他山之石：潘德克頓法學(xué)對中國民法典編纂的歷史鏡鑒

曹志瑜，曹 欣

(1.景德鎮(zhèn)學(xué)院 教務(wù)處，江西 景德鎮(zhèn) 333000；2.中國科學(xué)技術(shù)大學(xué) 公共事務(wù)學(xué)院，安徽 合肥 230026)

一、引 言

任何一部跨時(shí)代、跨世紀(jì)的法典，都少不了法學(xué)學(xué)派的理論支持和社會歷史因素的積淀，德國民法典也不例外。德國民法典的問世不是偶然，而是時(shí)代背景下應(yīng)運(yùn)而生的產(chǎn)物?！皬慕y(tǒng)一民法典的想法源起到民法典的最終頒布實(shí)施，德國民法典的制定歷時(shí)近一個(gè)世紀(jì)(1814-1896)，其中僅法典纂寫就用了22年時(shí)間(1874-1986)?！盵1]如此漫長的制定時(shí)間，使得德國民法典在法典體系、內(nèi)容以及立法編纂技術(shù)上對比法國民法典有了創(chuàng)新性的改變。無論是獨(dú)創(chuàng)的“五編制”民法典編撰體系，還是法律文本上運(yùn)用的適度概括的立法技術(shù)，都讓這部法典更有內(nèi)涵。相比于法國民法典，德國民法典的優(yōu)勢在于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍詈屯晟频姆审w系，這些優(yōu)勢的理論淵源則是潘德克頓學(xué)派(又被稱為“學(xué)說匯纂學(xué)派”)的智慧結(jié)晶。德國民法典是潘德克頓學(xué)派的代表產(chǎn)物。今天看來，揭示潘德克頓學(xué)派對德國民法典的作用不僅有助于我們深入了解該法典背后的理論淵源，也有助于深化對潘德克頓學(xué)派的認(rèn)識，對中國民法典編纂工作亦具有重要的啟示意義。本文試圖通過對潘德克頓學(xué)派與德國民法典的研究，為中國民法典在立法編纂組織、體例內(nèi)容建構(gòu)、民族精神融入等方面尋求有益經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)為中國民法典編纂中出現(xiàn)的有關(guān)問題提供新的解決思路和方案。

二、潘德克頓學(xué)派與德國民法典

(一)潘德克頓學(xué)派的產(chǎn)生與特征

潘德克頓學(xué)派溯源于歷史法學(xué)派。德國歷史法學(xué)派在十九世紀(jì)上半葉一直處于德國法學(xué)理論的支配地位，到1900年又至今日，在某些方面，法學(xué)思維仍有其烙印。[2]時(shí)代的發(fā)展和社會的變遷，“歷史法學(xué)派在時(shí)代的潮流中也在內(nèi)部衍生出了強(qiáng)調(diào)羅馬法為德國歷史上重要淵源的羅馬學(xué)派和強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)古代日耳曼法研究的日耳曼學(xué)派。”[3]19世紀(jì)中葉以后，羅馬學(xué)派內(nèi)部分成了兩派，一派是以耶林為代表的主張法律研究的多元化，不應(yīng)僅局限于歷史和概念的探討上；一派是以溫德海得(Windscheid)為代表的在研習(xí)《學(xué)說匯纂》的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)了法律概念的精確性和法律體系的邏輯性，后形成了潘德克頓學(xué)派(Pandektistik)。“溫德沙伊德一生在這套教科書上花費(fèi)了整整30年的時(shí)間，堪為學(xué)說匯纂學(xué)派治學(xué)精神的楷模?！盵4]《潘德克頓教科書》一共三卷，第一版刊發(fā)于1962-1870年。此后的二十多年里溫德海得對該書進(jìn)行不斷的修訂，到1906年，三卷刊發(fā)近十版。[5]

潘德克頓學(xué)派對德國民法典形成非凡影響的關(guān)鍵，取決于該學(xué)派本身獨(dú)具的科學(xué)性的理論、體系、方法和成果，其所展現(xiàn)出的一些學(xué)術(shù)特征符合當(dāng)時(shí)立法編纂的需要。這些特征主要有以下幾方面：一是以《學(xué)說匯纂》作為其概念術(shù)語和理論建構(gòu)的歷史基礎(chǔ)，以科學(xué)精神對法學(xué)概念進(jìn)行體系化研究；二是潘德克頓學(xué)派崇尚成文法至上觀念，著述語言簡明規(guī)謹(jǐn)、內(nèi)容論證透徹；三是潘德克頓學(xué)派堅(jiān)持“歸類-演繹”的邏輯推理，主張法律本身應(yīng)具有完備的體系?！坝绕涫菧氐潞５迷凇杜说驴祟D教科書》確立的五編制民法學(xué)體系，成為1900年德國民法典(包括后來日本和舊中國等的民法典)的淵源?！盵6]“德國民族具有忠于傳統(tǒng)，服從規(guī)則；恪守嚴(yán)謹(jǐn)，遵從秩序；崇尚理性，善于思辨的性格。”[7]正是這些民族性格促進(jìn)了潘德克頓學(xué)派的形成與發(fā)展，從而成就了德國民法典。正如薩維尼在其著作《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaf)中所闡述的那般：法律是民族精神、民族特征和民族共同意識的體現(xiàn)。[8]

(二)潘德克頓學(xué)派對德國民法典的歷史作用

德國民法典是潘德克頓學(xué)派的直接理論產(chǎn)物。在編纂體系上，“德國民法典分為總則、債之關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編?！盵9]潘德克頓學(xué)派發(fā)展和創(chuàng)新了諸多法律概念和立法技術(shù)，為后來德國民法典制定提供了學(xué)科理論上的支撐?？偟膩碚f，潘德克頓學(xué)派對德國民法典的作用主要有以下三個(gè)方面：

1.法典總則編創(chuàng)舉之理論貢獻(xiàn)

從歷史變遷的角度來看，“19世紀(jì)中葉以后，德國開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢，統(tǒng)治階級開始認(rèn)識到，統(tǒng)一的德國對于其擠入帝國主義列強(qiáng)是必要的?！盵10]當(dāng)《德意志一般商法典》和《德意志一般票據(jù)條例》在多數(shù)盟國開始有效實(shí)施，國家意志層面上的德國出現(xiàn)了立法統(tǒng)一的趨勢，潘德克頓學(xué)派的形成是當(dāng)時(shí)德國歷史發(fā)展的必然結(jié)果。潘德克頓學(xué)派從傳統(tǒng)民法的人法和物法分類中抽象出共同的原則形成一般規(guī)定，德國民法典在法典編纂體系中的總則創(chuàng)舉無疑是潘德克頓學(xué)派理論產(chǎn)物的最好例證。這種類型的民法典編纂體系后來在世界范圍內(nèi)成為了許多國家民事立法編纂采用或借鑒的藍(lán)本。

2.現(xiàn)代民法教義學(xué)之理論建構(gòu)

潘德克頓學(xué)派崇尚成文法和概念法學(xué)，注重將理論與實(shí)踐結(jié)合在一起，強(qiáng)調(diào)對法律概念的精確闡述和論證，幫助德國民法典在立法技術(shù)上形成了令世界贊譽(yù)有加的法典編纂成就?！罢沁@個(gè)學(xué)派，完成了現(xiàn)代民法教義學(xué)理論體系的構(gòu)建，為19世紀(jì)末期德國民法典的編纂奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)了德國人一個(gè)世紀(jì)以來存有的‘一個(gè)民族、一個(gè)帝國、一部法律’(Ein Volk，ein Reich，ein Recht，也譯為“一民、一國、一法’)的偉大夢想。”[11]

3.法典穩(wěn)定運(yùn)行之理論淵源

潘德克頓學(xué)派的理論體系幫助德國民法典在其出現(xiàn)的一個(gè)多世紀(jì)里，除了在親屬法方面經(jīng)歷了大幅度的修改以外，其他部分內(nèi)容在德國的多次社會動蕩中都沒有太大的改變。自德國民法典問世以來，德國先后經(jīng)歷了兩次世界大戰(zhàn)，多次政權(quán)更迭，潘德克頓學(xué)派的理論優(yōu)勢都使得德國民法典長期穩(wěn)定運(yùn)行。在這個(gè)意義上，潘德克頓學(xué)派的理論是具有科學(xué)性的，經(jīng)得起社會變遷的多重考驗(yàn)。

三、對中國民法典編纂的思考

(一)中國民法典編纂情況

中國民法典的編纂過程是曲折的，從最初提出編纂的設(shè)想到如今付諸實(shí)踐已有半個(gè)多世紀(jì)。近年來，在全面依法治國的進(jìn)程中，中國進(jìn)行民法典編纂的時(shí)機(jī)已然成熟?！熬幾朊穹ǖ涫峭ㄟ^對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)整合、修改完善，編纂一部適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，符合我國國情，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典，是一項(xiàng)系統(tǒng)工程?！盵12]根據(jù)立法規(guī)劃，民法典的編纂主要分兩步走：第一步先進(jìn)行民法典總則部分的編纂，以便確立整個(gè)民法典的立法基調(diào)，目前已順利完成，《民法總則》已于2017年10月1日起正式實(shí)施；第二步則是開展民法典分則部分的編纂工作，目前已將各分編內(nèi)容提請審議，在全國人大常委會審議之后，力爭于2020年制定并頒布實(shí)施中國第一部民法典。但就民法典分則編纂工作來說，學(xué)界存在不少爭議。這些爭議既有法典體系建構(gòu)方面的(如要不要單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編和知識產(chǎn)權(quán)編以及債法總則編存廢問題)，也有各分編具體內(nèi)容上的(如農(nóng)村土地問題、家庭親屬關(guān)系問題、不當(dāng)?shù)美c無因管理的準(zhǔn)合同性問題等)。

(二)潘德克頓學(xué)派與中國的淵源

事實(shí)上，中國現(xiàn)有的民法制度在某種程度上來說是深受德國民法典以及潘德克頓學(xué)派理論影響的。歷史上，中國曾經(jīng)有兩次對德國民法典進(jìn)行了立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒與部分法律條文的移植。第一次是清末變法修律，繼受了諸多西方法律制度及學(xué)說，其中就有潘德克頓學(xué)派。新中國成立以后，廢除了國民黨統(tǒng)治時(shí)期的“六法全書”，轉(zhuǎn)而尋求社會主義法學(xué)，大量學(xué)習(xí)和借鑒前蘇聯(lián)法律制度，否定了對西方法律制度的繼受。第二次則是改革開放以后，學(xué)者越來越多地翻譯西方法律著作，越來越多的學(xué)生被公派到西方去學(xué)習(xí)先進(jìn)的法律思想和體系。以德國為首的大陸法系國家的法律制度被有選擇地借鑒。中國對這些法律思想和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了本土化改造，蘇聯(lián)法學(xué)的印記慢慢淡化，大陸法系國家的印記逐漸顯現(xiàn)。從上述歷史過程來看，中國在民法典的編纂過程中繼續(xù)借鑒和吸收德國、法國等大陸法系國家的理論和經(jīng)驗(yàn)，既是對之前本土化改造的一種承繼，也是民法典制定過程中的探索與機(jī)遇。

(三)德國民法典引發(fā)的思考

在制定民法典問題上，對于民法典何時(shí)制定、如何制定、制定什么等，半個(gè)多世紀(jì)以來一直爭論不休。何時(shí)制定問題已經(jīng)解決，但如何制定問題、制定什么問題懸而未決。中國民事法律制度深受大陸法系國家的影響，以德國為例，潘德克頓學(xué)派與德國民法典對中國民法典編纂的啟示主要有以下三個(gè)方面：

1.編纂組織專業(yè)化

德國民法典在法典編纂過程中設(shè)立了以法學(xué)專家為中心的法典編纂委員會，形成編纂組織專業(yè)化。所謂的編纂組織專業(yè)化，實(shí)際上就是通過設(shè)立法典編纂委員會的形式，讓法學(xué)專家主導(dǎo)法典編纂工作，保證法典編纂的科學(xué)化：一是法典編纂工作人員由法學(xué)專家進(jìn)行主導(dǎo)，在立法體系和立法技術(shù)上都更加趨于法典范式的專業(yè)化，利于制定出嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的法律條文體系；二是法學(xué)專家具有較強(qiáng)的法律信仰價(jià)值觀，崇尚法律在邏輯和論證方面的完美性，有助于立法質(zhì)量的提高。法學(xué)專家主導(dǎo)法典編纂還可以有效避免道德、政治、文化等其它社會因素在法典編纂過程中產(chǎn)生的過度干擾。以德國民法典為例，當(dāng)時(shí)法典編纂委員會的成員在編纂法典的過程中自由化程度很高，并沒有受到太多的社會壓力和政治干預(yù)?！按送?，采取由法律家主導(dǎo)的法典編纂委員會的組織方式，還有助于妥善地保存在民法典草案起草過程中所產(chǎn)生的各個(gè)草案文本和對日后的研究具有重要的歷史意義和學(xué)術(shù)價(jià)值的資料(理由書、議事錄、意見書和委員會的討論紀(jì)要等)。”[13]

鑒于法典編纂專業(yè)化存在的諸多優(yōu)勢，這一立法組織經(jīng)驗(yàn)值得中國借鑒。具體建議如下：全國人大常委會設(shè)立專門的法典編纂委員會，委員會成員可以由學(xué)者、資深法官和律師、從事立法工作的公職人員以及社會群眾薦選的立法代表等組成。遺憾的是，目前中國民法典草案的編纂工作仍然由立法機(jī)關(guān)(全國人大法工委)進(jìn)行主導(dǎo)。從多次立法實(shí)踐來看，法學(xué)專家雖然有參與立法草案的編纂工作，但存有很大的局限性。由立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)法典的編纂，暴露出三個(gè)問題：一是立法機(jī)關(guān)的屬性帶有集體性質(zhì)，個(gè)人意志要服從于集體意志，求同卻難存異；二是立法機(jī)關(guān)面對立法重大爭議往往是籠統(tǒng)概括甚至泛泛而談；三是立法機(jī)關(guān)在立法過程中不可避免地受到法外因素的掣肘。顯然，學(xué)者對法典編纂的重要性不言而喻?，F(xiàn)有立法機(jī)構(gòu)參與體制應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為法學(xué)專家主導(dǎo)的個(gè)人負(fù)責(zé)制，以最大程度保證立法的科學(xué)性。

2.體例內(nèi)容科學(xué)化

民法典草案體系沿用了德國民法典的“總則-分則”體系，在具體分則設(shè)置上與德國的“五編制”體系存在著不小差別。德國的民法典體系為總則、債之關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法，而中國為總則、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編。在民法典草案中廢除債法總則編以及人格權(quán)獨(dú)立成編的問題上，學(xué)界仍然存在很大的爭議。爭議的焦點(diǎn)集中在民法典草案現(xiàn)行采用的編纂體例科學(xué)性，即法典體系邏輯是否清晰。民法典草案采用的編纂體系看似形成了以權(quán)利為本位的邏輯體系，實(shí)施中卻可能造成邏輯混亂。

(1)人格權(quán)無須獨(dú)立成編

針對人格權(quán)獨(dú)立成編的問題，本文不贊成人格權(quán)獨(dú)立成編。原因如下：一是人格權(quán)不同于其他編之權(quán)利，人格權(quán)具有自然法狀態(tài)屬性，“人格權(quán)迥異于其他民事權(quán)利，具有防御性、先在性、不可定義性、不可言說性，無法套用一般民事權(quán)利的基本構(gòu)造與法律邏輯。以權(quán)利法思維制定的人格權(quán)編草案，既不能作為行為規(guī)范，也不能用作裁判規(guī)范”[14]；二是人格權(quán)存在于自然法，其價(jià)值只有當(dāng)人格受到侵害時(shí)才能體現(xiàn)，人格權(quán)的權(quán)利救濟(jì)性大于功用性，而財(cái)產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)更則加強(qiáng)調(diào)實(shí)在法對人的保護(hù)，其功用性更強(qiáng)，將兩者并列成編存在邏輯矛盾；三是人格權(quán)的保護(hù)并不必然通過獨(dú)立成編來實(shí)現(xiàn)，加強(qiáng)侵權(quán)責(zé)任法中人格權(quán)救濟(jì)實(shí)際上跟司法實(shí)踐更相吻合，一方面民法典編纂工作時(shí)間緊、任務(wù)重，人格權(quán)獨(dú)立成編會造成《民法總則》與侵權(quán)責(zé)任法的銜接、重復(fù)問題，另一方面人格權(quán)部分的條文內(nèi)容存在語言結(jié)構(gòu)詳略不當(dāng)、裁判規(guī)則模糊等問題。因此，否定人格權(quán)獨(dú)立成編，采用以“憲法人格權(quán)保護(hù)為根本-民法總則設(shè)立人格權(quán)保護(hù)的基本理念-侵權(quán)責(zé)任法強(qiáng)化人格權(quán)的保障制度”更為符合實(shí)際情況和現(xiàn)實(shí)需要。

(2)民法典應(yīng)內(nèi)置債法總則編

針對債法總則編存廢問題，本文以為債法總則編應(yīng)存在于民法典體系中，理由如下：一是從債法在民法中的地位來看，“債法，因其為私法自治原則之實(shí)踐的活動樞紐，包羅特定人與特定人間之各種意定的及法定的給付關(guān)系及其相隨之保護(hù)義務(wù)，涉及其發(fā)生、變更、消滅、移轉(zhuǎn)、多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人及債務(wù)不履行等事項(xiàng)的規(guī)定?！盵15]債法總則編對于整個(gè)民法典來說不僅具有體系完整的作用，還對踐行私法自治原則起到推動作用；二是債法總則編的廢除將導(dǎo)致民法典分則邏輯體系的混亂，像無因管理、不當(dāng)?shù)美戎贫群茈y在合同編中得到合理安排；三是近年來國內(nèi)主流的民法學(xué)教材都有債法部分存在。鑒于此，債法總則的存在非常有必要，故應(yīng)改變現(xiàn)有的法典編纂體系，在合同和侵權(quán)責(zé)任編之前單獨(dú)設(shè)立債權(quán)總則編，以減少民法典體系上的混亂。

(3)對中國民法典編纂體例、技術(shù)、內(nèi)容之建議

立法體例上，民法典的編纂體系應(yīng)當(dāng)借鑒德國民法典的“五編制”體系，即中國民法典體系應(yīng)為民法總則編-物權(quán)編-債法總則編-合同編-親屬編-繼承編-侵權(quán)責(zé)任編，以最大程度保持民法典體系的科學(xué)性。既要注重對域外法典編纂經(jīng)驗(yàn)的借鑒與移植，也應(yīng)注重對本土實(shí)際的兼顧與融合。

立法技術(shù)上，可以采用德國民法典的“適度規(guī)定”和“抽象出一般規(guī)定”的方法。一方面要對法律條文本身進(jìn)行概念含義的凝練與明確，避免法律在適用上出現(xiàn)歧義。另一方面法律條文不能過于機(jī)械，要給司法實(shí)踐留有一定的裁量余地。針對中國特有的許多法律問題(如土地權(quán)利制度、家庭婚姻親屬關(guān)系、民法與行政法交叉等)，可以結(jié)合法律文化和社會實(shí)際，向德國創(chuàng)造“法人”“法律行為”等法律概念和制度方面學(xué)習(xí)，獨(dú)創(chuàng)出一些特有的法律概念和制度(如農(nóng)村土地“三權(quán)分置”制度的法律化)。法律作為上層社會的產(chǎn)物，既要保持穩(wěn)定性和權(quán)威性，也要避免機(jī)械性和條文主義。在保證私法自治和利益衡平這兩個(gè)原則的前提下，對各方利益進(jìn)行合理的取舍與分配。

立法內(nèi)容上，一是要從我國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際出發(fā)，重視對民事習(xí)慣的收集與整理，將一些優(yōu)秀的民事習(xí)慣法律制度化；二是內(nèi)容本身上要協(xié)調(diào)好總則與分則各編之間的關(guān)系，將總則規(guī)定的不具有民法普遍性的內(nèi)容抽離出來，放置到分則編中去。如“監(jiān)護(hù)制度、民事權(quán)利的具體類型規(guī)定、按份責(zé)任與連帶責(zé)任的規(guī)定，不具有‘普遍適用性’，應(yīng)調(diào)整出總則編?！盵16]要配額好民法典總則和分則各自的任務(wù)，盡量避免分則與總則有過多的重疊現(xiàn)象，以保證“總則-分則”在體系和內(nèi)容上的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。

3.民族精神法典化

德國民法典的問世是國家統(tǒng)一的需要，也是德意志民族精神的集中體現(xiàn)。嚴(yán)謹(jǐn)是德國人最突出的民族精神。當(dāng)民族精神融入進(jìn)某種事物中，民族精神就得以體現(xiàn)，國民自然會認(rèn)同。因此，將中華民族的精神融入民法典，既是法典本身的需要也是時(shí)代賦予的使命，即在民法典編纂中要將民族精神吸納進(jìn)民法典，如社會主義核心價(jià)值觀。

社會主義核心價(jià)值觀是民族精神的集中體現(xiàn)。早在民法典編纂之際，黨和國家就要求立法機(jī)關(guān)在編纂的過程中要注重實(shí)踐，要制定出一部具有新時(shí)代中國特色社會主義印記的民法典。因此，將社會主義核心價(jià)值觀融入民法典，是其編纂的靈魂。將民族精神法典化，可以從以下幾方面著手：一是在法典編纂過程中以社會主義核心價(jià)值觀為綱，以民法本身的私法自治和利益衡平兩個(gè)內(nèi)在屬性為序；二是在法典編纂過程中注重科學(xué)性，在這個(gè)基礎(chǔ)上，一方面要對德國、法國等國家積累的法典編纂經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行本土化移植，又要注意從中國國情出發(fā)，將帶有他國之民族精神的條文進(jìn)行本國化改造；三是從民族精神的角度出發(fā)，敢于推陳出新，與相應(yīng)的民族精神結(jié)合起來(如在親屬家庭關(guān)系中對孝道理念的植入，在民事糾紛中對和諧為貴理念的植入)，凸顯中國民法典的鮮明底色。

四、結(jié) 語

隨著各國對德國民法典的紛紛仿效，潘德克頓學(xué)派的學(xué)術(shù)理論也隨之被傳播到世界各地。潘德克頓學(xué)派對德國民法典的體系框架、文本構(gòu)造、語言風(fēng)格等方面均產(chǎn)生了深刻影響，是德國民法典經(jīng)久不衰的奧秘所在，亦對中國正在進(jìn)行的民法典分則編纂工作具有啟發(fā)意義，為其提供了更多的解決思路和方案。如孫憲忠教授所說：“潘德克頓法學(xué)是真正的科學(xué)，對這一科學(xué)，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地學(xué)習(xí)和繼受?！盵17]。同時(shí)，也要注重從中國實(shí)際出發(fā)，將民族精神進(jìn)行法典化，以民族精神來作為民法典有效運(yùn)轉(zhuǎn)的強(qiáng)力保障。