論破產程序中一般保證人的責任

胡小龍

（100011 中國民生銀行總行運營管理部 北京）

保證擔保的方式有一般保證和連帶責任保證。兩種保證責任的實質區(qū)別就在于，一般保證只對債務人無力清償的部分承擔補充性的清償責任，而連帶責任保證則要獨立對債務人的全部債務承擔清償責任，這也是為什么一般保證往往被稱為補充責任保證的原因。要想實現實體性責任的區(qū)別，需要相應的法律程序予以保障。為了使一般保證人能夠只對債務人無力清償的部分承擔補充清償責任，擔保法第十七條第二款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。這便是一般保證人享有的先訴抗辯權。

一、一般保證人先訴抗辯權的本質

雖然先訴抗辯權是一種程序性權利，但它具有程序性和實體性權利保障的含義。在程序意義上，通過解決命令，確保擔保人對債務人之后的時間負責，也就是說，只有在主要合同糾紛被審判或仲裁之后，債務人的財產才按照法律，假設一般保證。從實質意義上說，是第一承諾防御程序的支持，實現了擔保人的清算，并且在未來只承擔補充責任。這種補充責任機制的建立是由第一競爭防御權引起的程序性一線防御不可避免地造成的實質性結果。這也是擔保人選擇一般擔保而非連帶責任擔保的根本原因。因此，一般擔保與連帶責任擔保之間的實質性差異不僅在于擔保責任的時間晚于債務人，而且還在于擔保人僅在債務人仍不清楚的債務中承擔的補充責任。因此，第一防御權的質量是協(xié)助實現一般保障的補充責任，而結算時間序列的設定只是其手段。

在非破產程序中，既然債務人和擔保人都沒有造成破產，至少在理論上，兩者的償付能力或資產總和足以償還全部債務（否則債權人可以申請破產）因此，區(qū)分一審辯護權的程序意義和實體意義在實踐中沒有實際意義。因為第一個行動的辯護可以同時反映權利的程序性和實質性作用，也就是說，兩者在同一行為下同時完成，并且不是分開的。但是，由于第一投訴辯護權的實質性作用隱藏在程序功能的面紗之下，有些人只會根據其外表認識到第一競爭性辯護權的程序性作用，完全忽略了這一事實。權利隱藏在先前程序的背后。一般擔保人的實質意義。其他人甚至認為，在破產程序中取消首次投訴辯護權后，一般擔保人與共同責任擔保人之間沒有任何區(qū)別，即不再承擔額外責任，并承擔連帶責任。筆者認為，這些觀點是錯誤的，必須予以澄清，否則將影響破產法司法解釋的正確形成。

先訴抗辯權帶來的一般保證人與連帶責任保證人的責任區(qū)別，也同樣是體現在程序與實體兩個方面，而且在實體方面的作用將延續(xù)至破產程序中。從程序的角度來看，共同責任擔保人和債務人沒有清算令，債權人可以任意選擇向擔保人或債務人支付連帶責任，也可以要求聯(lián)合責任擔保人清算。從本質上講，一般擔保人仍然可以聲稱債權人只有在債務人還清后才能承擔不足。這是一般原則，但即使非破產程序中的這種理解存在錯誤，它通常也不一定會造成實際的不利影響，但在破產程序中，這種誤解會影響擔保人的實質性權利和義務。

二、一般保證人先訴抗辯權在破產程序中的處理

在破產程序中，為體現出一般保證的設立本意，就需要對保證人的權利與義務尤其是先訴抗辯權，根據破產法的需要進行必要的調整。涉及的具體問題包括先訴抗辯權在什么情況下應當被取消；一般保證的責任數額如何計算；債權人什么情況下可以即時領受分配，什么情況下應當對分配額進行提存等等。

（一）債務人破產時一般保證人的責任

“擔保法”第17條第（3）款規(guī)定，如果“人民法院受理債務人破產案并中止執(zhí)行程序”，則擔保人不得行使一審辯護權。因為此時債權人通常無法通過債務人財產的個別處決來行使債務人的權利。據此，債權人可以直接從一般擔保人那里追回，這也是各國破產立法的慣例。如果債務人破產且主債務正常到期（根據“企業(yè)破產法”第46條沒有加速），一般擔保人和債務人在解決的順序上不再有任何差別，但在這種情況下?lián)Ｘ熑芜€應在范圍內遵循補充責任原則，并為此目的調整具體的責任方法。由于債務人尚未完成對債權人的破產清償，債權人無法確定擔保人的補充責任的具體范圍，因此擔保人可能需要提前承擔責任，以確保債權人的全部權利。債權人首先獲得債務人破產清算的，擔保人應當承擔的擔保金額根據清算結果進行相應調整。債權人首先從擔保人處獲得清算的，應當先存入清算人。債務人獲得賠償后，確定擔保人實際承擔的補充責任金額，并將押金余額退還擔保人。

（二）一般保證人破產以及其與債務人同時破產時的責任處理

當一般擔保人破產時，是否應取消一般擔保人的破產，擔保法并未規(guī)定。有學者認為，一般擔保人應當進入破產程序，債權人仍應首先要求主債務人進行清算，并保留擔保人的第一競爭性辯護權。其他人認為，如果債權人不能證明主債務人無法償還債務，則不能宣告?zhèn)鶛嗳藚⑴c破產和清算一般擔保人的權利。這是基于一般擔保人的補充責任作為維護先訴抗辯權的理由。但是，如果此時保留了一般擔保人的先訴抗辯權，則債權人必須首先向債務人尋求賠償（當主債務到期時），或者首先要求債務人（在主債務未到期之后）。然后，要求擔保人賠償。當擔保人可以要求賠償時，擔保人的破產財產已經分配。這等于掩蓋擔保責任。第一方辯護權的確立是為了在擔保義務的前提下保護一般擔保人的合法權益，防止債權人拒絕行使主債務人要求賠償的權利，擔保人的責任不當擴大。保障自衛(wèi)權利。但是，如果一般擔保人破產且主債務尚未到期，則債權人不可能向主債務人尋求賠償。此時，保持先訴抗辯權將成為擔保人逃避擔保責任的手段。因此，為了實現擔保保證的初衷，應取消擔保人的先訴抗辯權。

如果一般擔保人和債務人同時進入破產程序，由于兩人的破產程序是同時進行的，如果債權人仍然需要追隨債務人的追償，那么從擔保人那里收回未付余額，同樣可能如果出現不合理的現象，破產財產已經分發(fā)給擔保人而擔保人實際上免除擔保責任，則一般擔保人首先辯護的權利應該是取消。此外，擔保法規(guī)定，如果人民法院受理債務人的破產案件，擔保人不得行使先訴抗辯權，同時債務人和擔保人自然也包括在內。因此，一般擔保人的先訴抗辯權也應當依法取消。債權人可以同時向第二破產人報告?zhèn)鶛?。由于債權人無法確定主債務人可以還清的金額，在向擔保人申報破產債權時，擔保債權人的權利金額以金額為準，債務人的債權金額也相應調整。

當一般責任擔保人破產時，雖然第一承諾的辯護權被取消，但它仍然對實體債務責任承擔附加責任，即它只負責償還債務人未償還的部分債務。應該指出的是，擔保人的補充責任應根據破產索賠的數額而不是實際的分配數量來確定。否則，責任范圍將不適當擴大，一般擔保人的補充責任將擴大為連帶責任。