論我國房地產(chǎn)破產(chǎn)企業(yè)“以房抵債”的法律效力

王 靈

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

近年來，隨著宏觀經(jīng)濟形勢及房地產(chǎn)市場周期性變化的影響，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)呈現(xiàn)出階梯式快速增長趨勢。某市發(fā)布的破產(chǎn)審判白皮書（2013-2018年）顯示：該市中級人民法院2015 年后受理的房地產(chǎn)破產(chǎn)案件數(shù)量為2015 年前受理案件的4 倍之多。可見，關(guān)于房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)案件或?qū)⒃谖磥淼拇罅科飘a(chǎn)案件中持續(xù)占有一席之地，因而，關(guān)于房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)項目中各項問題的研究也應(yīng)該及早展開。雖然目前我國《破產(chǎn)法》對房地產(chǎn)行業(yè)及具體領(lǐng)域中的破產(chǎn)問題規(guī)定較為模糊，但仍應(yīng)結(jié)合各項法律規(guī)定、立法精神、實踐經(jīng)驗等，對實務(wù)操作中可能遇到的相關(guān)問題進行深入研究，以此來指導實踐工作。

一、“以房抵債”的概念

我國立法中并沒有關(guān)于“以房抵債”的明確定義，其實質(zhì)上是“以物抵債”的其中一種形式，此處“物”專指房屋等不動產(chǎn)形式。江蘇省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于民間借貸及以物抵債的專題討論會議紀要》中指出：“以物抵債”是指債務(wù)人與債權(quán)人約定以債務(wù)人或經(jīng)第三人同意的第三人所有的財產(chǎn)折價歸債權(quán)人所有，用以清償債務(wù)的行為［1］。

以房抵債為當事人約定以房屋之交付來清償原定債務(wù)的情形，其構(gòu)成要件有兩個：第一須原債務(wù)存在；第二須以房屋來清償原定之債［2］。以房抵債問題在法律規(guī)定和法學理論中看似較為簡單，法律實質(zhì)用一句話就可以簡單概括，即用他種給付代替原定給付。但在實踐中，卻是較為復雜的一種法律現(xiàn)象。根據(jù)以房抵債合意達成的時間和目的不同，可大致將以房抵債行為分為兩類：第一種為簽訂買賣合同方式擔保借款的履行；第二種為借款債權(quán)轉(zhuǎn)化為房屋債權(quán)，這其中又分為代物清償及債之更改。下面就各種形式的以房抵債進行類型化研究。

二、“以房抵債”之類型

（一）以買賣形式擔保借款的履行

出借人與借款人在簽訂借款合同時，同時簽訂另一份房屋買賣合同，并于合同中約定，若借款人到期不能履行還款義務(wù)，則履行房屋買賣合同即出借人的借款自動轉(zhuǎn)化為購房款。房屋買賣合同雙方就該合同的簽訂并無真實買賣房屋意思表示，而是為民間借貸提供擔保。

1.關(guān)于設(shè)立擔保性質(zhì)問題

首先關(guān)于該種擔保的性質(zhì)本身即存在不合理因素，根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容必須由法律明文規(guī)定［1］。因此，通過簽訂房屋買賣合同來為借款合同進行擔保其本身不能設(shè)立擔保物權(quán)，債權(quán)人也不享有優(yōu)先受償權(quán)，概因房屋買賣合同設(shè)定擔保違背了物權(quán)法定原則。

2.與流質(zhì)條款進行對比

我國《物權(quán)法》第186 條規(guī)定，抵押權(quán)人在債務(wù)履行期滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有［2］。我國現(xiàn)行法律中對“以買賣形式對借款進行擔?！焙蟮摹耙苑康謧钡男袨椴⑽醋鞒雒鞔_規(guī)定，但筆者認為，該類以房抵債的行為，可類似適用《物權(quán)法》中流質(zhì)條款的規(guī)定，即在法律實踐中實際上禁止“以買賣形式對借款進行擔保”后的“以房抵債”。

3.處置方式

根據(jù)《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求，當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的借款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或出借人有權(quán)主張返還或補償［3］。從條文上看，簽訂買賣合同為民間借貸做擔保，無法直接設(shè)立物權(quán)并轉(zhuǎn)移物權(quán)。

在房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)案件中，往往涉及大量購房業(yè)主的權(quán)益，這成為管理人必須考慮的重要問題之一。根據(jù)《破產(chǎn)法》的立法精神，在房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)過程中，必須對購房業(yè)主的生存權(quán)進行優(yōu)先保障。因此，向購房業(yè)主交付房屋（或返還購房款）在破產(chǎn)項目處置過程中居于優(yōu)先位置。但是，該類優(yōu)先清償，針對的是“正當購房消費者”，而并非所有簽訂過《商品房買賣合同》的購房者，原因在于債務(wù)人企業(yè)之所以進入破產(chǎn)程序，必定是因為債務(wù)人資不抵債，債務(wù)人的存量資產(chǎn)對于其后期的重整或清算、購房業(yè)主能否盡快拿房、債權(quán)人清償比例的提高具有重要意義。而在實踐過程中，以買賣形式擔保借款（往往是巨額借款）的履行，在借款未到期時進行“以房抵債”，往往會使大量房屋或整棟樓直接抵債，這便會給后期債務(wù)人的重整帶來巨大不便。因此，鑒于該類購房者并非是以正當?shù)南M目的進行購房，應(yīng)不屬于購房業(yè)主優(yōu)先保障一列，即使債權(quán)人向管理人直接進行物權(quán)的申報，管理人也應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對其物權(quán)不予認定，而僅認定其債權(quán)；對于其與債務(wù)人簽訂的相關(guān)“以房抵債”協(xié)議，管理人也應(yīng)予以解除。

（二）借款之債轉(zhuǎn)換為房屋之債

該種抵債的類型在“以房抵債”中出現(xiàn)更為頻繁，更加常見。開發(fā)商（借款人）與融資方（出借人）先行簽訂借款協(xié)議，在借款期限終止后，開發(fā)商無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，便用其開發(fā)的房產(chǎn)與融資方進行抵債。

若開發(fā)商與融資方就該借款協(xié)議僅僅達成了《以物抵債協(xié)議》，但是尚未簽署《商鋪房買賣合同》，且尚未去不動產(chǎn)中心辦理過戶登記。筆者認為，若管理人在該種情況下仍確定其物權(quán)的存在，則將大大減少破產(chǎn)企業(yè)重整、和解的可能性，更為合適的辦法是就其債權(quán)予以審核后確認。

三、如何在實踐中完善“以房抵債”

（一）嚴格規(guī)范“以房抵債”合同

在實踐過程中，由于主要以買賣形式擔保借款的履行，在借款未到期時進行“以房抵債”，加大了后期債務(wù)人財產(chǎn)審查難度。因此，在前期破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人簽訂“以房抵債”合同時就需要先行進行法律規(guī)制，嚴格該類以房屋作為標的合同的訂立和生效要件，以減輕后期的債務(wù)審查負擔，如設(shè)立“以房抵債”的備案登記制度。相比后期破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)債務(wù)審查時的費時費力，在前期對“以房抵債”合同進行嚴格審查是十分必要的。

（二）管理人加大審查和撤銷力度

為保障有效達到“以房抵債”的目的，債權(quán)人往往在破產(chǎn)企業(yè)無法歸還借款的情況下，通過本公司的員工向破產(chǎn)企業(yè)購買房屋，具體做法是債權(quán)人將購房款轉(zhuǎn)給其下屬原工，下屬員工和房地產(chǎn)企業(yè)簽訂房屋買賣合同并全額支付購房款，破產(chǎn)企業(yè)取得購房款后再通過某種隱秘形式轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，至此，“以房抵債”通過此種形式順利實現(xiàn)。這一“以房抵債”行為實施過程中，轉(zhuǎn)手流轉(zhuǎn)資金量大且涉及多個法律主體，法律關(guān)系復雜，難以和普通善意購房者進行區(qū)分，因此，管理人在審查時應(yīng)加大核實調(diào)查力度，嚴格區(qū)分普通購房者和此種形式下的非善意購房者，撤銷與非善意購房者簽訂的合同，全力保護破產(chǎn)企業(yè)的資金和財產(chǎn)安全以及相關(guān)債權(quán)債務(wù)人的合法權(quán)益。

結(jié)語

房地產(chǎn)市場的法律關(guān)系本身就極其復雜，且中國的破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定頒布施行時間較為久遠，諸多在當下出現(xiàn)的破產(chǎn)問題，無法以破產(chǎn)法為指導進行解決，只能通過對其他相關(guān)法律的理解進行處置，這樣便很容易造成實踐操作不統(tǒng)一、不規(guī)范、不標準的情況發(fā)生。隨著供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的深入，依法處置“僵尸企業(yè)”的推進，必須進一步完善指導房地產(chǎn)企業(yè)及其他行業(yè)破產(chǎn)的法律法規(guī)，普及破產(chǎn)法律知識，使管理人的工作有章可循，更好地推動破產(chǎn)工作的順利開展，以更好地保障債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定。