論盜竊違禁品行為的定性與量刑

張穎果

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

相關司法解釋規(guī)定“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑”。①盜竊違禁品行為的定性與量刑涉及到三個問題：第一，違禁品是否具有財產(chǎn)屬性。換言之，違禁品是否可以成為盜竊罪的犯罪對象。對此問題，目前理論界有肯定說與否定說兩種觀點?？隙ㄕf贊成違禁品是盜竊罪的犯罪對象，認為盜竊違禁品的行為應該在盜竊罪的立法規(guī)定之下進行定罪處罰；否定說不贊成違禁品是盜竊罪的犯罪對象，盜竊違禁品的行為不應該認定為盜竊罪。第二，盜竊違禁品行為的定性問題。雖然有司法解釋規(guī)定“盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，按情節(jié)輕重量刑”，但是僅盜竊一張淫穢撲克牌也要按照盜竊罪論處？對于“不計數(shù)額”的規(guī)定，使實務中對盜竊違禁品行為的認定處于混亂狀態(tài)。第三，盜竊違禁品行為的量刑問題。盜竊違禁品行為的基本刑與加重刑應當如何把握？對于上述問題，本文將做出闡述。

一、違禁品概述

(一)違禁品的概念和特征

依全國人大常委會法工委刑法室對刑法條文所作的說明，所謂違禁品是指依照國家規(guī)定，公民不得私自留存、使用的物品，如槍支、彈藥、毒品以及淫穢物品等。[1](P81-82)有學者認為，違禁品是指法律禁止的，除得到國家許可外任何人不得制造、販賣、運輸、持有的特定物品，主要有毒品、淫穢物品、槍支、彈藥、爆炸物等。[2](P1088)根據(jù)上述概念，可以歸納出違禁品具有以下特征：(1)控制的專屬性。即違禁品歸國家認定的組織統(tǒng)一控制、管理和支配，未得到許可的任何組織、個人對違禁品的持有都屬于非法持有，我國法律禁止非法持有違禁品。(2)流通的禁止性。即未經(jīng)法定機關批準，禁止以違禁品為對象進行非法交易或者非法流通。(3)使用的有害性。即使用違禁品具有一定的社會危害性，既包括對人體自身的危害，如毒品、迷藥損傷人的身體；也包括對社會、國家等公共利益的危害，如假幣的流通破壞貨幣管理秩序。

(二)刑法中違禁品的分類

1.以刑法分則中有無明文規(guī)定為盜竊對象的違禁品為標準

(1)刑法分則中有明文規(guī)定為盜竊對象的違禁品。該類違禁品包括：我國《刑法》第127條第1款規(guī)定，盜竊槍支、彈藥、爆炸物的，以盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪處罰。《刑法》第280條第2款規(guī)定，盜竊國家機關公文、證件、印章的，以盜竊國家機關公文、證件、印章罪處罰?！缎谭ā返?82條第1款規(guī)定，以竊取方法，非法獲取國家秘密的，以非法獲取國家秘密罪處罰?！缎谭ā返?29條第1款規(guī)定，竊取國家所有的檔案的，以竊取國有檔案罪處罰?！氨I竊屬于國家秘密的國家檔案的，觸犯了竊取國有檔案罪與非法獲取國家秘密罪，應從一重罪處罰?！盵3](P1119)《刑法》第375條第1款規(guī)定，盜竊武裝部隊公文、證件、印章的，以盜竊武裝部隊公文、證件、印章罪處罰?！缎谭ā返?31條規(guī)定，以竊取方法，非法獲取軍事秘密的，以非法獲取軍事秘密罪處罰。《刑法》第438條規(guī)定，軍職人員盜竊武器裝備和軍用物資的，以盜竊武器裝備、軍用物資罪處罰。上述法條是對我國目前刑法條文中有明文規(guī)定盜竊對象的違禁品的全部列舉。對上述違禁品的盜竊行為已經(jīng)有專門法條予以規(guī)定，根據(jù)特殊法條優(yōu)先于一般法條的規(guī)則，盜竊上述違禁品應當以專門法條所規(guī)定的罪名來定罪量刑，不再適用下文中本人所提出的盜竊違禁品罪來定罪量刑。

(2)刑法分則中無明文規(guī)定為盜竊對象的違禁品。在我國刑法分則條文中還有許多沒有明文規(guī)定為盜竊對象的違禁品。比較常見的被盜竊的違禁品有毒品、淫穢物品、假幣、劇毒化學制品、管制刀具等。此處是不完全列舉，隨著社會的發(fā)展，會出現(xiàn)更多的新興事物，其中也不乏新型違禁品的出現(xiàn)。有學者通過對一系列司法解釋的闡述，將特殊法條規(guī)定之外的違禁品限制在毒品、淫穢物品、假幣三類。②本人認為，這種觀點值得商榷，因為僅將違禁品限制在毒品、淫穢物品、假幣三類，過于限縮違禁品的范圍，勢必會造成大量的形式上不是毒品、淫穢物品、假幣，但是實質(zhì)上符合違禁品本質(zhì)特征的物品被排除在違禁品的范圍之外，從而使對這三類之外的違禁品犯罪的定罪和量刑遭遇法律上的阻礙。

2.按照違禁品自身是否能對他人造成危險為標準

按此標準，可將違禁品分為兩類：(1)來源性違禁品，又叫法定違禁品，是指來源違反我國法律法規(guī)，而本身不具有造成他人危險的物品。例如，走私的汽車。汽車本身不是違禁品，但是由于通過走私途徑獲得，從非法進入我國領域開始就沒有合法所有者，所以成為了違禁品。(2)屬性違禁品，又叫自然違禁品，是指物品本身具有較大社會危害可能性。例如，槍支、彈藥、爆炸物、毒品、管制刀具等。[4]

二、違禁品難以成為盜竊罪的犯罪對象

“盜竊罪的犯罪對象是公私財物，包括有體物、無體物和財產(chǎn)性利益?！盵3](P944)違禁品是否屬于此處所說的“財物”，目前有兩種學說，即肯定說和否定說?？隙ㄕf認為，違禁品是刑法中所指的財物，應當成為盜竊罪的犯罪對象；否定說則認為，違禁品不是刑法中所指的財物，不應當成為盜竊罪的犯罪對象。下面分別就兩種學說的具體觀點進行闡述。

(一)肯定說的觀點

支持肯定說的學者主要理由如下：(1)盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權。該說認為，任何盜竊行為都是侵犯財產(chǎn)所有權的行為，即便是以贓物、違禁物為對象的盜竊行為，同樣也侵犯到財產(chǎn)所有權，因為這些物品要么原來屬于他人所有，要么應當依法予以沒收歸國家所有。[5](P720)(2)盜竊罪侵犯的客體是他人對公私財物的占有權利，因為所有權資格在法律上不能被非法改變，盜竊行為所影響或者改變的，只是他人對財物的占有狀態(tài)，不論他人對于財物的占有是什么性質(zhì)的占有，盜竊犯罪都是對他人行使占有權的妨害。[6]盜竊違禁品雖然侵犯的是他人對財物的非法占有，但是也對他人行使占有權造成了妨害，因此，違禁品應當屬于盜竊罪的犯罪對象。(3)盜竊罪侵犯的客體是平和的占有狀態(tài)，從穩(wěn)定現(xiàn)實的占有關系角度而言，不論是基于善意的無本權占有，還是基于惡意的無本權占有，都應該予以保護。與其說法律保護的是占有事實，不如說保護的是穩(wěn)定的占有狀態(tài)。[7]盜竊違禁品侵犯了原占有人穩(wěn)定的占有狀態(tài)，破壞了平和的占有秩序，因此違禁品應當屬于盜竊罪的犯罪對象。(4)違禁品自身具有經(jīng)濟價值，其經(jīng)濟價值具有“黑色”財產(chǎn)屬性。鑒于國家禁止違禁品的流通，其交換價值才被加以限制。因此，盜竊違禁品屬于盜竊有經(jīng)濟價值之物，違禁品屬于盜竊罪的犯罪對象。(5)國家對于違禁品的沒收需要經(jīng)過法定程序，未經(jīng)法定程序沒收的違禁品應當受到刑法的保護，所以未經(jīng)法定程序沒收的違禁品既然可以成為刑法保護的對象，那么也可以成為盜竊罪的犯罪對象。(6)從刑事政策上考慮，違禁品具有較大的社會危害性，如果允許行為人對他人手中的違禁品進行盜竊，那么違禁品就會繼續(xù)流轉(zhuǎn)在社會上，若不將其看作盜竊罪的犯罪對象，則有放縱犯罪之嫌。因此，應將違禁品視為盜竊罪的犯罪對象。(7)司法解釋的支持。根據(jù)2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4款的規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！币源私忉層小氨I竊違禁品，應當按照盜竊罪處理”這些字眼，而肯定違禁品屬于盜竊罪的犯罪對象。[8]

(二)否定說的觀點

支持否定說的學者理由大致如下：(1)盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權，但是違禁品不存在私人所有權，它歸國家統(tǒng)一支配、管理、控制，屬于國家所有。因此，違禁品不是盜竊罪的犯罪對象。(2)對違禁品的占有不受國家保護。在我國，禁止違禁品的流通和私人占有，違禁品的持有人對違禁品的占有屬于非法占有，此種非法占有不受我國法律保護。因此，盜竊違禁品不能按照盜竊罪論處。(3)違禁品不具備刑法所保護的經(jīng)濟價值。首先，“黑市”交易是非法的，不能依靠“黑市”價格來對數(shù)額進行認定，否則就是對非法交易行為的認可。[9]其次，違禁品的價格難以估測。例如，毒品交易的價格不確定性極高，對不同的地域、不同的買家往往會形成不同的價格，因此，在毒品的買賣過程中，難以形成統(tǒng)一的交易價格。(4)雖然國家對于違禁品的沒收需要經(jīng)過法定程序，但是未經(jīng)法定程序沒收的違禁品依然屬于國家禁止私人占有之物，此時未被沒收的違禁品不應當成為刑法保護的對象，違禁品自然不可以成為盜竊罪的犯罪對象。(5)違禁品確實有較大的社會危害性，但它的社會危害性并不在于對財產(chǎn)的侵犯，更多的是對社會秩序、公共安全等的破壞。至于盜竊違禁品應當納入哪一類犯罪，需要考慮違禁品的自然屬性。例如，由于盜竊槍支、彈藥、爆炸物對社會秩序和管理的破壞已經(jīng)超過了自身的價值，所以盜竊槍支、彈藥、爆炸物在危害公共安全罪一章，而沒有在侵犯財產(chǎn)罪一章中。[10]因此，不能在基于刑事政策的壓力下，就不考慮違禁品的自然屬性和所盜竊的違禁品真正侵害的客體而一味的將盜竊違禁品認定為盜竊罪。(6)根據(jù)2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4款的規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！逼渲小皯敯凑毡I竊罪處理的”從側(cè)面反映出還有不按照盜竊罪處理的。況且其條文并沒有明確告知盜竊違禁品何時按照盜竊罪處理?！案鶕?jù)情節(jié)輕重量刑”在情節(jié)輕重的判斷上也沒有給出可參考的標準，極易造成各地司法機關認識不一，做法各異的局面。此條文的合理性有待考證。因此，不能因為此條文的出現(xiàn)就認定違禁品屬于盜竊罪的犯罪對象。

(三)本人觀點

通過對肯定說和否定說主要理由的闡述，可以發(fā)現(xiàn)肯定說與否定說的理由幾乎是完全對立的。本人支持否定說，即認為違禁品不屬于盜竊罪的犯罪對象。但是針對上述否定說的理由，本人認為還有值得商榷之處。其中，對于否定說所言的“違禁品屬于國家所有”，本人認為此觀點有不妥當之處，原因有二：其一，按照否定說理由(1)所述，違禁品無私人所有權，屬于國家所有。但是盜竊罪的犯罪對象既包括私有財產(chǎn)，也包括公有財產(chǎn)。盜竊國家所有之物是侵犯公有財產(chǎn)，因此，按照理由(1)并不能真正否定違禁品屬于盜竊罪的犯罪對象。正如黎宏教授指出的：“違禁品是法律上禁止任何人(包括國家)持有之物，其性質(zhì)本身決定了它不可能成為民事權利的客體，說國家對違禁品享有所有權，豈不是顯得很荒謬嗎？”[11]國家對違禁品的統(tǒng)一支配、管理和控制是基于行政權，而非民法中的所有權。[12]也就是說，盜竊違禁品侵犯的是國家對違禁品的管理秩序，而非公有財產(chǎn)。其二，若認為違禁品屬于國家所有，它就是有主物，那么違禁品的持有人銷毀該違禁品，則會得出構成故意毀壞財物罪這樣不合理的結果。[13]對于上述否定說中(2)—(6)的理由，本人認為均有力地證明了違禁品不屬于盜竊罪的犯罪對象。

三、盜竊違禁品以盜竊罪定性的不合理性

(一)司法實務中的現(xiàn)狀

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條第9款的規(guī)定：“盜竊違禁品，如毒品、淫穢物品等，按照盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！庇捎诒I竊數(shù)額是確定罪與非罪、罪輕與罪重的主要標準，此司法解釋中“不計數(shù)額”的規(guī)定給司法機關在具體辦理盜竊違禁品案件時帶來困難。首先，給正確定性帶來困難。是否只要實施了盜竊違禁品的行為就構成了盜竊罪？若是，那么某人盜竊一張淫穢撲克牌就構成盜竊罪，顯然并不合理。若不是，那么罪與非罪的界限又在哪里？其次，給正確量刑帶來困難。如何認定條文中的“情節(jié)輕重”？實踐中認識不同，做法不一。[14]例如，刑法規(guī)定非法持有海洛因50克以上的，定非法持有毒品罪。如果盜竊海洛因50克，這50克是屬于入罪門檻，還是量刑情節(jié)呢？而且，用其他的罪名中對違禁品的數(shù)量要求直接套在盜竊行為上又是否于法有據(jù)？這些問題使實務中對于盜竊違禁品行為的定性處于混亂狀態(tài)。

(二)盜竊不同屬性的違禁品

1.盜竊私人占有的違禁品

通過上文第一部分的表述可知，本人認為私主體對違禁品不能享有所有權，其對違禁品的占有也不能使違禁品成為盜竊罪的犯罪對象。因此，盜竊私人占有的違禁品除在特殊情況下不構成盜竊罪。這里的特殊情況是指《刑法》第264條規(guī)定的，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、多次盜竊、扒竊這四種不需要金額限制即可入罪的情況。也就是說，行為人通過這四種手段竊取的違禁品，并不是因為竊取的是違禁品而定的盜竊罪，而是因為其盜竊性質(zhì)觸犯了盜竊罪。

2.盜竊被國家機關查獲并封存的違禁品

國家機關依行政權查獲的違禁品，并不代表國家對違禁品享有民法上的所有權。違禁品一旦被盜竊，國家對違禁品的追回也不是基于所有權上的物權請求權，而是對違禁品統(tǒng)一管理的行政權。因此，盜竊被國家機關查獲并封存的違禁品，侵犯的是國家對違禁品的管理秩序，并沒有侵犯國家的財產(chǎn)權，不宜認定為盜竊罪。但在司法實踐中大多數(shù)還是將盜竊被國家機關查獲并封存的違禁品認定為盜竊罪。例如，山東省淄博市審理的一起案件中，被告人陶某、朱某以非法占有為目的，采取秘密竊取手段，盜竊公安機關扣押許某甲(另案處理)存放在此處的鄰氯苯基環(huán)戊酮1.73噸，價值86.5萬元，其二人的行為均構成盜竊罪。③

3.盜竊醫(yī)療機構或研究機構的藥物

在日常可接觸到的藥品中，精神病患者服用的藥、安眠藥、止疼藥等大多都或多或少的含有一些毒品的成分。例如，大多數(shù)安眠藥都含有地西泮，大多數(shù)止疼藥或者麻醉藥含有不同劑量的嗎啡。如果行為人以盜取藥品的故意，盜竊醫(yī)院或者藥房里含有毒品成分的藥，由于這些藥已經(jīng)過國家藥監(jiān)局的認可，具有合法的價格，所以，行為人盜竊的藥品就有明顯的財產(chǎn)屬性，屬于盜竊罪的犯罪對象。若同時符合盜竊罪的其他構成要件，應當按照盜竊罪定罪處罰。還有一種情況，如果行為人盜竊藥品是為了從藥物中提取毒品的成分，從而非法制造毒品，則應該屬于盜竊違禁品后又實施違禁品犯罪的行為，至于該如何處理，本人在下文中會提及。

4.盜竊違禁品后又實施違禁品犯罪的行為

盜竊違禁品后又實施違禁品犯罪的行為，在關于盜竊違禁品的案例中是一個時常相伴隨而發(fā)生的行為，如何認定這種后行為，在司法實踐中認識不一。例如，安徽省蕪湖市的一個判決中認為被告人金曉峰以非法占有為目的，盜竊違禁品(冰毒)，情節(jié)嚴重，其行為已構成盜竊罪；之后又販賣所盜得的毒品，以盜竊罪和販賣毒品罪數(shù)罪并罰。④福建省龍巖市的一個判決中認定六個被告人明知是公安機關查扣的涉案物品(內(nèi)含毒品)，將其盜出并出賣，認定六個被告人僅構成盜竊罪。⑤幾乎同樣的案件事實卻有不同的處罰結果。由此可見，盜竊違禁品后又實施違禁品犯罪行為的定罪量刑在目前的司法實務中認定不一。本人認為，盜竊違禁品后又實施其他的違禁品犯罪，對于后行為要分情況討論：一種是盜竊后必然相伴隨而發(fā)生的持有。例如，盜竊毒品后，自然會發(fā)生一定階段的持有毒品。這種情況則按盜竊違禁品所構成的犯罪一罪論處。另一種是盜竊后不必然相伴隨而發(fā)生的情況。例如，盜竊毒品后販賣，盜竊毒品和販賣毒品是兩個行為，雖然兩者都侵犯了國家對違禁品的管理秩序，但是以兩種不同性質(zhì)的犯罪行為來侵犯相同客體，應該認定為是兩罪。而且，販賣違禁品不可以看作是一種銷贓行為，因為違禁品不具有財產(chǎn)屬性，而贓款贓物具有財產(chǎn)屬性。從該角度來看，也不宜將盜竊違禁品后販賣的行為視為銷贓行為而以一罪論處。

(三)盜竊違禁品的數(shù)額在認定盜竊罪時的困境

在目前的司法解釋中，認為盜竊違禁品，按盜竊罪處罰的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。但是，在實務中很多司法實務人員對“不計數(shù)額”的認定無法達到統(tǒng)一的認識。關于盜竊違禁品的數(shù)額認定，目前有兩種觀點：觀點一，通過當?shù)剡`禁品的“黑市”交易價格來確定。但是這種觀點有兩個弊端，其一“黑市”交易的隱蔽性極強，每筆交易的價格都不同，難以確定一個“黑市”交易價。[15]其二，以“黑市”交易的價格來認定違禁品的數(shù)額，有從法律上承認非法交易之嫌。觀點二，對于違禁品不以“數(shù)額”來認定，而以“數(shù)量”來認定。從“數(shù)額”上來進行界定，各個地區(qū)可能會出現(xiàn)較大差異。而且對于一種違禁品“數(shù)額”的界定，不同的認定人很可能得出不同的結果。相對而言，“數(shù)量”是一個客觀的東西，不因人的主觀意志而改變。而且“數(shù)量”也能反映行為人的主觀惡性以及行為的社會危害性。[16]例如，盜竊多少克毒品，多少張淫穢畫冊、多少面額的假幣或者多少張假幣。本人比較支持觀點二。觀點一中“黑市”的交易價格浮動較大，難以確定。觀點二將“數(shù)額”變“數(shù)量”，會使實務中對違禁品的認定更加清楚，不僅減輕了司法工作人員去認定違禁品金額的工作量，而且使案件的公平性有所提升。況且，我國已通過各種司法解釋在適用其他罪名時對違禁品的數(shù)量做出了較為詳細的規(guī)定。在對盜竊違禁品行為的數(shù)量認定中，有重要的參考價值。[8]

四、盜竊違禁品行為在定性與量刑方面的再思考

(一)盜竊違禁品行為在定罪方面的完善建議

1.增設盜竊違禁品罪

雖然說法律條文具有穩(wěn)定性，時常變動會破壞它的權威性與可信賴性，但是通過法律解釋并不能很好的將盜竊違禁品這種行為解釋為盜竊罪?？v觀《刑法》的452條規(guī)定中，并沒有適宜存放盜竊違禁品的條文。因此，本人建議增設一個罪名，即盜竊違禁品罪。盜竊違禁品罪所侵犯的客體是國家對違禁品的管理秩序；客觀方面表現(xiàn)為實施了盜竊違禁品的行為；主觀上要有盜竊違禁品的故意；犯罪主體是具有刑事責任能力的自然人。

2.以確定的數(shù)量作為盜竊違禁品罪的入罪標準

可以參考目前司法解釋中對于違禁品數(shù)量的認定。例如，2010年5月7日最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第19條規(guī)定：偽造貨幣，總面額在二千元以上或者幣量在二百張(枚)以上的，應予立案追訴。若盜竊的違禁品是假幣，則可以參考這個數(shù)量來確定入罪標準。如果盜竊的違禁品是毒品、淫穢物品，則參考我國毒品犯罪和淫穢物品犯罪中對于數(shù)量的相關規(guī)定。如果盜竊的違禁品在目前的司法解釋中并沒有具體可參考的條文，那么在確定其數(shù)量時就應當通過該違禁品需要多少數(shù)量能產(chǎn)生與毒品、假幣、淫穢物品入罪標準所相當?shù)纳鐣：π詠砭C合認定。具體數(shù)量需要相關人員做調(diào)查，進行研究比較，進而得出這個具體數(shù)值。

(二)盜竊違禁品行為在量刑方面的完善

1.盜竊違禁品罪的基本刑問題

盜竊違禁品罪的基本刑可以參照盜竊罪的量刑。我國《刑法》第210條規(guī)定：“盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。”“增值稅專用發(fā)票”屬于國家稅務局統(tǒng)一管理和控制，未經(jīng)合法批準，任何組織或者個人不允許擅自印發(fā)、使用和非法流通。因此，增值稅專用發(fā)票也屬于違禁品的一種。既然已有相關法條規(guī)定了基本刑，我們可以參照此法條。為什么不參考《刑法》第127條關于盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪的規(guī)定？因為此罪中所規(guī)定的違禁品是對公共安全的一種侵犯，這些違禁品本身就會使公眾感到恐慌。與此相對的其他違禁品，諸如，毒品、假幣、淫穢物品等，并不會使公眾產(chǎn)生強烈的不安感，其流通之后所造成的社會危害性相對于《刑法》第127條所規(guī)定的違禁品要輕一些，因此，不宜參照《刑法》第127條的刑罰來制定盜竊違禁品罪。

2.盜竊違禁品罪的情節(jié)輕重與量刑的關系

在規(guī)定基本的入罪數(shù)量之外，應當對犯罪情節(jié)也加以規(guī)定。犯罪情節(jié)決定罪輕與罪重。具體的犯罪情節(jié)又應當包含以下內(nèi)容：

(1)犯罪手段，即盜竊違禁品使用的犯罪手段的惡劣程度。例如，《刑法》第264條的四種不計數(shù)額的盜竊方式，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊、多次盜竊(并非完全不計數(shù)額，2年內(nèi)3次盜竊，累計數(shù)額達到“數(shù)額較大”)。以前述四種方式盜竊違禁品，則屬于加重情節(jié)。應以盜竊違禁品罪來論處。

(2)犯罪后果，即盜竊的違禁品被非法流通，使國家對違禁品的管理秩序遭到嚴重破壞，或者盜竊的違禁品嚴重損害公私權益，且對后行為并無刑法規(guī)制，不能數(shù)罪并罰的情況下，應依據(jù)后行為導致的損害后果，作為盜竊違禁品罪的加重情節(jié)。例如，盜竊的毒品，由于行為人沒有將其藏匿好，在非故意的情況下，致使他人誤食，引起他人身體產(chǎn)生輕微傷害。由于刑法并未規(guī)定過失使人吸食毒品的罪名，也未將過失致人輕微傷認定為犯罪，因此由于行為人未將違禁品放置好而造成的不構成其他犯罪的危害后果，應當作為加重情節(jié)來考慮。

(3)犯罪數(shù)量，上文依據(jù)目前的司法解釋可以歸納出盜竊違禁品罪的入罪數(shù)量。但是當盜竊違禁品的數(shù)量遠遠超過入罪標準時，超過部分則應將其認定為盜竊違禁品罪的加重情節(jié)。具體超過多少可以認定為情節(jié)嚴重，或者情節(jié)特別嚴重，還應該結合已有的關于毒品、淫穢物品、假幣在量刑數(shù)量上的司法解釋以及其他方面的綜合調(diào)查來確定一個具體的標準。

(4)犯罪主體，即犯罪主體是管理違禁品的國家工作人員，利用職務之便竊取違禁品，不僅破壞了國家對違禁品的管理秩序，而且破壞了國家工作人員的職務廉潔性。侵犯的是復合客體。應當將此類人員盜竊違禁品作為一個量刑加重情節(jié)，堅決杜絕管控違禁品的人來實施盜竊違禁品的行為。

五、結語

將盜竊違禁品行為認定為盜竊違禁品罪有以下優(yōu)點：其一，能夠有效解決目前司法實務中關于盜竊違禁品定罪與量刑的混亂局面；其二，能夠有效調(diào)和對于違禁品是否是盜竊罪的犯罪對象這個問題上不同觀點的爭執(zhí)；其三，能夠有效應對盜竊新型違禁品的行為。在高速發(fā)展的時代背景下，新興事物層出不窮，其中，違禁品的種類越來越多，不乏會出現(xiàn)一些無法認定其經(jīng)濟價值的違禁品。考慮到立法應當具有適當?shù)那罢靶?，因此，成立此罪，可以有效地應對盜竊新型違禁品入罪無法律依據(jù)的問題。本文只是一個成立盜竊違禁品罪的初論，其中一定還有很多不周全的地方，待以后繼續(xù)研究。

注釋：

①2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4款規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。”

②最高人民法院于1998年3月實行的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》并未明言違禁品具體所指，不過1992年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》則明確“違禁品，如毒品、淫穢物品等”。最高人民檢察院2010年5月9日發(fā)布的《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規(guī)定》亦表述為“毒品、淫穢物品等違禁品”。最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中，違禁品表述為“毒品、假幣、淫移物品等違禁品”,增加了假幣。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》(1997年修訂)第127條(盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪)，違禁品顯然并不包括槍支、彈藥、爆炸物和危險物質(zhì)等。最高人民法院1998年9月2日發(fā)布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》對第291條所表述的“違禁品、槍支彈藥、易燃易爆物品、劇毒物品以及其他危險品”亦可作為認定違禁品不包含槍支、彈藥、爆炸物和危險物質(zhì)等的一個確證。另，最高人民法院早在1985年8月21日發(fā)布的《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復(三)》就明確否定了盜竊、搶奪爆炸物構成盜竊罪、搶奪罪，主張審判中直接依據(jù)全國人大常委會《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第1條第4項的規(guī)定定罪處刑。據(jù)此可以認定，所謂違禁品僅指毒品、淫穢物品、假幣三類。參見：周旋《我國刑法侵犯財產(chǎn)罪之財產(chǎn)概念研究》上海三聯(lián)書店2013年版第109—110頁。

③案例來自于中國裁判文書網(wǎng)(2016)魯03刑終7號。

④案例來自于中國裁判文書網(wǎng)(2016)皖02刑終74號。

⑤案例來自于中國裁判文書網(wǎng)(2018)閩08刑終82號。