則,是行政機(jī)關(guān)在查明案件事實(shí)后，確定法律依據(jù)以及衡量方式，進(jìn)而對(duì)行為人進(jìn)行處罰的一種規(guī)則。歸責(zé)原則在民法、刑法中都是重要的內(nèi)容，是判定責(zé)任、制約公權(quán)力的重要依據(jù)。但歸責(zé)有別于責(zé)任本身,責(zé)任是對(duì)于行為進(jìn)行的否定性評(píng)價(jià),而這種評(píng)價(jià)是否應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生以及應(yīng)當(dāng)對(duì)誰產(chǎn)生的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)便是歸責(zé)。④參見何建貴：《行政處罰通論》，法律出版社1991年版，第35-41頁。

在民事侵權(quán)行為中,歸責(zé)是指行為人的行為導(dǎo)致的相應(yīng)法律后果,是有權(quán)機(jī)關(guān)所依據(jù)的判斷責(zé)任承擔(dān)者、責(zé)任分擔(dān)比例以及責(zé)任大小劃分的重要依據(jù)。法的價(jià)值在歸責(zé)原則中能得到很好的體現(xiàn),即已產(chǎn)生不利損害后果，侵犯社會(huì)普遍認(rèn)同的公平正義內(nèi)涵是價(jià)值判斷所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此評(píng)判行為人責(zé)任的有無及大小。⑤參見王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第17-18頁。在行政法中，歸責(zé)原則的實(shí)體內(nèi)容顯然與民法不完全相同,但作為責(zé)任的判斷過程,兩者基本內(nèi)涵并沒有太大差異。借鑒比較法上的經(jīng)驗(yàn)，這類要件主要包括如下3項(xiàng)：是否存在違法、是否應(yīng)當(dāng)施加以及應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。⑥《行政處罰法》第9-14條關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定，是典型的對(duì)凱爾森純粹法學(xué)思想中的基礎(chǔ)規(guī)范理論的踐行，其實(shí)際上就是一種概念法學(xué)的立法思路。因此,我們可以給行政處罰中的歸責(zé)下一個(gè)定義：即在違反行政法律規(guī)范之后,有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)在何種價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)相對(duì)人進(jìn)行法律制裁，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。

（一）歸責(zé)原則的理論基礎(chǔ)

在傳統(tǒng)法學(xué)中，歸責(zé)原則是以主觀歸責(zé)為理論導(dǎo)向。但是，在蘇聯(lián)國家中心主義基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“管理論”與我國行政法“平衡論”的雙重影響下，我國實(shí)務(wù)界所普遍認(rèn)同并付諸實(shí)踐的客觀歸責(zé)原則應(yīng)運(yùn)而生。如今，無論是以德國為主要代表的大陸法系國家的普遍做法，還是孕育并發(fā)展于新時(shí)代我國依法治國大背景下最新的經(jīng)濟(jì)及政治理論，都昭示著“控制行政權(quán)力”和保障“公民和市場主體的權(quán)利與自由”是我國行政行為的基礎(chǔ)和原則，“控權(quán)”和“保民”已成為現(xiàn)代行政的共識(shí)。如德國《違反程序法》明確規(guī)定無過錯(cuò)行為不處罰、正當(dāng)防衛(wèi)行為不處罰、無責(zé)任能力不處罰、過罰相當(dāng)?shù)仍瓌t①參見行政立法研究組赴德考察團(tuán)：《關(guān)于德國行政處罰制度的考察報(bào)告》，《行政法學(xué)研究》1994年第2期。；奧地利《行政罰法》在第3條至第6條中，在行政處罰對(duì)象責(zé)任能力和責(zé)任條件方面都作了詳盡具體的規(guī)定。

行政處罰的歸責(zé)原則從客觀走向主觀，無論是在立法層面或是執(zhí)法層面，都是符合現(xiàn)代行政法治要求的。處罰相對(duì)人可責(zé)性的基礎(chǔ)是主觀過錯(cuò)，這一理論在現(xiàn)行法的個(gè)別條款中有所體現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)②如我國《道路交通安全法》第96條規(guī)定：“偽造、變?cè)鞕C(jī)動(dòng)車登記證書、號(hào)牌、行駛證、駕駛證的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門予以收繳，扣留該機(jī)動(dòng)車，處十五日以下拘留，并處二千元以上五千元以下罰款?！?，這也是“平衡論”中“控權(quán)保民”價(jià)值在現(xiàn)行法律中的具體物化體現(xiàn)，即任何行為受到行政制裁的前提便是行為人主觀具有可責(zé)性。主觀歸責(zé)理論能夠更好地規(guī)范和控制行政權(quán)行使、防止行政權(quán)被肆意濫用、最大限度地實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，符合法的價(jià)值哲學(xué)和法律責(zé)任理論對(duì)于行政權(quán)的要求。

（二）歸責(zé)原則的主要學(xué)說梳理

理論上對(duì)于主觀過錯(cuò)是否是行政處罰的必要條件并無確切的答案，而司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的亂象也是一定程度上由理論的分歧所引起。

1.“主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則”說

此觀點(diǎn)認(rèn)為,如果行為人僅存在客觀違法行為而主觀并無故意或過失,便不能對(duì)其施加行政制裁。理由是,主觀過錯(cuò)是可責(zé)性的基礎(chǔ)，可責(zé)性是行政處罰的前提，沒有可責(zé)性便不能受到行政處罰。依據(jù)“無過便無責(zé)”的原始法理，無過錯(cuò)的行為人不應(yīng)當(dāng)也不需要受到法律的教育或是懲戒。因此，主觀過錯(cuò)是行政機(jī)關(guān)懲罰行為人時(shí)所必須考慮的因素，行政處罰的適用對(duì)象必須是有過錯(cuò)行為人，處罰無過錯(cuò)行為人會(huì)失去該項(xiàng)制度的基礎(chǔ)和意義。③參見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第172-176頁。

2.“客觀行為歸責(zé)原則”說

此觀點(diǎn)認(rèn)為,行政責(zé)任中過錯(cuò)的含義已經(jīng)被違法行為所吸收，此點(diǎn)區(qū)別于私法領(lǐng)域中的民事責(zé)任過錯(cuò)。主觀過錯(cuò)在行政處罰適用與實(shí)施的過程中往往已經(jīng)寓于該行為的違法性之中，因此在法律上并不具有絕對(duì)的意義，只是一種相對(duì)意義。因違法行為都是在行為人主觀意志驅(qū)動(dòng)下發(fā)生的,故可以推定違法行為中必然已經(jīng)涵蓋了行為人的主觀過錯(cuò)，無需在法律條文中贅述，僅需規(guī)定存在違法行為便可判定行為人要承受行政處罰的不利后果。主觀過錯(cuò)包含于違法行為的思想在我國《行政處罰法》相關(guān)內(nèi)容中有明顯體現(xiàn)，其他法律大多規(guī)定只要行為違法,即可實(shí)施行政處罰。④參見汪永清：《行政處罰運(yùn)作原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第169-170頁；袁曙宏：《論行政處罰的實(shí)施》，《法學(xué)研究》1993年第4期；何建貴：《行政處罰法律問題研究》，中國法制出版社1996年版，第195-198頁。有學(xué)者還進(jìn)一步主張“行政處罰適用不問主觀狀態(tài)”的客觀歸責(zé)原則。⑤參見孫百昌：《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》，《工商行政管理》2006年第8期。

3.“主觀歸責(zé)為原則,客觀歸責(zé)為例外”說

此觀點(diǎn)認(rèn)為,主觀過錯(cuò)為行政處罰責(zé)任適用的一般要件；同時(shí),立法進(jìn)行例外規(guī)定，在特殊情況下不考慮行為人主觀是否存在過錯(cuò)，僅實(shí)施客觀行為便可進(jìn)行處罰，使其承擔(dān)法律責(zé)任。⑥參見應(yīng)松年：《行政行為法——中國行政法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，中國法制出版社1993年版，第473-474頁。該學(xué)說雖表面平衡了主觀過錯(cuò)與客觀行為之間的比重,但其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵仍是主觀歸責(zé)原則。

在上述觀點(diǎn)中,客觀行為歸責(zé)原則說認(rèn)為由客觀違法行為便能夠推定主觀上行為人必然存在過錯(cuò)，因?yàn)橹饔^過錯(cuò)含于客觀行為之中,筆者并不認(rèn)同這一判斷?？陀^行為為該觀點(diǎn)的邏輯起始，盡管強(qiáng)調(diào)其不同于刑事法律中的客觀歸罪或是民事法律中的無過錯(cuò)責(zé)任，但從客觀行為推定主觀過錯(cuò)，得出的結(jié)論必然是客觀歸責(zé)?？陀^行為歸責(zé)原則是特定環(huán)境背景下的產(chǎn)物,其理論基礎(chǔ)已發(fā)生顯著變化并與現(xiàn)實(shí)存在嚴(yán)重脫節(jié)。該原則的提出是在我國行政法發(fā)育的萌芽期,國家公權(quán)力在整個(gè)社會(huì)治理體系中居于核心和主導(dǎo)地位,只有在行政行為中突出效率性才能夠滿足社會(huì)對(duì)于行政的需求,但在現(xiàn)今全面依法治國、建設(shè)法治社會(huì)的大背景下,民眾權(quán)利意識(shí)、法律素養(yǎng)普遍提升,公正與效率在行政行為中應(yīng)并駕齊驅(qū),原蘇聯(lián)法學(xué)所提出的行政權(quán)力論在現(xiàn)代行政法學(xué)界已被摒棄，取而代之的是諸多將權(quán)利置于本位的理論,如強(qiáng)調(diào)控制政府權(quán)力的控權(quán)論、平衡公權(quán)力與私權(quán)利的平衡論、以公共利益為邏輯起點(diǎn)的公共利益本位論以及強(qiáng)調(diào)法治政府模式的政府法治論等。以權(quán)力論為基礎(chǔ)要義而建立的客觀歸責(zé)原則，在現(xiàn)代行政法主流理論發(fā)生轉(zhuǎn)向的大趨勢下失去了理論的根基，且與現(xiàn)代民主法治觀念背道而馳，有違依法行政的理念以及行政活動(dòng)的根本目的，因而導(dǎo)致客觀歸責(zé)原則的存在土壤漸漸消失。

（三）行政處罰歸責(zé)的立法實(shí)踐

我國涉及行政處罰的立法眾多，但并未明確將行為人主觀上存在過錯(cuò)規(guī)定為承擔(dān)行政處罰責(zé)任所必備的條件,這并不等同于行政違法行為的成立無需主觀過錯(cuò)。在我國現(xiàn)行法律中,僅在少數(shù)條文中規(guī)定“故意”或“明知”為行政處罰的必要條件,如《治安管理處罰法》中的“故意破壞、污損他人墳?zāi)埂薄胺课莩鲎馊嗣髦凶馊死贸鲎夥课葸M(jìn)行犯罪活動(dòng)，不向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的”，而沒有形成普遍性的原則，主觀歸責(zé)原則還未成為我國《行政處罰法》的主要?dú)w責(zé)原則,但由此便得出客觀歸責(zé)或無過錯(cuò)責(zé)任已成為我國的行政處罰歸責(zé)的制度設(shè)計(jì)也是不妥的?，F(xiàn)行立法未直接表達(dá)主觀要件為行政處罰中的基本構(gòu)成要件，但這并不意味著對(duì)主觀要件的完全否定。①參見熊樟林：《“釣魚執(zhí)法”司法審査對(duì)象的轉(zhuǎn)換——從“程序”到“主觀方面”》，《法學(xué)論壇》2010第4期。“行政違法行為是有主觀過錯(cuò)的行為。行政違法行為在構(gòu)成上，主觀要件的地位和對(duì)主觀過錯(cuò)的要求，與構(gòu)成犯罪行為在主觀上的要求相一致?！雹诮靼玻骸缎姓`法行為與行政處罰》，《中國法學(xué)》1992年第6期。

筆者認(rèn)為，我國行政處罰法也已經(jīng)內(nèi)含了主觀歸責(zé)原則,過錯(cuò)是行為人承擔(dān)行政責(zé)任的必要條件之一。理由如下。

一是，根據(jù)全國人大常委會(huì)法工委的解釋，主觀歸責(zé)原則為我國行政處罰的歸責(zé)原則，立法機(jī)關(guān)解釋到：“違法行為的主體、主觀方面、客體和客觀方面 4個(gè)要件是行政違法行為成立所必須具備的要件。如行為人主觀上不存在過錯(cuò)，即便客觀上實(shí)施了相應(yīng)違反行政法律秩序的行為,也欠缺了給予行政處罰的主觀要件?！雹廴珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法制工作委員會(huì)國家法行政法室：《中華人民共和國行政處罰法的講話》，法律出版社1996年版，第90頁。行政違法行為的主觀方面是指行為人實(shí)施違反行政管理秩序行為及其對(duì)于該行為所產(chǎn)生后果的故意或過失的心理狀態(tài)，是行為人實(shí)施違法行為的主觀驅(qū)動(dòng)力。在責(zé)任要件中加入行政相對(duì)人主觀過錯(cuò)內(nèi)容，相對(duì)人在接受行政處罰時(shí)也會(huì)產(chǎn)生一種心理接受的暗示，進(jìn)而主觀上對(duì)于處罰的可接受度也會(huì)提高，最終達(dá)到良好的處罰法律效果。

二是，不能因?yàn)槲覈姓芍胁⑽疵鞔_規(guī)定主觀過錯(cuò),就得出主觀過錯(cuò)并不是行政處罰必備條件的結(jié)論。法律責(zé)任規(guī)范對(duì)于法律責(zé)任的表達(dá)通常是將主觀故意表述于行為之中，如《治安管理處罰法》中的“擾亂公共秩序”“破壞選舉秩序”“散布謠言”“結(jié)伙斗毆”等行為的概念中都蘊(yùn)含了主觀故意，同時(shí)也不會(huì)對(duì)主觀過失進(jìn)行明確規(guī)定，如“飼養(yǎng)動(dòng)物干擾他人正常生活的”，這里的干擾并非出于飼養(yǎng)人主觀上故意，而是客觀上的結(jié)果，飼養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)是過失的。因此,不能認(rèn)為法律條文中沒有諸如“行為人過失地實(shí)施某種行為”此類規(guī)定，就認(rèn)為處罰行為不包括主觀過錯(cuò)條件。因此，過錯(cuò)原則應(yīng)當(dāng)作為行政法律責(zé)任的歸責(zé)原則適用；在過錯(cuò)要件中,應(yīng)以故意為原則，無規(guī)定則以過失為例外，我國行政法律法規(guī)并未對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行特別規(guī)定,因此，過錯(cuò)責(zé)任原則仍然是行政處罰中的主要原則。

三是，從《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容來看,法條中已隱含主觀歸責(zé)原則。《行政處罰法》第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的,依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定,并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤]有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效?！逼渲?“應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的”深層含義應(yīng)當(dāng)包括行為人實(shí)施行為時(shí)其主觀上的故意或過失。①參見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第172-176頁。例如，某人在小巷內(nèi)停車被認(rèn)定為“阻礙國家機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)”拘留5日，但是他并不知道巷內(nèi)常有某司法機(jī)關(guān)車輛出入。所以，主觀因素在行政處罰中作為必要的考量因素能夠規(guī)制行政機(jī)關(guān)，防止在認(rèn)定處罰時(shí)自由裁量權(quán)的濫用。如果行政違法行為中的主觀要件在行政法理上不被強(qiáng)調(diào)，可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)根據(jù)“需要”認(rèn)定違法行為。②參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基礎(chǔ)理論》，法律出版社2015年版，第363頁。

三、刑事歸責(zé)原則的借鑒

我國行政處罰的歸責(zé)原則在實(shí)踐中應(yīng)如何適用尚無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。刑法中采取的是嚴(yán)格的過錯(cuò)歸責(zé)原則，主客觀相統(tǒng)一才能定罪量刑。但在適用方式及內(nèi)容上還與行政法領(lǐng)域的過錯(cuò)歸責(zé)存在出入：在刑事訴訟中,公訴人只有證明被告的不法行為是在主觀故意或過失心態(tài)驅(qū)使下實(shí)施的，才能夠?qū)Ρ桓嫣崛」V并請(qǐng)求施加刑事處罰。如控方無法證明行為人是在主觀故意或過失心態(tài)下實(shí)施犯罪行為的,法院便不能判處被告人承擔(dān)刑事責(zé)任，因過錯(cuò)推定原則在刑事法領(lǐng)域是不被允許的。

行政處罰和刑事司法是兩種不同性質(zhì)的行政行為，兩者在價(jià)值取向上有所區(qū)別，行政活動(dòng)更加注重效率性，因而對(duì)其法律責(zé)任的構(gòu)成要件也產(chǎn)生影響。無論行為人主觀心理是過失還是故意，在客觀行為相同時(shí)，我國行政處罰法不嚴(yán)格區(qū)分故意違法和過失違法，而僅僅將主觀狀態(tài)作為處罰的情節(jié)予以對(duì)待。相較于刑事法最為嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任,行政違法行為對(duì)主觀過錯(cuò)的要求較低，甚至無過錯(cuò)狀態(tài)都會(huì)受到制裁，如產(chǎn)品質(zhì)量法中的相關(guān)規(guī)定。就故意的內(nèi)容而言,行政法所要求的故意與過失并不一定包含對(duì)行為后果的態(tài)度，僅僅體現(xiàn)了行為人對(duì)行為本身的態(tài)度。刑法與行政法中所規(guī)定的“過錯(cuò)”也有著不同的含義：如交通肇事行為，刑法中構(gòu)成交通肇事罪的主觀狀態(tài)只能是過失,但在行政違法中的交通肇事行為的主觀心態(tài)則可能是故意，也可能是過失，還可能是意外；在稅收征管領(lǐng)域,涉及大量處罰的條款，但稅收機(jī)關(guān)在對(duì)行為人進(jìn)行處罰時(shí)，一般不會(huì)考慮行為人主觀心態(tài)究竟如何，而只看客觀行為，尤其是后果。這種現(xiàn)象是由于在稅收法律關(guān)系中，國家權(quán)力的絕對(duì)優(yōu)位，以及在稅收國庫主義和稅收權(quán)力說的影響支配下產(chǎn)生的，但相較于理論上巨大的影響力，稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系在具體實(shí)踐中的影響力卻表現(xiàn)平平,因此，稅收權(quán)力行使的便捷性與權(quán)威性更加受到制度體系的重視，而相對(duì)忽視了相對(duì)人權(quán)益的保障。具體操作中行為人主觀心理狀態(tài)被無視、主觀過錯(cuò)程度不作區(qū)分而給予相同處罰的做法,弊端逐漸凸顯。

一是違反責(zé)罰相當(dāng)原則。稅收業(yè)務(wù)有較強(qiáng)的專業(yè)性要求,業(yè)務(wù)能力的欠缺可能會(huì)導(dǎo)致過失違法行為產(chǎn)生,此類情況下，對(duì)故意和過失心態(tài)一概而論地進(jìn)行處罰，雖在一定程度上有利于保證行政效率，但顯然有違公平正義原則。二是無法達(dá)到行政制裁的預(yù)期目的。任何法律行為的實(shí)施都為了追求一定的目的，制裁亦是如此,稅法賦予稅收征管機(jī)關(guān)相應(yīng)的自由裁量權(quán),因此其可以在法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)個(gè)案的具體情況斟酌實(shí)施相應(yīng)處罰行為。而影響裁量權(quán)行使的重要因素之一便是行為人的主觀過錯(cuò)程度,如果故意心態(tài)下實(shí)施的行為與過失心態(tài)下實(shí)施的行為最終處罰結(jié)果相同,案件的公正性將無法保證，納稅人的基本權(quán)利無法得到充分的保護(hù)，法律的權(quán)威將受到質(zhì)疑，最終不利于人民法治觀念的形成以及依法治國進(jìn)程的推進(jìn)。

行政處罰與刑事處罰均是一種法律懲戒手段,而懲戒手段建立的前提和基礎(chǔ)是被懲戒行為具有法律上的可譴責(zé)性、可制裁性,法律制裁的首要目的在于教育，使其不再去犯；次要目的則是制裁，使其不敢再犯。因?yàn)榻逃哪康氖切姓幜P設(shè)立的首要目的，因此任何處罰施加的前提和基礎(chǔ)均應(yīng)是行為人具有主觀過錯(cuò),主觀過錯(cuò)代表行為人具有法律上的教育糾錯(cuò)性以及制裁可能性，不能僅因客觀上存在行政違法行為便進(jìn)行制裁。如行政違法行為主客觀并未統(tǒng)一，僅就客觀危害行為進(jìn)行制裁而不考慮主觀是否存在過錯(cuò)則完全是客觀歸責(zé),違背處罰設(shè)定的最初目的,不符合處罰的本質(zhì)，也無法達(dá)到處罰所預(yù)期的效果。責(zé)罰相當(dāng)是法律公平正義最為顯著的體現(xiàn)，是法治社會(huì)最為重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也是依法治國所追求的目標(biāo)。而行為人的主觀過錯(cuò)完全應(yīng)當(dāng)是包含在“責(zé)”的范疇中的一項(xiàng)下位概念，主觀惡性的大小、故意過失的區(qū)分都是責(zé)任大小的體現(xiàn)，而所受到制裁措施的嚴(yán)厲程度便是責(zé)任的大小在法律后果上的最終表現(xiàn)。但是如果行政處罰中采取不問主觀狀態(tài)僅看客觀行為的歸責(zé)方法，那么勢必在法律后果上有失偏頗。如果行為人無主觀過錯(cuò)而僅因客觀行為受到處罰，勢必會(huì)導(dǎo)致不公正的法律制裁。

主觀過錯(cuò)并未在我國現(xiàn)行法律中明確規(guī)定,具體案件中的法律適用要盡量平衡好法律規(guī)定間的沖突。一方面是法律一直未予明確規(guī)定主觀過錯(cuò)是否為行政處罰的必要條件；另一方面，行政處罰的構(gòu)成要件在一些部門法中規(guī)定模糊。以產(chǎn)品質(zhì)量法為例，其中，銷售偽劣產(chǎn)品行為，行政處罰并不需要明確的主觀構(gòu)成要件，而刑事處罰則有此要求，因該規(guī)定導(dǎo)致實(shí)踐中不知主觀過錯(cuò)是否是處罰的必要條件而出現(xiàn)一定程度亂象。例如，超市或商場經(jīng)營中出售了仍在保質(zhì)期內(nèi)但卻已變質(zhì)產(chǎn)品，根據(jù)《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定①《食品安全法》第85條規(guī)定：違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)主管部口按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品：違法生產(chǎn)經(jīng)營的商品貨值金額不足10000元的，并處2000元以上50000元以下罰款；貨值金額10000元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款：情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證……經(jīng)營腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污巧不潔、混有異物、假慘雜或者感官性狀異常的食品。，市場監(jiān)管部門有權(quán)對(duì)該銷售者進(jìn)行沒收違法所得或處以罰金；但經(jīng)營者并不能夠把未過保質(zhì)期的所有產(chǎn)品進(jìn)行開封檢查，其行為屬客觀上出售了變質(zhì)食品，符合處罰的相關(guān)構(gòu)成條件，但主觀上可能連過失的心態(tài)都不具備，因此，如果不考慮主觀因素對(duì)其進(jìn)行處罰，非但無法達(dá)到預(yù)期的法律效果，也會(huì)降低行政機(jī)關(guān)的公信力。

實(shí)施同樣的行為,行為本質(zhì)相同，即所受侵害的法益相同。其損害結(jié)果，即對(duì)法益受侵害程度高低的量化標(biāo)準(zhǔn)便成為區(qū)分該行為是構(gòu)成行政違法還是刑事犯罪的決定因素。但在銷售偽劣產(chǎn)品這一行為上,法益受損害的量化標(biāo)準(zhǔn)并不起決定作用,反之，歸責(zé)原則才是區(qū)分的根本因素。因此必然會(huì)導(dǎo)致行政法與刑法在銜接適用時(shí)出現(xiàn)問題,比如，可能會(huì)出現(xiàn)這種情況：一行為被行政機(jī)關(guān)認(rèn)為構(gòu)成行政違法且量上足以應(yīng)受更重懲罰的程度,卻在移送司法機(jī)關(guān)要求追究刑事責(zé)任時(shí)遇到困境,因根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，有權(quán)部門必須證明行為人主觀上存在故意或是過失，否則并不能受到刑罰制裁,而如銷售偽劣產(chǎn)品行為人的自辯能夠成立且相關(guān)證據(jù)能夠證明其實(shí)施行為時(shí)主觀并無過錯(cuò),甚至其本身也是該行為的受害者,則該行為便不是犯罪。

進(jìn)一步需要考慮的是,行政相對(duì)人可否依據(jù)刑事判決的結(jié)果而要求撤銷已做出的行政處罰呢？當(dāng)行政責(zé)任的承擔(dān)作為刑事責(zé)任承擔(dān)的前提要件時(shí),由客觀歸責(zé)或者推定責(zé)任所適用的行政處罰對(duì)犯罪行為的構(gòu)成是否會(huì)產(chǎn)生影響？又由于量刑也會(huì)受行政處罰影響,行政處罰有些是作為法定情節(jié)而存在,在酌定情節(jié)上刑事處罰更是受到普遍性的影響。那么如果行政處罰是在客觀歸責(zé)原則之下所得出,是否仍對(duì)刑罰的量刑具有約束力？一個(gè)曾受過行政處罰的人犯罪時(shí),法院會(huì)將該因素作為人身危險(xiǎn)性的一項(xiàng)考慮內(nèi)容進(jìn)行評(píng)判與量刑,而如果該行為的實(shí)施并無主觀過錯(cuò)，在刑事法上卻被評(píng)價(jià)為不利因素,顯然有違公平正義?？陀^歸責(zé)所得出的處罰結(jié)論在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生一系列問題,因此需對(duì)癥下藥,找出癥結(jié)所在，并將行政處罰與刑事處罰的歸責(zé)原則科學(xué)銜接。

四、行政處罰的目的與主觀要件

行政處罰是，卻又不僅僅是一種制裁。該制度設(shè)計(jì)的目的以懲戒為主，輔以教育功能，目的在于違法行為人不再違法，懲罰只是維護(hù)社會(huì)行政管理秩序與對(duì)行為人進(jìn)行教育的一種手段，通過處罰與教育相結(jié)合，杜絕違法現(xiàn)象，維護(hù)公共秩序才是最終目標(biāo)。①《行政處罰法》第5條規(guī)定：實(shí)施行政處罰，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合。任何公正合理的制裁都須以被制裁的行為具有可譴責(zé)性為基礎(chǔ)。行政處罰是一種制裁手段,而制裁的直接目的是為了懲戒,懲戒的過程和功能表現(xiàn)為使行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、吸取教訓(xùn),不再重犯。②參見江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第3期。同樣，預(yù)防和制止行為人實(shí)施違法行為也是行政處罰設(shè)立的重要目的之一，因此，行為人主觀是否具有過錯(cuò)應(yīng)是行政處罰是否施加的必要考慮因素，若實(shí)施行為時(shí)主觀并無任何過錯(cuò)，處罰也就無法實(shí)現(xiàn)教育的目的，也不能夠預(yù)防行為再次發(fā)生，只會(huì)讓公眾無所適從，膽戰(zhàn)心驚地生活。如上文中的陜北面皮案以及超市售賣變質(zhì)食品案，這些案件的共同特點(diǎn)是行為人實(shí)施行為時(shí)主觀并無過錯(cuò)，僅有客觀的結(jié)果，如若對(duì)這些行為進(jìn)行處罰，不能起到教育當(dāng)事人的作用，也無法有效地體現(xiàn)預(yù)防和制止違法行為的社會(huì)效果，不符合行政處罰法設(shè)定的初衷。

以《稅收征收管理法》為例，法條并未明確規(guī)定行為人實(shí)施行為需要主觀過錯(cuò)，也未確立主觀歸責(zé)，但有學(xué)者提出“各國行政罰有向刑罰靠攏之趨勢”③參見葛克昌：《稅捐罰與憲法解釋》，載葛克昌主編：《行政程序與納稅人基本權(quán)》（第3版），北京大學(xué)出版社2012年版，第982頁。，且已經(jīng)成為大眾所認(rèn)可的一種法理，且“無責(zé)便無罰”也已經(jīng)成為一項(xiàng)十分重要的憲法性原則。④參見林錫堯：《行政罰法》，元照出版公司2013年版，第140頁。行為人在主觀上具有法律所規(guī)定的可非難性才是法律能夠給予處罰的前提和基礎(chǔ)，也是尊重和保障人權(quán)的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)，因此，處罰始于責(zé)任便成為現(xiàn)代法治國家所遵循的一項(xiàng)重要原則。行政機(jī)關(guān)在對(duì)行為人進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)就其主觀的故意、過失進(jìn)行舉證①參見黃俊杰：《行政罰法》，翰廬圖書出版有限公司2006年版，第40頁。，不能證明存在主觀過錯(cuò)的不得處罰。

同樣，按照行政行為的性質(zhì)和特點(diǎn)，行政處罰歸責(zé)的主觀要件不能與刑法等同。因行政法律是維護(hù)一般的社會(huì)秩序，規(guī)范社會(huì)中絕大多數(shù)行為，行政行為要比司法行為更為頻繁地實(shí)施，因此更加講求效率性；而刑事行為因其嚴(yán)厲的強(qiáng)制裁性，則更加注重公平與程序。構(gòu)成刑事犯罪，行為人主觀必須存在過錯(cuò)，如徇私舞弊罪、刑訊逼供罪等主觀為故意；玩忽職守罪則主觀為過失。無論故意或過失，主觀過錯(cuò)都是犯罪成立的必要條件；而行政處罰則不完全相同，按照現(xiàn)行法律規(guī)定并未對(duì)相對(duì)人主觀過錯(cuò)進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。因行政行為需要講求效率，因此不能對(duì)主觀過錯(cuò)的區(qū)分進(jìn)行嚴(yán)格的要求，否則不利于行政管理的高效性，也不利于行政目的的實(shí)現(xiàn)，所以必要的情況下采取過錯(cuò)推定的辦法。如行人闖紅燈被監(jiān)控拍到，交警無需對(duì)其主觀狀態(tài)進(jìn)行舉證便可以直接進(jìn)行處罰，但并不是說對(duì)闖紅燈的處罰不需要主觀要件，而是為了提高行政效率，實(shí)施了過錯(cuò)推定，如果被處罰人主張并能證明自己沒有過錯(cuò)，則不能處罰，如證明自己是在為后面的救護(hù)車讓道。闖紅燈現(xiàn)象相對(duì)具有普遍性，如果管理機(jī)關(guān)對(duì)每個(gè)違法行為都要按照刑事歸責(zé)原則證明其主觀狀態(tài)，那么行政管理的成本將會(huì)飆升，行政機(jī)關(guān)只能放棄職責(zé)，無法達(dá)到其應(yīng)有的管理效果。過錯(cuò)推定作為過錯(cuò)原則的補(bǔ)充，適用范圍以法律明確規(guī)定為限。

五、歸責(zé)體系的重構(gòu)

歸責(zé)體系的重構(gòu)是進(jìn)行行政處罰區(qū)別對(duì)待在實(shí)際操作層面的具體體現(xiàn)。根據(jù)以上分析，筆者主張，行政處罰歸責(zé)體系應(yīng)當(dāng)是：以過錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)，過錯(cuò)推定為補(bǔ)充，無過錯(cuò)不擔(dān)責(zé)。

由于行政違法行為具有多樣的形式和復(fù)雜的成因，而行政處罰作為應(yīng)用最為廣泛的社會(huì)管理手段又要使“秩序與效率”和“公民權(quán)利與自由”兩種法益處于相對(duì)平衡狀態(tài)，因此，現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況證明單一的歸責(zé)原則無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，需要多種歸責(zé)原則協(xié)同發(fā)力，形成最符合實(shí)際的體系結(jié)構(gòu)。正如學(xué)者徐向華所強(qiáng)調(diào)的那樣：“如果行政處罰責(zé)任的設(shè)定完全受制于無法甄別或者難以證明的主觀因素，則可能因主觀過錯(cuò)認(rèn)定的困難而難以實(shí)現(xiàn)違法必究的原則，并進(jìn)而損及社會(huì)公平和正義?！雹谛煜蛉A：《地方性法律法規(guī)責(zé)任的設(shè)定——上海市地方性法規(guī)的解析》，法律出版社2007年版，第83頁。因此，在設(shè)定行政處罰歸責(zé)原則時(shí)，立法者要進(jìn)行綜合考慮，在實(shí)現(xiàn)對(duì)“公民權(quán)利與自由”充分保護(hù)的理論基礎(chǔ)上，照顧到特殊“秩序與效率”的現(xiàn)實(shí)需要，從單一歸責(zé)走向以一種為主，兼有其他補(bǔ)充的歸責(zé)原則。

筆者認(rèn)為，應(yīng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各種行政處罰歸責(zé)的適用范圍進(jìn)行劃分。首先，無過錯(cuò)責(zé)任原則因與行政處罰所設(shè)立的公平公正原則和教育目的不符，因此，筆者不建議將其納入行政處罰歸責(zé)原則。其次，過錯(cuò)責(zé)任符合“無過錯(cuò)便無責(zé)任”的原始法理，也與立法者初衷以及《行政處罰法》設(shè)定的目的相一致，應(yīng)作為行政處罰的基本原則。再次，過錯(cuò)推定原則只能適用于法律規(guī)定的特殊情形，作為過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充適用原則。之所以在部分特殊情況下適用過錯(cuò)推定原則，是因?yàn)樵谀承┣闆r下，義務(wù)違反者如果在主觀上確實(shí)不存在過錯(cuò)，相比于行政機(jī)關(guān)舉證更為容易，也更加能夠準(zhǔn)確地接近事實(shí)的真相；并且有助于降低行政成本，提升行政行為的效率。為了便于明確該原則適用范圍，筆者主張，簡易程序的處罰適用過錯(cuò)推定原則，因?yàn)檫m用該原則的目的是降低行政成本，提高行政效率，正好與簡易程序的設(shè)立目的相匹配。例如，在行人闖紅燈時(shí)，交警無需證明其主觀存在過錯(cuò)，直接推定行為人具有主觀過錯(cuò)進(jìn)而按照簡易程序作出處罰，除非相對(duì)人如能證明其不存在過錯(cuò)，才可以免于處罰。這樣就很好地實(shí)現(xiàn)行政行為效率性與行政處罰公正性的統(tǒng)一；再如，《道路交通安全法實(shí)施條例》第62條第8款規(guī)定：“在禁止鳴喇叭的區(qū)域或者路段鳴喇叭”，如駕駛?cè)宋醋袷匾?guī)定進(jìn)行鳴笛，此情況下執(zhí)法機(jī)關(guān)舉證難度較大，可能導(dǎo)致執(zhí)法人員的不作為，并進(jìn)而損害公共秩序。但國家公權(quán)力機(jī)關(guān)以公信力作為支撐，適用過錯(cuò)推定原則更有利于公平正義效果的實(shí)現(xiàn)。將過錯(cuò)推定原則作為補(bǔ)充歸責(zé)原則更利于行政處罰公正性和行政活動(dòng)的效率性，也有利于維護(hù)公共秩序和公共利益。最后，既無明示的主觀過錯(cuò)，也無推定的過錯(cuò)，而僅有客觀上的違法行為，不得追究處罰責(zé)任。具體的使用方法可以是以下方面。

第一，主觀要件的區(qū)別對(duì)待。目前，我國行政處罰中只有部分明確規(guī)定了需要主觀過錯(cuò)才能進(jìn)行處罰的情形，大多數(shù)處罰行為仍然不需要主觀過錯(cuò)，實(shí)踐中的普遍做法是執(zhí)法人員對(duì)此類行為進(jìn)行過錯(cuò)推定，實(shí)施處罰。

過錯(cuò)責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政處罰法的基本歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)具有普遍的適用性，在沒有法律明確規(guī)定的特殊情況下，均應(yīng)使用過錯(cuò)責(zé)任原則。如果法律具有明確規(guī)定要求行為人主觀存在過錯(cuò)則自不待言。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第15條規(guī)定，為無照經(jīng)營行為提供生產(chǎn)經(jīng)營場所、運(yùn)輸、保管、倉儲(chǔ)等條件的，由市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行處罰①參見《無照經(jīng)營查處取締辦法》第15條。，該項(xiàng)處罰行為人主觀必須是明知或是應(yīng)知對(duì)方是無照經(jīng)營。《發(fā)票管理辦法》第24條第（2）款規(guī)定，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是私自印制、偽造、變?cè)?、非法取得或者廢止的發(fā)票而受讓、開具、存放、攜帶、郵寄、運(yùn)輸，有上述行為的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰”②參見《發(fā)票管理辦法》第24條第（2）款。?！吨伟补芾硖幜P法》對(duì)于主觀過錯(cuò)都有相對(duì)明確的或是可輕易推知的條文內(nèi)容，幾乎都明確了只有相對(duì)人主觀存在過錯(cuò)法律才能夠進(jìn)行處罰。如“散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”③參見《治安管理處罰法》第25條第（1）項(xiàng)。，此處明確要求行為人主觀上具有故意；還有如“盜竊、損壞、擅自移動(dòng)使用中的航空設(shè)施，或者強(qiáng)行進(jìn)入航空器駕駛艙的”④參見《治安管理處罰法》第34條第1款?！奥灭^業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處吸毒、賭博、賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪行為人通風(fēng)報(bào)信的”⑤參見《治安管理處罰法》第74條。，上述條款雖未明文規(guī)定“故意”，但從具體行為類型可以明確推知該行為只有故意才能構(gòu)成。條文中包含主觀“過失”的也不在少數(shù)，如“違反相關(guān)社會(huì)生活噪聲污染防治的法律規(guī)定，制造噪聲干擾他人正常生活的”⑥參見《治安管理處罰法》第58條。。根據(jù)以上規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)對(duì)行為人進(jìn)行處罰時(shí)，要先證明行為人主觀存在過錯(cuò)，主觀過錯(cuò)與客觀違法行為相結(jié)合才能構(gòu)成行政違法。

過錯(cuò)推定責(zé)任。適用過錯(cuò)推定需以法律有明確規(guī)定為條件，例如，《商標(biāo)法》規(guī)定：“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為”⑦參見《商標(biāo)法》第57條第（3）項(xiàng)。，需要受到罰款等行政處罰。但如果行為人“能夠說明提供者并且證明該商品是通過合法方式所取得的”，則只需責(zé)令停止銷售而不予處罰。⑧參見《商標(biāo)法》第60條第2款。該規(guī)定是過錯(cuò)推定原則在現(xiàn)行法律中的體現(xiàn)，給予了相對(duì)人自我救濟(jì)的途徑，但若不能證明主觀無過錯(cuò)時(shí)便推定為有過錯(cuò)，會(huì)受到相應(yīng)處罰。

筆者建議，依據(jù)簡易程序做出的行政處罰均適用過錯(cuò)推定原則。如《行政處罰法》第33條以及《治安管理處罰法》第34條相關(guān)規(guī)定，在對(duì)相對(duì)人進(jìn)行處罰時(shí)，無需證明相對(duì)人在實(shí)施行為時(shí)存在主觀過錯(cuò)，行為人可以通過自證無過錯(cuò)來免于處罰。簡易程序適用于事實(shí)清楚、情節(jié)簡單、后果輕微的行為，簡易程序設(shè)定的目的也是為了提高行政效率，行政行為的效率性是其區(qū)別于司法行為的重要特征，簡易程序適用過錯(cuò)推定原則更加具有可操作性。

第二，主觀惡性的區(qū)別對(duì)待。處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為實(shí)施中行為人主觀惡性程度的高低,在處罰幅度上予以區(qū)別對(duì)待。處罰差別性的衡量是建立在比例原則的理論基礎(chǔ)之上,“法治國家原則衍生出廣義的比例性原則,它不僅約束行政,而且約束立法，并被普遍接受和遵守?！雹賉德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉 譯，法律出版社2000年版，第239頁。實(shí)施同樣的行為，故意心態(tài)下的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)重于過失。例如，在江蘇祥和泰纖維科技有限公司訴江蘇省工商行政管理局行政處罰一案[（2013）蘇知行終字第0004號(hào)]中，雖然法院最終判定祥和泰纖維公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但該公司主觀并無侵權(quán)故意且事發(fā)后及時(shí)糾正并彌補(bǔ)相應(yīng)損失，損害后果輕微。雖然主觀狀態(tài)不影響行政處罰的成立，但會(huì)對(duì)結(jié)果造成影響。如在過錯(cuò)推定原則的情況下,即使無法具體判斷行為人主觀過錯(cuò)的大小,但總的趨勢上，故意行為的責(zé)任較過失行為更重，也是責(zé)罰相當(dāng)原則的具體體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，主觀歸責(zé)原則更能體現(xiàn)認(rèn)可責(zé)罰相當(dāng)，“責(zé)任”中理應(yīng)包含行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀狀態(tài)，在判定行為人責(zé)任大小時(shí)，主觀過錯(cuò)也是重要考慮因素之一。因此,主觀歸責(zé)原則無論在理論亦或是實(shí)踐層面上都具有可行性。當(dāng)行政處罰法將主觀過錯(cuò)原則明確規(guī)定為處罰原則后,應(yīng)對(duì)故意心理與過失心理進(jìn)行細(xì)化規(guī)定以便增強(qiáng)實(shí)踐中的操作性,并以比例原則為理論基礎(chǔ)，以主觀惡性的大小來對(duì)責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行區(qū)別規(guī)定。

從現(xiàn)行《行政處罰法》和相關(guān)法律的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，行政處罰的實(shí)施不同于刑罰，對(duì)于行政違法行為未規(guī)定明確的構(gòu)成要件，也未對(duì)行政處罰的歸責(zé)原則做出明確規(guī)定，僅在個(gè)別條款中規(guī)定相關(guān)行為需要具有主觀故意或是過失才會(huì)受到行政處罰。構(gòu)成要件的缺失與歸責(zé)原則的模糊降低了行政行為效率，折損了行政行為公正性，降低了法律的明確性，在執(zhí)行過程中便會(huì)因?yàn)榉N種原因使得行政處罰的目的無法實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而不利于法的社會(huì)效果的體現(xiàn)和對(duì)行政相對(duì)人正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。

所以，在《行政處罰法》修改時(shí)，在總則部分增加一條新的條款并且對(duì)第4條加以修改完善，使得行政處罰的實(shí)施更加明確具體。主觀要件的確立可以借鑒刑法的規(guī)定，在總則中增加一個(gè)條款，明確規(guī)定行政違法行為的構(gòu)成要件，即“行政違法行為是行為人在主觀心理驅(qū)動(dòng)下實(shí)施的，具有法益侵害性的行為，是主觀過錯(cuò)下實(shí)施的客觀違法行為。”

對(duì)于第4條的修改，建議在“與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！焙笤黾印皩?shí)施行政處罰，以行為人主觀過錯(cuò)為基礎(chǔ)，依據(jù)簡易程序處罰的的，適用過錯(cuò)推定原則，無過錯(cuò)者不得處罰。”總則是一部法律的總綱，貫穿始終并且具有統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)其他各章節(jié)適用的作用，所以將主觀要件規(guī)定于總則之中既合乎法律邏輯，也凸顯其統(tǒng)領(lǐng)全部處罰行為的價(jià)值。