個人信息權(quán)的二元立法保護(hù)模式之證成

摘?要：隱私權(quán)與個人信息權(quán)是性質(zhì)、內(nèi)容迥異的兩種不同權(quán)利，其區(qū)別主要體現(xiàn)在制度理念、客體、權(quán)利內(nèi)容及保護(hù)方式等方面。美國法律中的隱私權(quán)相比于其他國家，是一個擴(kuò)張解釋的結(jié)果，而我國的隱私權(quán)相關(guān)理論則不能涵蓋個人信息權(quán)。同時，法院的判決也證明，隱私權(quán)的保護(hù)模式不能滿足日益增多的個人信息權(quán)權(quán)利人的權(quán)利主張。就聯(lián)系而言，本文對比了“一元論”和“二元論”模式，并認(rèn)為“一元論”模式下，隱私范圍廣，甚至包括姓名、名譽等人格權(quán)內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為美國隱私權(quán)理論實際上是一鍋“大雜燴”，其包括但又不限于個人信息。因此，我們應(yīng)當(dāng)采取“二元論”的立法模式。

關(guān)鍵詞：隱私權(quán);個人信息權(quán);被遺忘權(quán);一元論;二元論

中圖分類號：D923?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A?文章編號：1008-4428（2019）11-0163-03

一、 個人信息保護(hù)的一般問題

從個人信息權(quán)理論的起源、發(fā)展和現(xiàn)代轉(zhuǎn)型等角度來看，其常常與隱私權(quán)糾纏在一起，因此，理論上就存在著兩種不同的模式，即“一元論”和“二元論”。這兩種理論的核心問題是隱私是否可以包含信息？立法上堅持“一元論”的國家（美國、日本等）認(rèn)為信息是包含在隱私之中的;而在我國，無論是學(xué)理上還是立法上，都堅持“二元論”。但無論是“一元論”還是“二元論”。對于隱私權(quán)，往往采取的都是“框架性權(quán)利”定義。

這種狀況不僅體現(xiàn)在立法層面，司法實踐層面亦是如此，實務(wù)界也同樣缺乏對個人信息性質(zhì)、地位的準(zhǔn)確認(rèn)識。從比較法角度，當(dāng)今世界兩大法系對個人信息的認(rèn)識就不一致。概括而言，主要為以歐盟為代表的“漸進(jìn)式發(fā)展”和美國為代表的“隱私權(quán)保護(hù)”兩種不同路徑。

二、 個人信息權(quán)與隱私權(quán)的區(qū)別

無論內(nèi)涵、外延，還是價值、功能，個人信息權(quán)與隱私權(quán)都存在著較大區(qū)別，具體體現(xiàn)在以下四個方面。

首先，制度理念上的差別。隨著社會信息化快速發(fā)展，個人信息開始成為一項極其重要的生產(chǎn)要素，其價值也日益凸顯。因此，構(gòu)建個人信息權(quán)的核心理念，應(yīng)為個人信息保護(hù)和利用之間的平衡關(guān)系。這一點在近年來各國的個人信息保護(hù)法中有所體現(xiàn)。比如，日本在《個人信息保護(hù)法》修訂中，重新定義了其立法目的，即更加強(qiáng)調(diào)信息對信息產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)作用。與之不同的是，隱私權(quán)的立法理念則一直強(qiáng)調(diào)保護(hù)個人的人格尊嚴(yán)與自由，這主要是出于隱私的私密性特點。隱私權(quán)側(cè)重于保護(hù)人格尊嚴(yán)，而非財產(chǎn)利益，并將其作為維護(hù)社會公共秩序的組成部分。

其次，客體不同。隱私權(quán)的權(quán)利是權(quán)利主體不愿意公開的任何隱私。相反，個人信息權(quán)的客體是一切信息，且這種信息不以私密性為限制。比如，自然人的電話號碼，在現(xiàn)代社會很難將其定義為隱私。在王景素與中國電信股份有限公司北京分公司等隱私權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)定事實：2009年，王景素曾租住王濤位于北京市大興區(qū)某房屋。在向中國電信北京分公司申請辦理該房屋寬帶業(yè)務(wù)時，留下王景素139XXXXXXXX手機(jī)號碼作為該房屋寬帶業(yè)務(wù)的聯(lián)系方式，登記的客戶姓名為業(yè)主王濤。上述寬帶合約終止后，該手機(jī)號一直作為王濤的聯(lián)系方式保存在中國電信北京分公司系統(tǒng)中。2016年6月26日，王濤向中國電信北京分公司提出變更聯(lián)系方式申請，申請將中國電信北京分公司系統(tǒng)中王景素的該手機(jī)號碼更正為自己的電話號碼。辦理后，中國電信北京分公司為王濤出具了編號為100235520706號的業(yè)務(wù)登記單。王濤將該業(yè)務(wù)登記單拍照片發(fā)給了王景素。王景素同年8月初仍然接到了中國電信北京分公司客服電話。王景素認(rèn)為自己隱私權(quán)受到侵犯，自己遭受精神上的侵害，對方應(yīng)當(dāng)對其損害進(jìn)行賠償。中國電信北京分公司認(rèn)為王濤申請變更的是登記資料，所以系統(tǒng)賬戶信息中仍能顯示出該電話號碼。王濤認(rèn)為其當(dāng)時申請的就是要求徹底變更刪除，不知道中國電信北京分公司為何刪除不徹底。進(jìn)而，一審法院認(rèn)定在該案中，王景素主張中國電信北京分公司侵犯其隱私權(quán)，但并未就中國電信北京分公司、王濤存在侵犯其個人隱私的上述行為進(jìn)行舉證，故其要求中國電信北京分公司賠償11500元并由王濤承擔(dān)全部連帶責(zé)任的訴訟請求依據(jù)不足，法院不予支持。但需要強(qiáng)調(diào)的是，公民的手機(jī)號碼屬于個人信息，無論該個人信息是否屬于隱私權(quán)保護(hù)的范疇，任何公民都有私人生活安寧不受他人非法干擾的權(quán)利。關(guān)于王景素在本案中要求判令與中國電信北京分公司之間沒有寬帶合約關(guān)系的訴訟請求，雖然王景素與中國電信北京分公司自始并未建立合同關(guān)系，但該主張不屬于隱私權(quán)糾紛。原告王景素不服一審法院判決，向北京市第二中級人民法院提起上訴。二審法院認(rèn)為在本案中，難以認(rèn)定中國電信北京分公司和王濤存在侵犯王景素隱私權(quán)的主觀故意，且將王景素電話留在中國電信北京分公司的行為以及中國電信北京分公司根據(jù)信息庫的數(shù)據(jù)給王景素?fù)艽螂娫挻呤召M用的行為，亦難以認(rèn)定系侵犯王景素隱私權(quán)的侵權(quán)行為。

再次，內(nèi)容不同。隱私權(quán)的權(quán)利內(nèi)容表明它并非是一項積極的權(quán)利，更多地表現(xiàn)為消極性，即僅在其遭受或可能遭受他人的非法干涉和不當(dāng)揭露時，權(quán)利人才能夠行使該權(quán)利，即無侵權(quán)，無權(quán)利。在非侵權(quán)領(lǐng)域，隱私權(quán)更像是一種虛置的權(quán)利。與之相反，個人信息權(quán)是一項積極性的權(quán)利，這就賦予個人信息權(quán)的權(quán)利人對其權(quán)利擁有完整的且獨立的權(quán)利，與物權(quán)等絕對權(quán)完全一樣，權(quán)利人可以在任何場合行使這種權(quán)利。個人信息權(quán)的權(quán)利人可以像物權(quán)人一樣，通過其所享有的個人信息權(quán)積極地對抗一切不法行為人，而作為義務(wù)人的其他人要尊重權(quán)利人的此項權(quán)利，即除了不被侵害的權(quán)利，還應(yīng)包括權(quán)利人對其所掌握信息的控制權(quán)。這一點已得到許多國家立法確認(rèn)，其表現(xiàn)就是被遺忘權(quán)、刪除權(quán)和知情權(quán)的創(chuàng)設(shè)。其中，被遺忘權(quán)（right to be forgotten）是指權(quán)利人享有的清除、限制、分解（delink）、刪除和修正個人網(wǎng)上信息的權(quán)利，這個互聯(lián)網(wǎng)信息通常是令人產(chǎn)生誤解的、不相關(guān)的和過時的，而且這一點日益為美國和歐盟所重視。被遺忘權(quán)近期受到歐洲民眾的廣泛關(guān)注，主要是因為其在歐洲框架下的蓬勃發(fā)展之勢。這也帶來兩項相關(guān)的爭議：第一，所謂的被遺忘權(quán)依然是一項抽象的權(quán)利，給予權(quán)利人刪除過去記錄的權(quán)利。第二，歐盟立法者所通過的法律。隨著歐洲聯(lián)盟法院在2014年的判決中接受了被遺忘權(quán)，許多人認(rèn)為相似的表達(dá)在美國不僅是不受歡迎的還是違反憲法的。盡管如此，許多聯(lián)邦和州的法院在近期的判決中使用了近似的表達(dá)。

最后，保護(hù)方式上的差別。就個人信息和個人信息保護(hù)的立法模式而言，當(dāng)今世界主要存在美國和歐盟兩大立法模式。相比較而言，美國法律所采取的是經(jīng)營者自律的模式，該模式將其與美國已有的體系龐雜、包羅萬象的隱私權(quán)理論相結(jié)合。與其相反，歐盟則針對個人信息、個人信息權(quán)和個人信息保護(hù)一方面通過歐盟層面的立法，另一方面又注重成員國的國內(nèi)立法。這種歐盟同一立法與成員國立法相結(jié)合的模式主要是由歐盟獨特的結(jié)構(gòu)所決定的。為了更好地促進(jìn)人員、資金、數(shù)據(jù)在歐盟范圍內(nèi)的自由流動，就要求歐盟的立法一方面要兼顧共同體的目標(biāo)，另一方面又要結(jié)合各國的法律傳統(tǒng)，對歐盟法進(jìn)行本土化的續(xù)造。不幸的是，我國現(xiàn)在不僅沒有建立起個人信息、個人信息權(quán)和個人信息保護(hù)的相關(guān)法律，甚至連隱私權(quán)保護(hù)的理論也未全面確立，這就導(dǎo)致了我國在有關(guān)領(lǐng)域常常處于一種于法無據(jù)的狀態(tài)。這就使得制定一部統(tǒng)一的個人信息保護(hù)法變得有必要和必須，通過制定這樣一部法律，不僅可以使立法次序完整，還可以對一些基本問題進(jìn)行規(guī)范和界定。

在現(xiàn)代立法環(huán)境和制度下，立法工作首要考量的便是利益衡量。在信息時代，以“個人信息”資源為中心，周圍主要分布著三類利益相關(guān)人，即國家、互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者與權(quán)利人。只有真正了解法律所調(diào)整各種利益（既可能是個人利益也可能是社會公共利益）之間的沖突與協(xié)調(diào)，才能夠?qū)⑵渲械钠胶庖?guī)則抽象為個人信息保護(hù)法立法理論的基礎(chǔ)。而通過以往的概念，比如個人敏感型的隱私信息則難以實現(xiàn)新時代的個人信息保護(hù)，要實現(xiàn)“三方平衡”就需要通過立法來強(qiáng)化個人一般信息的利用。

總之，隱私權(quán)與個人信息權(quán)是性質(zhì)、內(nèi)容迥異的兩種不同權(quán)利。美國法律中的隱私相比于其他國家，是一個擴(kuò)張解釋的結(jié)果，而我國的隱私權(quán)相關(guān)理論則不能涵蓋個人信息權(quán)。同時，法院的判決也證明，隱私權(quán)的保護(hù)模式不能滿足日益增多的個人信息權(quán)權(quán)利人的權(quán)利主張。

三、 個人信息權(quán)與隱私權(quán)的聯(lián)系

個人信息權(quán)與隱私權(quán)存在一定的重合。在“一元論”模式下，信息是隱私的一部分，因此隱私權(quán)的概念外延就很大?！半[私權(quán)”的概念源于美國，這一點學(xué)界的觀點高度一致。無論美國的學(xué)術(shù)界還是美國司法界，都對隱私和個人信息采取“一元論”模式。在該模式下，隱私的范圍廣，甚至包括姓名、名譽等人格權(quán)內(nèi)容。有學(xué)者就認(rèn)為美國的隱私權(quán)理論實際上是一鍋“大雜燴”，其包括但又不限于個人信息。但也有英美法系的專家、學(xué)者認(rèn)為這種定義方式非常糟糕，過于寬泛、模糊甚至無邊界，是一個令人絕望的概念。為了消除此種概念上的模糊性，有美國法官就將其概括為“不被打擾的權(quán)利”。這一表述后來經(jīng)常被美國學(xué)者、法官、當(dāng)事人所引用，因為它道出了隱私權(quán)所反映的核心價值取向，即公民的私生活“不受打擾”。后來，有學(xué)者就隱私權(quán)的訴因類型和范圍做出探討，他們分析認(rèn)為根據(jù)與隱私權(quán)有關(guān)的訴因，其存在以下幾種不同類型的糾紛：對原告獨自相處和獨自居住狀態(tài)的非法侵入;公開披露他人信息，且這些信息是令其難堪的（embarrassing）;被告為了自身的利益，未經(jīng)原告授權(quán)，對原告的肖像和姓名予以盜用。此外，還有學(xué)者將美國的隱私權(quán)概括為以下四種：原告享有獨自相處，而不被人打擾的權(quán)利;信息控制權(quán);對他人信息的有限可獲悉性;權(quán)利人對身份性私密控制和自我管理。早期的日本完全借鑒美國的隱私權(quán)理論，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展出一套自己的理論。但也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分個人信息和隱私，進(jìn)而發(fā)展“二分法”理論與“三分法”理論。受美國法和日本法影響，我國臺灣地區(qū)的立法和實踐也采取“一元化”的個人信息權(quán)保護(hù)模式。顯然，在我國臺灣地區(qū)，隱私權(quán)包含私人秘密和個人信息自由。

在中國大陸，幾乎所有的大陸學(xué)者都一致認(rèn)為，個人信息的保護(hù)模式與個人隱私權(quán)的保護(hù)模式應(yīng)當(dāng)區(qū)分，不應(yīng)該套用隱私權(quán)的保護(hù)模式對個人信息權(quán)進(jìn)行保護(hù)。張新寶教授曾在文章中指出，隱私權(quán)的權(quán)利指向是權(quán)利人的私生活，只要權(quán)利人的私生活不受到他人的不當(dāng)干擾，此種權(quán)利就是一種虛置的權(quán)利。但是，個人信息卻不同，權(quán)利人可以主動要求相關(guān)的義務(wù)人不得非法采集、非法使用和非法公開權(quán)，否則即侵犯了權(quán)利人的個人信息權(quán)。王利明教授也曾細(xì)致比較了隱私與信息的關(guān)系，他認(rèn)為兩者存在共同點，即權(quán)利主體相同，均為自然人;均反映了權(quán)利人對其私生活的自由決定權(quán)，但同時兩者又是不同的權(quán)利。信息權(quán)是一種綜合性的權(quán)利，隱私權(quán)是被動型權(quán)利，等等。

四、 隱私權(quán)保護(hù)之局限

受《論隱私權(quán)》這一著名文獻(xiàn)影響，隱私權(quán)這一概念在美國法中不斷地發(fā)酵、發(fā)展，不論在憲法層面還是在侵權(quán)法層面，都有向多元化和復(fù)雜化發(fā)展的趨勢，就權(quán)利保護(hù)而言，隱私權(quán)保護(hù)模式的局限性很大，具體而言體現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，在權(quán)利范圍上，隱私權(quán)范圍具有不確定性。由于隱私權(quán)概念界定不清，司法實踐中對應(yīng)當(dāng)納入隱私保護(hù)范疇的個人信息認(rèn)定也不一致，就可能導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的個人信息被排除在隱私權(quán)保護(hù)范圍之外。隱私權(quán)現(xiàn)在是一項體系龐雜的權(quán)利，其包含的對象和行為模式很多，但在其存在之處，其范圍有限。與之直接關(guān)聯(lián)的，是與權(quán)利人的私生活或者是私人有關(guān)的事務(wù)，比如女性的懷孕、生產(chǎn)情況、避孕（包括避孕方式和時間）和墮胎（時間和地點）等。但是，以隱私權(quán)來包括日益發(fā)展的個人信息權(quán)是不妥當(dāng)?shù)摹€人信息權(quán)的外延不斷延伸，已經(jīng)覆蓋了之前法律不曾到達(dá)的范圍和領(lǐng)域。電子商務(wù)已昂首邁入了人工智能時代，當(dāng)前無論個人信息權(quán)還是隱私權(quán)，對于這些新興領(lǐng)域的立法都存在不足，我們的立法仍處在前人工智能時代。

其次，在舉證責(zé)任上，權(quán)利人負(fù)擔(dān)的責(zé)任過重。在隱私權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定過程中，其采取的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即“誰主張，誰舉證”。這就意味著需要權(quán)利人證明信息控制人存在侵權(quán)行為。但是，在個人信息權(quán)訴訟中，權(quán)利人與控制人往往處于不平等的地位。因此，應(yīng)采取過錯推定原則。隱私權(quán)不僅不能包括現(xiàn)代技術(shù)條件下的個人信息權(quán)范圍，而且在舉證責(zé)任方面對權(quán)利人不利。

最后，對各方權(quán)益的維護(hù)上，個人隱私權(quán)無法像個人信息權(quán)一樣起到平衡的作用。除了互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)以外，個人信息保護(hù)另外一項動力是商業(yè)信息的維護(hù)。電子商務(wù)經(jīng)營者通過收集、分析個人信息，可以精確獲悉消費者的需求和偏好，進(jìn)而針對性地發(fā)布廣告，繼而享受高額的經(jīng)濟(jì)回報。隨著信息資源逐步成為重要的生產(chǎn)要素，信息化與全球化相互作用促成了電子商務(wù)的全球化。也正是因為這種電子商務(wù)的全球化，逐步使得產(chǎn)業(yè)分工全球化和全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)大升級。這種升級和調(diào)整對個人信息的啟示和要求，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。一方面，抓住轉(zhuǎn)型期的機(jī)遇。因為前述的升級和發(fā)展對全球產(chǎn)業(yè)模式的重塑作用，使得我們可以利用信息技術(shù)去重新組合產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品生產(chǎn)。另一方面，這種發(fā)展和升級也要求我們通過制定更為嚴(yán)格的個人信息保護(hù)法來規(guī)范和控制我們的個人信息。如此，才能實現(xiàn)商業(yè)大繁榮。

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作者簡介：

周亞柳，男，安徽壽縣人，中國電信股份有限公司安徽分公司，安徽大學(xué)法學(xué)院2017級非全日制法律碩士研究生在讀。