論期待可能性理論在我國刑法中的適用

薛正　藺元?jiǎng)偂〗痨侠?/p>

關(guān)鍵詞 期待可能性 犯罪構(gòu)成 三階層犯罪體系

作簡簡介：薛正，東北林業(yè)大學(xué)，研究方向：法學(xué);藺元?jiǎng)偂⒔痨侠?，東北林業(yè)大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.122

一、期待可能性的原理以及學(xué)術(shù)背景回顧

期待可能性理論，其基本含義是指行為人面臨迫于無奈即將做出違法行為之際，法律有無期待他做出合乎法律規(guī)范的可能性，如果沒有這樣的可能性，法律就不能強(qiáng)人所難，就不該追究該行為人的刑事責(zé)任。換而言之，如果此人當(dāng)時(shí)有條件不做出違法行為，法律就應(yīng)該追究其法律責(zé)任。期待可能性以相對的意志自由論為原則依據(jù)。研究相對的意志自由的學(xué)者們指出，人的意識(shí)不僅有主觀自由還被客觀條件制約，因此人的意志選擇的自由是相對的，在一定的客觀條件下受到環(huán)境因素的影響。由于人的自由意志在特定情況下存在著一定的瑕疵，所以對不自由有瑕疵的意志的責(zé)任承擔(dān)不能和完全自由的意志一致。為了更好的理解期待可能性理論的內(nèi)涵和應(yīng)用，筆者查閱了論文，期刊，相關(guān)司法解釋及司法判例，做了大量該理論學(xué)術(shù)背景的回顧，進(jìn)行了簡單問題總結(jié)。關(guān)于期待可能性在我國的犯罪體系中地位問題上，一種是故意、過失要素說，代表人有日本刑法學(xué)家小野清一郎，團(tuán)藤重光等。這種觀點(diǎn)將期待可能性作為其內(nèi)部要素，沒有期待可能性，就沒有故意、過失，也就不存在責(zé)任。另一種是責(zé)任要素說，把期待可能性作為第三責(zé)任要素，故意，過失，期待可能性都為責(zé)任要素。其代表人是大塚人教授，他認(rèn)為期待可能性和故意、過失一樣，決定了責(zé)任是否產(chǎn)生，沒有期待可能性，就沒有相應(yīng)責(zé)任。第三種是責(zé)任例外說，即將期待可能性視為責(zé)任的例外要素，是一種特殊的阻卻責(zé)任事由，代表人日本刑法學(xué)家川端博，他在《刑法總論二十五講》 中認(rèn)為，沒有期待可能性，是一種消極的責(zé)任要素，即可以阻卻責(zé)任的產(chǎn)生。而我國著名刑法學(xué)家陳興良，周光權(quán)在其《刑法總論精釋》 中認(rèn)為，無論期待可能性是積極或消極要素，在特殊場景下，無期待可能性，責(zé)任都應(yīng)該被阻卻。這些學(xué)者的理論還有其他的各種解決方案都遭到了各式各樣的批判，在中國刑法的具體適用中，對期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)及適用標(biāo)準(zhǔn)都無統(tǒng)一的定論?！瓣P(guān)于判斷是否存在適法行為的期待可能性標(biāo)準(zhǔn)，從來存在對立的見解”，主要有以下幾種學(xué)說 ：

1.“國家標(biāo)準(zhǔn)說“主張應(yīng)當(dāng)以國家的國家秩序與刑法規(guī)則對期待人的行為進(jìn)行判斷，考慮其當(dāng)時(shí)具體形式。該學(xué)說的理由是，行為人是被期待的一方，國家是期待的一方。國家對于行為人在當(dāng)時(shí)情況下做出合法行為有著期待。

2.“平均人標(biāo)準(zhǔn)說”主張以平均人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量行為人在當(dāng)時(shí)極為緊迫的處境下是否能夠期待他們實(shí)施不違反法律的行為，如果有其他不違法行為或舉動(dòng)可以采用，則認(rèn)為行為人有期待可能性。反之，如果平均人處于行為人的具體環(huán)境下不可能實(shí)施其他不違法的行為或舉動(dòng)行為，那么行為人就沒有期待可能性。該學(xué)說的理由是，法律規(guī)范是針對于社會(huì)一般人（即大多數(shù)人）的規(guī)范，我們應(yīng)當(dāng)以社會(huì)上一般人的標(biāo)準(zhǔn)來要求所有的人。

3.“行為人標(biāo)準(zhǔn)說”主張以行為人自身的具體實(shí)際情況為依據(jù)，判斷行為人在當(dāng)時(shí)的情況下可不可以不采取違法的行為或方式來維護(hù)自己的切身利益。該學(xué)說的主要解釋理由是，期待可能性產(chǎn)生的原因或者說其產(chǎn)生的初衷就是為了體恤行為人在其當(dāng)時(shí)所處的特殊環(huán)境下缺乏選擇適法行為的可能性，因此應(yīng)當(dāng)以行為人自身所處的情況標(biāo)準(zhǔn)來確定其行為是否具有可譴責(zé)性。

二、德日三階層犯罪體系的內(nèi)容及優(yōu)勢

期待可能性的理論來源于德日，德日的犯罪構(gòu)成體系是三階層犯罪構(gòu)成體系，期待可能性在該體系中有生存土壤，可以很好的適用。三階層犯罪構(gòu)成體系認(rèn)為，構(gòu)成犯罪需要滿足三個(gè)條件：第一，構(gòu)成要件符合性，即該行為是否滿足了刑法分則針對某個(gè)特定犯罪所規(guī)定的表明違法性的各種要素。包括行為主體，行為，行為對象，危害結(jié)果，因果關(guān)系等等。第二，違法性，是指行為違反法律被法律所禁止，形式的違法性是違反法律，實(shí)質(zhì)的違法性是侵犯法益。雖然某個(gè)行為滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性形式上就滿足了違法性，但是在實(shí)際中，法律秩序給予特殊的理由認(rèn)定該行為不違法，這些特殊的理由，我們稱之為違法阻卻事由。刑法中的主要的違法阻卻事由有：正當(dāng)防衛(wèi)，合法化的緊急避險(xiǎn)，被害人承諾，推定的承諾，義務(wù)沖突等等?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原則和刑法的謙抑性原則，其他部門法律中被視為合法的行為，在刑法中也合法。例如，民法中的緊急避險(xiǎn)和自助行為，刑事訴訟法中的逮捕權(quán)等等。第三，有責(zé)性，主要是判斷行為人是否對符合構(gòu)成要件并且違法的行為也具有有責(zé)性，也就是說，一個(gè)符合構(gòu)成要件且違法的行為，能夠歸咎于行為人，能否讓行為人對這個(gè)不法行為承擔(dān)刑事責(zé)任。目前，理論上通行的觀點(diǎn)是規(guī)范責(zé)任論，既認(rèn)為責(zé)任是對行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法行為的可譴責(zé)性。有責(zé)性包括責(zé)任能力，故意、過失，目的、動(dòng)機(jī)，違法的認(rèn)識(shí)可能性和期待可能性。與德日刑法犯罪構(gòu)成理論的階層性，遞進(jìn)性不同，我國的犯罪構(gòu)成體系是一種平面的耦合的體系，這些構(gòu)成要件相互依存，無法獨(dú)立發(fā)揮作用。德日的犯罪體系邏輯清楚，層次嚴(yán)密，環(huán)環(huán)相扣，構(gòu)成體系符合認(rèn)定犯罪的思考過程，并且具備獨(dú)立良好的出罪方法，在價(jià)值性上考慮充足，對于個(gè)案易于從理論和價(jià)值上進(jìn)行解釋說明。期待可能性理論作為德日三階層犯罪構(gòu)成要件理論中的有責(zé)性里的消極的責(zé)任要素，對于出罪的理由十分充分，且符合整個(gè)體系的價(jià)值觀念，在實(shí)踐中的適用性強(qiáng)。

三、期待可能性在我國刑法實(shí)踐中的具體適用及問題

期待可能性在我國立法和司法實(shí)踐中都有過具體的實(shí)際應(yīng)用，但存在著許多具體的問題，筆者在這里進(jìn)行簡單的分類討論。第一，在緊急避險(xiǎn)中的應(yīng)用。我國的刑法規(guī)定緊急避險(xiǎn)的成立必須滿足行為人保護(hù)的法益大于其損害的法益，但這種簡單的法益權(quán)衡在一些特定個(gè)案中存在問題。比如兩人同船案，一條船行駛在大海上，突然遇到海浪導(dǎo)致船體破損，船體只能支持一人的重量，這時(shí)一人為保命將對方推入水中而獲救。這個(gè)案例在我國通說中并不能成為緊急避險(xiǎn)，因?yàn)槿说纳鼉r(jià)值是平等的。但如果就此就認(rèn)為該行為不是緊急避險(xiǎn)要給予當(dāng)事人懲罰就更顯得法律不近人情，強(qiáng)人所難，因?yàn)檫@是人活著的本能，法律不能期待其做出犧牲自己不犧牲他人的行為。同樣，法律也不能因此就以緊急避險(xiǎn)為由進(jìn)行出罪，這也會(huì)使法律的權(quán)威受到挑戰(zhàn)。在這種情況下，期待可能性的適用就十分恰當(dāng)，在這種保命的情況下，對當(dāng)事人的不法保命行為，法律沒有期待可能性，所以這樣出罪有理有據(jù)，且在價(jià)值上維護(hù)了人性。但在我國司法實(shí)踐中，很少法官敢于在涉及緊急避險(xiǎn)的案件中直接引用期待可能性這一責(zé)任要素，這是一個(gè)不可避免的問題。第二，在正當(dāng)防衛(wèi)中的應(yīng)用，我國刑法規(guī)定，對于正在進(jìn)行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成一定限度的損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)在現(xiàn)實(shí)中應(yīng)用最大的問題就是防衛(wèi)的限度，什么是一定限度？什么又是重大損害呢？現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)定的過于嚴(yán)苛，比如此前的“山東刺死辱母者案”，最終于歡因防衛(wèi)過當(dāng)導(dǎo)致一人死亡被判處有期徒刑五年。針對該案特殊情況，筆者認(rèn)為在面對眾人的威脅時(shí)，于歡很難做到把握住法律的限度，且那種情況下，沒有期待可能性，法律不應(yīng)該對他進(jìn)行追究和懲罰。在我國司法實(shí)踐中，公權(quán)力救濟(jì)不足所導(dǎo)致的正當(dāng)防衛(wèi)的案件中絕大多數(shù)都被認(rèn)定超過了限度，該標(biāo)準(zhǔn)未免太過苛刻，無論是引進(jìn)期待可能性理論還是降低標(biāo)準(zhǔn)，只要有利于實(shí)踐，維護(hù)公平正義，結(jié)局都是好的。第三，對“脅從犯”的適用，在共同犯罪中，脅從犯是意志不自由的情況下和其他犯罪同伙實(shí)施共同犯罪行為，但是其意志不是完全不自由，期待可能性在這里就可以使用。比如在中國實(shí)踐中的檢察官夏某受脅迫強(qiáng)奸殺人案。有的觀點(diǎn)認(rèn)為其是脅從犯，有的觀點(diǎn)認(rèn)為其構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，關(guān)鍵點(diǎn)就是在意志自由是否有余地。其實(shí)對于這個(gè)問題，如果適用期待可能性，就不存在這種糾結(jié)。因?yàn)闊o論是有余地的意志自由，還是完全無意志自由，在那種情況下，生命受到威脅，法律都不能強(qiáng)求其做出合法行為。雖然最終此案也是判夏某無罪，但是其中的具體價(jià)值理念和期待可能性理論還是略有不同。

四、引入三階層體系或在四要件體系中增加期待可能性

直接引入三階層體系，筆者認(rèn)為在實(shí)際中的可操作性不大，具有以下理由。第一，犯罪構(gòu)成體系理論類似一種上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，我國的特殊歷史發(fā)展，經(jīng)濟(jì)制度，發(fā)展道路決定了我國獨(dú)特的刑法體系。第二，四要件犯罪理論體系的思維方式與我國國人傳統(tǒng)的法律思維方式不相符合，我國眾多法律學(xué)者和司法從業(yè)人員已經(jīng)習(xí)慣于這種平行并列式的思維方式，要想現(xiàn)在就直接引進(jìn)并應(yīng)用該理論，去徹底改變現(xiàn)狀很困難，只能慢慢從大學(xué)教育開始逐步培養(yǎng)這種思維方式，才能慢慢扭轉(zhuǎn)國人的刑法思維觀念。第三，三階層犯罪構(gòu)成理論自身也存在很多自身的弊端，其過分注重體系，不重視實(shí)務(wù)，在中國這種案發(fā)率高的社會(huì)實(shí)踐中可能并不完全適用和適應(yīng)。而在四要件中增加期待可能性，筆者認(rèn)為具有一定的實(shí)際操作性，具有以下理由。第一，在罪過要素中增加期待可能性，罪過的內(nèi)容可以分為兩個(gè)部分，故意、過失作為基本要素;期待可能性作為消極要素，評價(jià)要素。支持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，只有將基本要素和評價(jià)要素相結(jié)合才能真正的判斷行為人的主觀惡性。這在具體的司法實(shí)踐中具體適用具有一定的合理性，更好的規(guī)范責(zé)任的承擔(dān)和阻卻適用條件。第二，把期待可能性作為刑事責(zé)任能力的一部分，因?yàn)樾淌仑?zé)任能力中對自己行為的辨認(rèn)能力和控制能力與期待可能性中的意志自由很相似，所以刑事責(zé)任能力也一定程度上成為影響意志自由的要素，這種思維在實(shí)際中具有合理性，也更有利于期待可能性理論的引進(jìn)。

注釋：

川端博著.刑法總論二十五講[M].余振華，譯.中國政法大學(xué)出版社，2003年版.

陳興良，周光權(quán).刑法總論（第三版）上[M].人民法院出版社，2016年版.

大塚人著.刑法概說[M].馮軍，譯.中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第387頁.

張明楷.刑法格言的展開[M].法律出版社，2003年版.

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[4]周光權(quán).刑法總論[M].中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第239-242頁.