政府信息不存在答復(fù)的證明規(guī)則芻議
——以最高院指導(dǎo)性案例101 號(hào)為背景

陳姿君

（華東政法大學(xué)，上海201620）

“政府信息不存在答復(fù)”案件是指申請(qǐng)人申請(qǐng)信息公開，行政機(jī)關(guān)答復(fù)“政府信息不存在”，申請(qǐng)人提起訴訟，要求行政機(jī)關(guān)公開所申請(qǐng)信息的案件?！傲_元昌訴重慶市彭水苗族土家族自治縣地方海事處政府信息公開案”中的證明規(guī)則被最高院認(rèn)可并將其作為指導(dǎo)性案例發(fā)布。該案的裁判要點(diǎn)首次指出原告需承擔(dān)“提出初步證據(jù)”義務(wù)以及被告需承擔(dān)“充分、合理的查找、檢索義務(wù)”。本文主要通過梳理、解讀此案中法官的判決思路，在此基礎(chǔ)上提煉和提升該判決中所具有的規(guī)范性內(nèi)容，嘗試為政府信息公開案件中的證明規(guī)則理論的深入研究和實(shí)踐運(yùn)用提供前提和基礎(chǔ)。

一、案件事實(shí)概要和判決主要內(nèi)容

（一）事實(shí)概要和爭(zhēng)點(diǎn)

2014 年11 月17 日，原告羅元昌因自身涉訴案件的需要，通過郵政特快專遞向被告彭水縣地方海事處郵寄書面政府信息公開申請(qǐng)書，具體申請(qǐng)內(nèi)容為：1.公開彭水苗族土家族自治縣港航管理處（以下簡(jiǎn)稱“彭水縣港航處”）、彭水縣地方海事處的設(shè)立、主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制的文件。2.公開下列事故的海事調(diào)查報(bào)告等所有事故材料：興運(yùn)2 號(hào)在2008 年5 月18 日、2008 年9 月30 日的兩起安全事故及鑫源306 號(hào)、鑫源308 號(hào)、高谷6 號(hào)、榮華號(hào)等船舶在2008 年至2010 年發(fā)生的安全事故。彭水縣地方海事處于2014 年11 月19 日簽收后，未在法定期限內(nèi)對(duì)羅元昌進(jìn)行答復(fù)，羅元昌向彭水縣法院提起行政訴訟。2015 年1 月23 日，彭水縣地方海事處作出（2015）彭海處告字第006號(hào)《政府信息告知書》，載明：一是對(duì)申請(qǐng)公開的彭水縣港航處、彭水縣地方海事處的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)名稱等信息告知羅元昌申請(qǐng)的方式和途徑；二是對(duì)申請(qǐng)公開的所有事故材料經(jīng)查該政府信息不存在。彭水縣法院于2015 年3 月31 日對(duì)該案作出（2015）彭法行初字第00008 號(hào)行政判決，確認(rèn)彭水縣地方海事處未在法定期限內(nèi)進(jìn)行答復(fù)的行為違法。2015 年4 月22 日，羅元昌再次提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷彭水縣地方海事處作出的（2015）彭海處告字第006 號(hào)《政府信息告知書》，并由彭水縣地方海事處向羅元昌公開海事調(diào)查報(bào)告等涉及興運(yùn)2 號(hào)船的所有事故材料。在該案件二審審理期間，彭水縣地方海事處主動(dòng)撤銷了其作出的（2015）彭海處告字第006 號(hào)《政府信息告知書》，但羅元昌仍然堅(jiān)持訴訟。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是“政府信息不存在”答復(fù)的合法性認(rèn)定。對(duì)于告知書中的第一項(xiàng)內(nèi)容的合法性法院和當(dāng)事人均無異議，而“政府信息不存在”這一答復(fù)的證明規(guī)則即證明對(duì)象、舉證責(zé)任以及證明標(biāo)準(zhǔn)一審法院和二審法院作出了不同的認(rèn)定。

（二）判決的主要內(nèi)容

1.一審法院對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的判決：

在本案中，羅元昌并未提供其申請(qǐng)公開的政府信息由彭水縣地方海事處制作或保存的相關(guān)線索。羅元昌提供的水上交通事故匯總表只是一個(gè)統(tǒng)計(jì)表，并不能直接證明海事調(diào)查報(bào)告等所有事故材料存在以及由彭水縣地方海事處制作或保存，羅元昌亦未提交其他證據(jù)證明其申請(qǐng)公開的海事調(diào)查報(bào)告等信息由彭水縣地方海事處制作或保存，彭水縣地方海事處對(duì)羅元昌的政府信息公開申請(qǐng)已經(jīng)履行了法定告知義務(wù)，故判決駁回羅元昌的訴訟請(qǐng)求。

2.二審法院對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的判決：

彭水縣地方海事處作為行政機(jī)關(guān)，負(fù)有對(duì)羅元昌提出的政府信息公開申請(qǐng)作出答復(fù)和提供政府信息的法定職責(zé)。根據(jù)《中華人民共和國內(nèi)河交通事故調(diào)查處理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定可得知，彭水縣地方海事處作為彭水縣的海事管理機(jī)構(gòu)，負(fù)有對(duì)彭水縣行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的內(nèi)河交通事故進(jìn)行立案調(diào)查處理的職責(zé)，其在事故調(diào)查處理過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息屬于政府信息。羅元昌提交了相關(guān)線索，而彭水縣地方海事處作出的《政府信息告知書》告知羅元昌申請(qǐng)公開的該項(xiàng)政府信息不存在，僅有彭水縣地方海事處的自述，沒有提供印證證據(jù)證明其盡到了充分、合理的查找、檢索的義務(wù)。且在一審?fù)徶?，雙方也未書面申請(qǐng)法院提交調(diào)取該政府信息，故彭水縣地方海事處作出的（2015）彭海處告字第006 號(hào)《政府信息告知書》違法，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。在二審審理期間，彭水縣地方海事處主動(dòng)撤銷了其作出的《政府信息告知書》，但羅元昌仍堅(jiān)持訴訟，因此撤銷一審判決，確認(rèn)彭水縣海事處作出的《政府信息告知書》這一行政行為違法。

二、判決中的判斷方式—司法審查路徑不一

根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第四條，彭水縣地方海事處具有受理并處理向其提出的政府信息公開申請(qǐng)的法定職責(zé)。

根據(jù)《司法解釋》第五條第一款，原告羅元昌不能證明所要申請(qǐng)的信息存在，亦不能證明所要申請(qǐng)的信息由彭水縣地方海事處制作或保存。

根據(jù)《司法解釋》第十二條第一款，彭水縣地方海事處已經(jīng)履行了法定告知義務(wù)，告知了原告所要申請(qǐng)的政府信息不存在，故判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

表一：一審法院審理思路

一審法院的判斷方式并不是要求當(dāng)事人直接證明“政府信息不存在”，而是證明“該信息存在”，轉(zhuǎn)換此類證明對(duì)象無疑會(huì)降低證明難度。若不能證明該信息存在，就推定該政府信息“不存在”，當(dāng)事人需要承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。那么由誰來證明“信息是否存在”？原告訴求公開相關(guān)政府信息，一審法院似乎默認(rèn)原告主張?jiān)撜畔⒋嬖?，根?jù)“誰主張，誰舉證”原則，當(dāng)然地由羅元昌即行政相對(duì)人舉證。但一審法院此處援引的法條卻是《司法解釋》第五條第五款關(guān)于申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)的規(guī)定，此條規(guī)定的是原告的權(quán)利而非義務(wù)，因此一審法院適用法律錯(cuò)誤。其次，一審法院沒有論述為何該統(tǒng)計(jì)表這一關(guān)鍵信息不能證明政府信息不存在，且僅憑彭水縣地方海事處的自述即認(rèn)定彭水縣海事處已經(jīng)履行了檢索、查閱義務(wù)，針對(duì)被告模糊化的說理，一審法院援引的法條是《司法解釋》第十二條第一款的“告知義務(wù)”，“告知義務(wù)”的內(nèi)涵是否等同于“檢索、查閱”義務(wù)充滿疑義，不得不說，一審法院在該案中的裁判思路存在避重就輕的嫌疑。由上述分析可觀察出一審法院對(duì)“政府信息存在”的證明標(biāo)準(zhǔn)較高，而對(duì)“行政機(jī)關(guān)已經(jīng)盡到了合理檢索義務(wù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)較低。面對(duì)原被告雙方享有的信息資源不對(duì)稱的狀態(tài)，此種證明責(zé)任的分配及證明標(biāo)準(zhǔn)顯失公平。

根據(jù)《中華人民共和國內(nèi)河交通事故調(diào)查處理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定得出，彭水縣地方海事處在對(duì)彭水縣行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的內(nèi)河交通事故進(jìn)行立案調(diào)查處理過程中制作或者獲取的信息屬于政府信息。

行政機(jī)關(guān)在告知書中僅有自述，不能證明其盡到了充分、合理的查找、檢索義務(wù)。

原告提供了政府信息存在的初步線索，但被告沒有提出相反證據(jù)，因此不能認(rèn)定政府信息不存在。

根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第（二）項(xiàng)，被告主動(dòng)撤銷了告知書，所以二審法院確認(rèn)告知書違法。

表二：二審法院審理思路

首先，二審法院審查“政府信息是否存在”的問題。第一，二審法院主動(dòng)適用《中華人民共和國內(nèi)河交通事故調(diào)查處理規(guī)定》得出彭水縣海事處有調(diào)查處理內(nèi)河發(fā)生的海事事故的職責(zé)，在調(diào)查過程中制作保存的信息屬于政府信息，說明政府信息存在的“法律要件”。在庭審中，原告提交了事故發(fā)生的初步線索用以證明政府信息存在，但被告沒有提出相反證據(jù)證明，此時(shí)法庭將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告處，被告沒有回應(yīng)，間接說明政府信息存在的“事實(shí)要件”。其次，二審法院審查被告是否“盡到了”充分合理的查找、檢索義務(wù)?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第七十六條：當(dāng)事人對(duì)自己的主張只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。被告在二審審理期間僅有自述，并沒有提供印證證據(jù)證明其盡到了查詢、翻閱和搜索的義務(wù)。且在一審?fù)徶校p方也未書面申請(qǐng)法院提交調(diào)取該政府信息，故二審法院判決彭水縣地方海事處作出的《政府信息告知書》違法。

三、判決的規(guī)范意義—證明規(guī)則的構(gòu)建

通過上文對(duì)判決書的分析可知，一審法院和二審法院在該案件中對(duì)證明對(duì)象的確定、舉證責(zé)任的分配以及證明標(biāo)準(zhǔn)都有著不同的認(rèn)定，以致于得出相左的判決。因此，能否準(zhǔn)確固定政府信息不存在案件中這三個(gè)證明要素決定著司法判決的走向能否公正。

（一）證明對(duì)象的范圍限定

所謂證明對(duì)象，就是與當(dāng)事人訴訟主張相聯(lián)系的，且為對(duì)方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)而又有證據(jù)證明之必要實(shí)體事實(shí)。而行政訴訟中的證明對(duì)象就是根據(jù)法律規(guī)定，人民法院必須查明，當(dāng)事人必須證明的案件事實(shí)，簡(jiǎn)言之，就是待證事實(shí)。它主要是與被訴訟者具體行政行為合法性有關(guān)的事實(shí)，包括實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)。不同類型之訴的證明對(duì)象是不同的。盡管本案被告答復(fù)的是“政府信息不存在”但本案不是一個(gè)不作為的訴訟案件。對(duì)于相對(duì)人的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)可以作出公開或不公開的決定，這里的準(zhǔn)與不準(zhǔn)都是一種作為形式的具體行政行為，因此本案的證明對(duì)象范圍并不同于“不作為”類型案件。具體到本案中，原告羅元昌提供了大量的證據(jù)材料證明“信息存在于彭水縣地方海事處”，而被告通過轉(zhuǎn)化證明方式即已經(jīng)盡到了“查詢、翻閱和搜索”義務(wù)而說明政府信息為什么不存在。

對(duì)于“政府信息為什么不存在”這一實(shí)體事實(shí)是否屬于證明對(duì)象是存在爭(zhēng)議的。首先，因?yàn)楦鞯仃P(guān)于政府信息公開工作的規(guī)定并不一致，行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中的做法也不一，行政機(jī)關(guān)在法庭上不舉證也無可厚非。如《蘇州市政府信息公開條例》、《杭州市政府信息公開條例》對(duì)答復(fù)“政府信息不存在”時(shí)是否要說明理由未作規(guī)定，而《北京市政府信息公開條例》第二十八條第六項(xiàng)規(guī)定申請(qǐng)公開的政府信息所涉事項(xiàng)屬于本機(jī)關(guān)公開范圍，但本機(jī)關(guān)未制作、未獲取或者未以一定形式記錄、保存的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人申請(qǐng)的信息不存在并說明理由。行政機(jī)關(guān)要證明其“告知行為”實(shí)質(zhì)合法，就必須說明“政府信息不存在原因”。首先，從原告的角度來看，原告提出政府信息申請(qǐng)，被告僅回復(fù)一句“政府信息不存在”，但不解釋為什么不存在，很難說服對(duì)方，原告不服便會(huì)導(dǎo)致訴爭(zhēng)不斷，無法徹底解決爭(zhēng)議。其次，《政府信息公開條例》第二十一條第二款規(guī)定屬于不予公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人并說明理由。雖然第三款沒有規(guī)定說明理由的義務(wù)，但法院不應(yīng)從字面上理解這一款的規(guī)定，既然不屬于公開范圍需要說明理由，從保障公民的知情權(quán)出發(fā)，對(duì)于“政府信息”為什么不存在也應(yīng)當(dāng)說明理由。

對(duì)于“行政機(jī)關(guān)已經(jīng)盡到充分的“查詢、翻閱和搜索義務(wù)”也存在爭(zhēng)議。本案中行政機(jī)關(guān)在收到申請(qǐng)人的申請(qǐng)之后，作出一份《政府信息告知書》答復(fù)相對(duì)人。告知書中第二項(xiàng)內(nèi)容告知申請(qǐng)人其申請(qǐng)公開的海事調(diào)查報(bào)告等所有事故材料經(jīng)查不存在。從判決書中來看，行政機(jī)關(guān)自述已對(duì)檔案室的所有海損事故卷宗進(jìn)行查詢，確無羅元昌訴稱的海事調(diào)查報(bào)告等所有事故材料，因此行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)已經(jīng)履行法定告知義務(wù)。一審法院并沒有詳盡審查被告是否盡到了查詢、翻閱和搜索的義務(wù)，二審法院對(duì)于此事項(xiàng)的司法審查也似乎“橫空出世”。從法律規(guī)范中來看，《政府信息公開條例》（2008）第二十一條規(guī)定，依法不屬于本行政機(jī)關(guān)公開或者該政府信息不存在的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，對(duì)能夠確定該政府信息的公開機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人該行政機(jī)關(guān)的名稱、聯(lián)系方式。《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》（2011）第五條中規(guī)定，被告主張政府信息不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關(guān)線索的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)。從相關(guān)法條中并不能得出行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人盡到查詢、翻閱、檢索義務(wù)的程度以及所要履行的程度?！案嬷x務(wù)”與“查詢、翻閱、檢索”義務(wù)、“說明理由”義務(wù)三者的關(guān)系在法律規(guī)范中無從得知。說明理由義務(wù)是充分履行告知義務(wù)的必要條件，“查詢、翻閱、檢索”義務(wù)是說明理由義務(wù)的必要前提，三個(gè)義務(wù)相輔相成地證明行政行為的合法性。

從法院的判決來看，二審法院認(rèn)為僅有彭水縣地方海事處的自述，沒有提供印證證據(jù)證明其盡到了查詢、翻閱和搜索的義務(wù)，因而判決《政府信息告知書》違法，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。根據(jù)《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定以及本案的案情，撤銷判決只有在以下六中情形中才能作出：主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)?。本案二審判決中不存在適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)那樾巍４颂幪轿觥斑`法”的原因是違反法定程序還是主要證據(jù)不足有利于窺視法院對(duì)于此項(xiàng)義務(wù)來源的認(rèn)識(shí)。主要證據(jù)又稱為“基本證據(jù)”是指能夠證明案件基本事實(shí)的證據(jù)?！爸饕C據(jù)不足”必須從質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)方面進(jìn)行把握?！百|(zhì)”要求證據(jù)必須確實(shí)，“量”要求證據(jù)必須充分，足以證明待證事實(shí)。違反法定程序是行政機(jī)關(guān)的行政行為違反了法律、法規(guī)規(guī)定的行政程序。指彭水縣地方海事處的自述是“已對(duì)檔案室的所有海損事故卷宗進(jìn)行查詢，確無羅元昌訴稱的海事調(diào)查報(bào)告等所有事故材料。”。從上述分析可知法律沒有規(guī)定其必須證明政府信息的確不存在已經(jīng)盡到了該項(xiàng)義務(wù)，是行政機(jī)關(guān)自己想要證明但是卻僅有自述，無論從“質(zhì)”還是“量”方面都無法說服法官，因而此處違法的原因應(yīng)當(dāng)是“主要證據(jù)不足”。

綜上所述，在“政府信息不存在”訴訟中，“政府信息不存在”應(yīng)當(dāng)是實(shí)體證明對(duì)象，而“查詢、翻閱和搜索義務(wù)”是行政機(jī)關(guān)自主轉(zhuǎn)換的證明方式，其目的仍然是證明“政府信息不存在”。指導(dǎo)案例101 號(hào)將此類案件中的證明對(duì)象巧妙地固定，具有一定的規(guī)范意義。

（二）舉證責(zé)任的分配規(guī)則

舉證責(zé)任制度是一種與不利法律后果緊密相關(guān)的制度，它決定著舉證不能的一方將有可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。正如德國著名的民事訴訟法學(xué)家羅森貝克所言，適當(dāng)、明確的舉證責(zé)任分配則是法律制度最為必要和最值得追求的內(nèi)容?！罢畔⒉淮嬖凇卑讣奶厥庵幘驮谟凇罢畔⒉淮嬖凇边@一證明對(duì)象由誰來舉證?！缎姓V訟法》第三十四條規(guī)定，被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)讓原告承擔(dān)“政府信息存在”的舉證責(zé)任，基于原被告雙方享有的信息不對(duì)稱，原告在舉證上無疑會(huì)處于不利的地位。

究竟如何分配，在指導(dǎo)案例101 號(hào)未出臺(tái)之前學(xué)界存在著不同的觀點(diǎn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。對(duì)此，多數(shù)論文的觀點(diǎn)是，若按照行政訴訟法的規(guī)定讓被告行政機(jī)關(guān)對(duì)“否定性事實(shí)”即“政府信息不存在”負(fù)舉證責(zé)任，違背了“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”這一古老的證明規(guī)則。倘若在被告主張政府信息不存在案件的審理中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息不存在的不同原因，在當(dāng)事人之間動(dòng)態(tài)地轉(zhuǎn)換證明對(duì)象，從而完成舉證責(zé)任的合理分配；有的觀點(diǎn)認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)證明其履行了合理的檢索義務(wù)，在被告完成其已經(jīng)合理檢索的舉證后，如果原告舉證證明信息確實(shí)存在，且屬于依法應(yīng)當(dāng)公開的范圍，那么被告要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為在被告盡到信息不存在的證明義務(wù)后，法庭仍無法查明信息是否存在，可要求原告證明申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息存在。如果原告不能舉證證明原告申請(qǐng)公開的政府信息存在，則推定信息不存在；如果原告舉證證明相關(guān)信息存在，法院可依法裁判被告履行信息公開的義務(wù)。而指導(dǎo)案例101 號(hào)總結(jié)的舉證責(zé)任分配規(guī)則具有相似之處，也有不同之處，具有重要的指導(dǎo)意義，整理如下：

行政訴訟尤其是政府信息公開行政訴訟的特殊性要求法院遵循職權(quán)探知主義。所謂職權(quán)探知主義是指法院依職權(quán)探知事實(shí)關(guān)系并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，不受當(dāng)事人聲明或主張之限制，縱令當(dāng)事人未提出之訴訟資料，法院亦得依職權(quán)調(diào)查之。在信息公開行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人在舉證能力方面的弱勢(shì)地位相比于其他場(chǎng)合更為突出。申請(qǐng)人要求公開政府信息的原因就在于其無法通過其他途徑獲得需要了解的信息。另一方面，行政機(jī)關(guān)出于保密的傳統(tǒng)習(xí)慣，在政府信息公開領(lǐng)域其態(tài)度會(huì)比一般的行政領(lǐng)更為消極。因之，法院在調(diào)取證據(jù)方面，就要比在一般行政案件中更有作為。只有如此，方能做到實(shí)質(zhì)平等和公正。

對(duì)于原告來說，《審理政府信息公開案件若干規(guī)定》第五條規(guī)定了被告主張政府信息不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關(guān)線索的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)。此條規(guī)定的是原告的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，而非舉證責(zé)任分配規(guī)則。在本案中，原告羅元昌沒有申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)。二審法院將羅元昌提供的《烏江彭水水電站斷航礙航問題調(diào)查評(píng)估報(bào)告》、《彭水水上交通事故匯總表》認(rèn)定為初步線索，證明彭水縣地方海事處存有原始數(shù)據(jù)，而一審法院判決將其提供的材料認(rèn)定為證明“政府信息存在”的主要證據(jù)。即一審法院認(rèn)為原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明“政府信息存在”的舉證責(zé)任，而二審法院認(rèn)為原告僅具有證據(jù)提供的義務(wù)。與舉證責(zé)任相比，證據(jù)提供是訴訟過程中的技術(shù)問題，它與舉證責(zé)任有一定的關(guān)聯(lián)性，但不能完全等同于舉證責(zé)任。在政府信息公開訴訟中，無論原告還是被告都有權(quán)利和義務(wù)向人民法院提供證據(jù)，只是原告提供證據(jù)的行為不屬于舉證責(zé)任的范疇。二審的判決總體上堅(jiān)持了《行政訴訟法》的基本精神，應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，這一點(diǎn)也被最高院認(rèn)可。

至于被告的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)，考慮到否定性事實(shí)難以從正面直接予以證明，裁判要旨要求若被告不能提供相反證據(jù)否定原告提供的初步線索，那么必須舉證證明已盡到充分合理的查找、檢索義務(wù)。政府信息是否存在這一事實(shí)問題的判斷最簡(jiǎn)單的方法是法院依職權(quán)主動(dòng)查找。但行政機(jī)關(guān)掌握的信息浩如煙海，門類紛繁且專業(yè)性強(qiáng)，不能保證庭審效率。而且信息能否公開一定程度上需要行政機(jī)關(guān)自由裁量，法院不能取代行政機(jī)關(guān)作出判斷。解決這一困境的方法就是證明其盡到查找、檢索義務(wù)，這需要行政機(jī)關(guān)在日后的政府信息公開工作中及時(shí)記錄檢索的方法和流程以避免舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）證明標(biāo)準(zhǔn)的合理認(rèn)定

如果說舉證責(zé)任解決的問題是對(duì)特定的待證事實(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰提供證據(jù)加以證明的問題，那么證明標(biāo)準(zhǔn)解決的問題是就特定的待證事實(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)證明到什么程度。關(guān)于舉證責(zé)任分配問題，上文已經(jīng)得出基本結(jié)論：由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證證明盡到充分、合理的查找、檢索義務(wù)。該證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到“充分、合理”。

關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)學(xué)界主要存在著三種：一是客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，即法院判決所確定的事實(shí)必須與客觀真實(shí)的事實(shí)相吻合；二是主觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，主張待證事實(shí)是法官在法庭上認(rèn)定的事實(shí)，事實(shí)真?zhèn)我蕾囉诜ü俚淖杂尚淖C；三是法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，目前法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)符合《行政訴訟法》第三十四條和《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十三條的規(guī)定。該觀點(diǎn)認(rèn)為在法律界沒有什么本來是事實(shí)的東西，沒有什么絕對(duì)事實(shí)，有的只是有關(guān)機(jī)關(guān)在法律程序中所確定的事實(shí)。這是因?yàn)槭聦?shí)只有首先通過法律程序加以確定了，才能被賦予法律上的效果。體現(xiàn)在實(shí)踐中就是“人民法院在裁決中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定遵循了證據(jù)規(guī)則，符合訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，從所依據(jù)的證據(jù)看已達(dá)到了可視為真實(shí)的程度。”長(zhǎng)期以來，我國民事訴訟法堅(jiān)持“證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)”，即一方當(dāng)事人提供的證據(jù)比另一方當(dāng)事人提供的證據(jù)的證明力更強(qiáng)，使法官相信待證事實(shí)存在比不存在更具可能性。刑事訴訟法堅(jiān)持“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，即公訴人提供的證據(jù)要足以使法官相信待證事實(shí)不存在任何疑問。還有一種證明標(biāo)準(zhǔn)介于二者之間即清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于行政訴訟中的證據(jù)應(yīng)采取哪一種證明標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界觀點(diǎn)不一，有一標(biāo)準(zhǔn)說，二標(biāo)準(zhǔn)說，三標(biāo)準(zhǔn)說等，但總體不適用“排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”?；貧w到本案中，我們應(yīng)分析法院判決確定的“充分、合理”屬于哪一種證明標(biāo)準(zhǔn)。首先，“充分、合理”的性質(zhì)是否可歸類為“法律真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)前文分析得出的結(jié)論是“查找、檢索義務(wù)”不是一項(xiàng)法定的義務(wù)，來源于行政機(jī)關(guān)的主張，但法官在庭審中就該主張予以審查。根據(jù)《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十三條的規(guī)定可推出此時(shí)該主張已被賦予法律上的效果，成為“法律事實(shí)”，因此該證明標(biāo)準(zhǔn)可歸類為“法律真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)。其次，“充分、合理”屬于哪一種證明標(biāo)準(zhǔn)?！俺浞帧笔侵缸C據(jù)的數(shù)量，被告的自述屬于法定證據(jù)的一種，但僅有自述主要證據(jù)明顯不足?！昂侠怼睒?biāo)準(zhǔn)指雖然待證事實(shí)不一定與客觀事實(shí)吻合，但被告所提供的證據(jù)具有說服力能使法官形成內(nèi)心確信。在政府信息不存在訴訟中，行政機(jī)關(guān)始終處于強(qiáng)勢(shì)地位加上其處理信息公開申請(qǐng)的態(tài)度一貫保守，為保護(hù)公民的知情權(quán)，此類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。政府信息不存在意味著政府信息“從未制作過或者獲取過”，但行政機(jī)關(guān)儲(chǔ)存了數(shù)量多、年代廣，即使認(rèn)定其盡到了充分、合理的查找、檢索義務(wù)，也未必能排除該政府信息存在的可能。因此，證明標(biāo)準(zhǔn)不適用“排除合理懷疑”。綜上，從本案中得出“充分、合理”屬于“清楚而有說服力”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（四）“充分、合理”的審查標(biāo)準(zhǔn)

法院在庭審過程中應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)是否盡到了充分、合理的檢索義務(wù)進(jìn)行審查。如何認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的查找、檢索義務(wù)是“充分、合理”關(guān)系到被告行政機(jī)關(guān)敗訴與否。在張良訴上海市規(guī)劃和國土資源管理局一案中，上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告申請(qǐng)公開的相關(guān)繳款憑證，應(yīng)泛指被告收取土地使用權(quán)受讓人繳納本市116 地塊國有土地使用權(quán)出讓金后形成的書面憑證。在日常生活中，這種證明繳納款項(xiàng)憑證的名稱或許為繳款憑證，或許為收據(jù)、發(fā)票等，并不局限于繳款憑證的表述。原告作為普通公民，認(rèn)為其無法知曉相關(guān)繳款憑證的規(guī)范名稱，僅以此繳款憑證描述其申請(qǐng)獲取的政府信息內(nèi)容的主張具有合理性。而與之相對(duì)應(yīng)，被告系本市土地行政管理部門，應(yīng)知曉其收取土地使用權(quán)出讓金后開具給土地使用權(quán)受讓人的憑證的規(guī)范名稱，但在未與原告確認(rèn)的前提下，擅自認(rèn)為原告僅要求獲取名稱為繳款憑證的相關(guān)政府信息，并僅以繳款憑證為關(guān)鍵詞至其檔案中心進(jìn)行檢索，顯然檢索方式失當(dāng)，應(yīng)為未能盡到檢索義務(wù)，據(jù)此所認(rèn)定的相關(guān)政府信息不存在的結(jié)論，也屬認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。從此案中可以發(fā)現(xiàn)法院在判斷被告是否盡到檢索義務(wù)是通過以下路徑：一是認(rèn)為被告的檢索關(guān)鍵字不正確，機(jī)械、單一地回應(yīng)原告的訴訟請(qǐng)求，二是被告應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)繳費(fèi)憑證的名稱仍以“繳費(fèi)憑證”為關(guān)鍵字進(jìn)行檢索，沒有滿足檢索工作的一般要求。因此認(rèn)為被告的檢索方式不當(dāng)。此案的判決理由孕育著法院司法審查的實(shí)踐智慧，在一定程度上能夠證明被告是否盡到了該義務(wù)?；貧w到羅元昌案中，本案被告僅有盡到充分、合理的檢索義務(wù)的自述，但沒有展開說明是如何查找相關(guān)信息的。

結(jié)合上述分析以及學(xué)界的討論，審查標(biāo)準(zhǔn)可從以下幾個(gè)方面構(gòu)建：第一，用以檢索的載體（如數(shù)據(jù)庫、信息目錄）包含的信息資料全面與否。第二，檢索方法是否妥當(dāng)。第三，檢索工作是否滿足一般的注意要求。另外還要結(jié)合涉案信息的類型、所涉事項(xiàng)、行政機(jī)關(guān)的找范圍、行政機(jī)關(guān)的信息管理水平等諸多因素，由法官采用自由心證的原則判斷。

四、結(jié)語—無救濟(jì)則無權(quán)利

政府信息公開是實(shí)現(xiàn)公民知情權(quán)的重要途徑，政府信息公開工作機(jī)制是否規(guī)范健全衡量一個(gè)國家民主法治水平的指標(biāo)之一。沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利。在政府信息公開案件中，可以把行政機(jī)關(guān)的各類回應(yīng)或反應(yīng)視為廣義的行政行為或行使行政職權(quán)的行為，但該行為是否合法并非案件關(guān)注的焦點(diǎn)。相反，申請(qǐng)人所要求公開的信息是否屬于政府信息、該信息是否存在、是否屬于不公開范圍、是否屬于被告公開等問題，才是這類案件的爭(zhēng)議中心和法院審查的重點(diǎn)。在政府信息不存在案件的大量涌現(xiàn)的背景下，指導(dǎo)案例101 號(hào)初步明確的司法審查規(guī)則具有重要的指導(dǎo)意義。其中對(duì)證明對(duì)象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的審查無不體現(xiàn)出司法的主觀能動(dòng)性，總結(jié)如下：

一是巧妙地固定證明對(duì)象。在政府信息不存在訴訟中，證明對(duì)象范圍的限定是確定司法審查邊界的必要技術(shù)操作。政府信息不存在訴訟中的證明對(duì)象一如普通行政訴訟案件，是行政行為的合法性，但具體的證明對(duì)象卻不是職權(quán)要件、程序要件等客體，而是“政府信息不存在”，因?yàn)樵撟C明對(duì)象的特殊性，司法實(shí)踐將其轉(zhuǎn)換為“充分、合理的查找、檢索義務(wù)”，飽含著法院的實(shí)踐智慧，為該類案件的進(jìn)一步審查指明方向。

二是規(guī)范地厘清舉證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)由原告還是由被告承擔(dān)政府信息不存在的舉證責(zé)任飽受爭(zhēng)議。指導(dǎo)案例從保護(hù)原告的知情權(quán)、消解原被告雙方信息不對(duì)稱的不利現(xiàn)實(shí)出發(fā)，將證明責(zé)任賦予被告，原告只負(fù)有提供證據(jù)的義務(wù)，也符合《行政訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，破解了長(zhǎng)期存在的證明困境。

三是合理地構(gòu)建證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是證明對(duì)象證明到何種程度，“政府信息不存在”和“充分、合理的查找、檢索義務(wù)”之所以在司法審查中能劃等號(hào)，離不開“合理的證明標(biāo)準(zhǔn)”這一脊柱的支撐?！俺浞帧⒑侠怼钡淖C明標(biāo)準(zhǔn)可將其歸類為“清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)”，符合行政訴訟的特點(diǎn)，更兼顧了政府信息不存在案件的特殊性。

自中國政府信息公開時(shí)代的全面到來，司法實(shí)踐為推動(dòng)政府信息公開的步伐、保障公民的知情權(quán)作出巨大貢獻(xiàn)。最近，新《政府信息公開條例》第三十六條第四款也正式將“檢索義務(wù)”納入法條之中。相信在諸方的努力下，行政機(jī)關(guān)對(duì)此類答復(fù)、司法機(jī)關(guān)對(duì)此類案件的處理將會(huì)更加成熟。●

本期插圖均為薛顥國畫作品