PPP項目合同談判關(guān)鍵問題探討

于印鵬 殷國良 陳曦

PPP項目相關(guān)政策分析

財政部《關(guān)于在公共服務領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）規(guī)定：“在中央財政給予支持的公共服務領(lǐng)域，可根據(jù)行業(yè)特點和成熟度，探索開展兩個‘強制試點。在垃圾、污水處理等公共服務領(lǐng)域，項目一般有現(xiàn)金流，市場化程度較高，PPP模式運用較為廣泛，操作相對成熟，各地新建項目要‘強制應用PPP模式。”該通知著重提出在污水、垃圾處理等公共服務領(lǐng)域開展兩個“強制”試點。另外，財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部、原農(nóng)業(yè)部、原環(huán)境保護部《關(guān)于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》（財建〔2017〕455號）規(guī)定“政府參與的新建污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式”，該通知充分說明了國家對污水、垃圾處理領(lǐng)域采用PPP模式的重視。此外，財政部《關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10號）規(guī)定：“按照‘實質(zhì)重于形式的原則，污水、垃圾處理等依照收支兩條線管理、表現(xiàn)為政府付費形式的PPP項目除外?！痹摋l款延續(xù)了前期國家對污水、垃圾處理項目全面推進PPP模式的政策精神。

由此可以看出，通過采用PPP模式運作污水和垃圾處理項目，已成為國家重點全面支持的項目。與此同時，合同談判作為PPP項目運作中的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對項目落地及順利實施起著至關(guān)重要的作用下面。

PPP項目合同體系

《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）的附件——《PPP項目合同指南》指出：“在PPP項目中，項目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務關(guān)系，構(gòu)成PPP項目的合同體系。”

其中，PPP項目合同是整個合同體系的基礎和核心，其確定了項目的交易結(jié)構(gòu)、政府方和社會資本方之間的權(quán)利和義務關(guān)系及其分別需要承擔的風險等，并以此作為政府方和社會資本方履行義務并主張權(quán)利的依據(jù)，來保證PPP項目在其全生命周期內(nèi)得到順利實施。

PPP項目合同的目的在于明確本項目合作方式、投資建設流程、回報機制、風險分配架構(gòu)、合作雙方權(quán)利義務關(guān)系等，確保項目在全生命周期內(nèi)順利實施。

PPP項目合同談判關(guān)鍵問題分析

文PPP項目合同談判中經(jīng)常遇到的幾個關(guān)鍵問題有：資產(chǎn)權(quán)屬問題、土地問題、試運行期是否付費問題、“一般保證責任”與“連帶責任”問題，以及基本供應量設置問題。

資產(chǎn)權(quán)屬問題

項目中地上建筑物、構(gòu)筑物、設備設施等的產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)）歸政府方還是項目公司所有？在項目實踐中，“房隨地走 ”或“誰投資、誰擁有”兩種情形都存在，因此對項目資產(chǎn)的權(quán)屬問題有著不同的約定和處置辦法。往往需要政府方和社會資本方共同協(xié)商來確定采用何種方式。

有的項目地上建筑物、構(gòu)筑物、設備設施等的產(chǎn)權(quán)直接歸政府方所有，項目公司對投資建設形成的項目資產(chǎn)擁有經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)，項目紅線外道路、供電線路等與本項目有關(guān)的設施、設備享有使用權(quán)。而有的項目，在特許經(jīng)營期內(nèi)，地上建筑物、構(gòu)筑物、設備設施等的產(chǎn)權(quán)歸項目公司所有，當對項目公司資產(chǎn)進行處置的時候，需要征得政府方同意，在特許經(jīng)營期結(jié)束后，所有項目資產(chǎn)由項目公司全部無償移交給政府方，但在移交前，項目公司要保證資產(chǎn)的清晰和完好。

土地問題

根據(jù)《土地管理法實施條例》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《城市房地產(chǎn)管理法》及《土地管理法》等規(guī)定，我國國有土地使用權(quán)主要通過無償獲取和有償獲取兩種方式來取得。土地使用權(quán)的無償獲取主要是通過劃撥的方式來取得；土地使用權(quán)的有償獲取主要是通過國有土地租賃、使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出讓、使用權(quán)作價入股或出資等方式來取得。

（1）土地劃撥方式是我國特有的建設用地取得方式之一，具有“無流動”“無期限”“無償取得”三個特點，但是在土地前期開發(fā)階段，往往需要支付土地相關(guān)成本及費用。

（2）國有土地租賃方式是國家將國有土地通過出租的方式交給使用者使用，由土地行政主管部門和使用者簽訂一定年限的土地租賃合同，并由使用者支付租金給土地行政主管部門。

（3）國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式是將國有土地使用權(quán)再次進行轉(zhuǎn)讓的行為，即土地使用者將享有的國有土地使用權(quán)再次轉(zhuǎn)讓給他人。

（4）國有土地使用權(quán)出讓方式是指土地使用者支付土地使用權(quán)出讓金給國家，從而獲取一定年限土地使用權(quán)的行為。

（5）國有土地使用權(quán)作價入股或出資方式是指國家將土地使用權(quán)作價，以土地資產(chǎn)作為股本金或資本金出資，并投入有限責任公司或股份有限公司的行為。

在項目實施中，劃撥土地通常只能劃撥給政府機關(guān)，比如項目實施機構(gòu)是某市的住建局，則將土地劃撥給該市住建局，由該市住建局來辦理國有土地使用證，再由該市住建局無償提供給項目公司使用。但完成土地征拆、安置補償及劃撥手續(xù)所發(fā)生的土地征收、地上物補償、土地組卷等費用，往往由項目公司承擔，并計入項目總投資。

試運行期是否付費問題

在有些PPP項目中，存在試運行期即一般在項目公司收到初步驗收合格證書后，對本項目的設備設施進行試運行，一般試運行期為三個月或半年。在該期限內(nèi)處理垃圾或污水，政府方是否需要付費，在實際操作中，存在兩種情況：一是項目進入試運行期后，如果項目公司處理的質(zhì)量（可監(jiān)測的項目）符合PPP項目合同的技術(shù)要求，政府方將按照中標社會資本方關(guān)于服務費的中標價與項目公司進行結(jié)算；二是當治理不符合規(guī)定標準的，項目公司不能收取服務費用。

例如，針對垃圾焚燒發(fā)電項目，以通過“72+24小時”滿負荷試運行之后的垃圾進場時刻為政府方開始付費起點，但焚燒廠須實現(xiàn)達標排放，若處理不達標，須按照合同規(guī)定接受處罰。

“一般保證責任”與“連帶責任”問題

“一般保證責任 ”和“連帶責任”的主要區(qū)別有：“一般保證責任”是在債務人無法履行債務時由保證人承擔責任的保證；“連帶責任”是債務人與保證人對債務均要承擔連帶責任的保證。換言之，當發(fā)生違約責任時，若是“連帶責任”，政府方可以直接去找社會資本方問責；若是“一般保證責任”，政府方先找項目公司問責，當項目公司無力承擔時，再去找社會資本方，這會給政府方追責、索賠造成了一定程度的成本增加和時效延后。

在PPP項目中，通常不會由社會資本方直接履行PPP項目合同，而是由社會資本方獨立設立或和政府方出資代表共同設立項目公司，由項目公司繼承社會資本方在PPP項目合同下的所有權(quán)利和義務。社會資本方設立項目公司的目的之一就是為了隔離項目風險和責任，而社會資本方僅僅對項目公司承擔相應的股東責任并在出資范圍內(nèi)對項目公司債權(quán)、債務承擔責任。因此，在項目實踐中，PPP項目中標社會資本方設立項目公司后，繼續(xù)承擔連帶責任并非法律強制要求，其對項目公司在特許經(jīng)營期內(nèi)的行為可承擔一般保證責任。

基本供應量設置問題

（1）針對污水處理PPP項目。目前，污水處理廠一般采用廠網(wǎng)分離運作的方式，即一般由當?shù)卣畞碡撠熁I資建設污水進水管網(wǎng)，而社會資本方很難管控及預測污水的實際處理量。為了合理分擔項目中水量處理變動的風險，維護平等的競爭環(huán)境，在污水處理項目的實踐中，單純污水處理廠項目合同中會設有基本水量（基本供應量）的條款，以此作為政府方對污水供應風險進行合理承擔的一種方式。

（2）針對垃圾處理PPP項目。政府方為社會資本方提供垃圾處理的保底量，實際上是政府方承擔最低需求風險的體現(xiàn)，符合政策精神。項目的垃圾收集和清運工作由政府方負責，若政府方不能按保底量穩(wěn)定提供生活垃圾，會反復重啟焚燒爐，這會對焚燒爐造成嚴重損耗，影響垃圾焚燒廠的正常運行，進而影響垃圾處理服務的提供，損害公眾利益。對保底量的設定實際上是對政府相關(guān)部門提供垃圾的一種約束，保證政府方及時收運生活垃圾，增強對公共服務的保障。保底量的設置是因生活垃圾最低需求不足而由政府方承擔最低需求風險，符合政策精神，也符合公眾利益的需要。

結(jié)語

本文對我國PPP項目相關(guān)政策及PPP項目合同體系進行概述，同時，對PPP項目合同談判中經(jīng)常遇到的幾個關(guān)鍵問題進行了詳細分析。其中，資產(chǎn)權(quán)屬問題解決了特許經(jīng)營期內(nèi)及結(jié)束后項目公司與政府間的權(quán)利劃分問題；土地問題詳細分析了我國國有土地使用權(quán)的獲取方式，同時給出比較通用的解決方法；試運行期是否付費問題明確了政府向項目公司的服務費付費起點，在項目正常運營的同時滿足了項目公司的合法權(quán)益；“一般保證責任”與“連帶責任”問題對社會資本方及項目公司應該承擔的責任進行了明確；基本供應量設置問題結(jié)合污水和垃圾處理PPP項目的實際情況，給出了明確答案，對項目的順利落地提供了有力保障。

于印鵬，中化商務有限公司第六事業(yè)部項目經(jīng)理。

殷國良，中化商務有限公司第六事業(yè)部項目部經(jīng)理。

陳曦，中化商務有限公司第六事業(yè)部項目部副經(jīng)理。