淺析我國基金托管人法律地位相關(guān)問題

【摘要】我國自1998年開展基金托管業(yè)務(wù)，由基金托管人安全保管基金資產(chǎn)，并對基金管理人的投資運作活動進行監(jiān)督，旨在通過制約基金管理人從而更好地保護基金份額持有人的利益。至今，基金托管制度建立已有20余年，在快速發(fā)展的同時，也面臨很多挑戰(zhàn)。

【關(guān)鍵詞】基金托管人 法律地位

一、基金托管業(yè)務(wù)現(xiàn)狀

根據(jù)證監(jiān)會官網(wǎng)公告數(shù)據(jù)，截至2019年7月，具有證券投資基金托管人資格的機構(gòu)增至46家，其中銀行27家，券商17家，其他金融機構(gòu)2家。首批券商托管人自2013年取得業(yè)務(wù)資格，進入基金托管領(lǐng)域。在公募托管中，銀行托管業(yè)務(wù)規(guī)模一直處于強勢地位。根據(jù)銀行證券基金研究中心發(fā)布的《2019年上半年末基金托管人公募基金托管規(guī)模榜單》來看，券商托管業(yè)務(wù)市場份額和行業(yè)排名都與銀行仍有較大的差距。而私募基金領(lǐng)域，根據(jù)私募匯APP公布數(shù)據(jù)，截至2019年8月1日，具有托管資格的基金托管人托管基金數(shù)量已達87113只，其中銀行托管33046只，券商托管54031只，其他金融機構(gòu)托管36只。而截至2019年8月4日，失聯(lián)私募基金管理人已達272家，被列入異常機構(gòu)的私募基金管理人達5870家。

二、基金托管人法律地位與職責的爭議

鑒于我國基金業(yè)務(wù)尤其是私募金業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，隨著業(yè)務(wù)規(guī)模的擴大，各類風險也相繼涌現(xiàn)，如私募基金管理人失聯(lián)的情況頻發(fā)。在基金管理人缺位的情形下，不少投資者提出要求基金托管人承擔連帶責任，這引發(fā)了對基金托管人法律地位的熱議。我國法律層面上，并沒有針對基金托管法律關(guān)系的明確規(guī)定。而監(jiān)管層面上，由于基金托管業(yè)務(wù)由銀行、券商等多類金融機構(gòu)開展，在分業(yè)監(jiān)管的模式下，不同監(jiān)管機構(gòu)（包括自律組織）對于同一問題可能存在不同的理解。學界也對于基金托管的法律關(guān)系存在較大爭議。

2018年7月13日，中基協(xié)發(fā)布《關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告》，要求在私募基金管理人無法正常履職的情況下，托管銀行要按照基金法和基金合同約定，切實履行共同受托職責。中基協(xié)會長洪磊在“2018青島·中國財富論壇”的發(fā)言中，也提出基金托管人為共同受托人。但中國銀行業(yè)協(xié)會總法律顧問卜祥瑞對此持不同觀點，認為要求托管人承擔共同受托職責不僅違反《基金法》的規(guī)定，也與監(jiān)管及自律機構(gòu)發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件沖突，并且缺乏合同依據(jù)。筆者較認同卜祥瑞觀點，認為基金托管人并非共同受托人，不應(yīng)承擔共同受托職責。如果將基金托管人的法律地位定位為共同受托人，與基金管理人承擔連帶責任，這無論從法理上，還是從業(yè)務(wù)發(fā)展考慮，均行不通。

首先，認定托管人為共同受托人無法律依據(jù)。根據(jù)《信托法》的規(guī)定，同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人，且規(guī)定共同受托人之一違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，其他受托人應(yīng)當承擔連帶賠償責任。所以，要求托管人承擔共同受托責任的法理基礎(chǔ)是信托法上的共同受托關(guān)系，但是《基金法》規(guī)定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責”，此條規(guī)定并不能當然地將基金托管人認定為共同受托人。另外《基金法》將管理人和托管人的功能職責進行細分，界限清晰，并無重合，無“共同受托”的特征。所以，無論從具體法條的分析還是從立法目的的角度理解，均找不到將基金托管人認定為共同受托人的法理依據(jù)。

其次，從公平角度，要求托管人承擔共同受托職責，未免過于苛責。共同受托人在同一信托關(guān)系中應(yīng)是一種平等的受托關(guān)系，基于共同行為，承擔連帶責任，類似于民法上的共同共有關(guān)系。但無論是根據(jù)法律法規(guī)、業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定，還是基金合同的約定，托管人的職責均與管理人職責定位存在本質(zhì)的不同。此外從報酬、信息對稱等方面，托管人與管理人也存在較大差距。如果認定托管人為共同受托人，必定導致其權(quán)利義務(wù)嚴重不對等。

再次，司法實踐中并無將托管人認定為共同受托人或讓其承擔連帶責任的判例。從現(xiàn)有可查判例來看，法院及仲裁機構(gòu)似乎有意回避了對于基金托管人和基金管理人法律性質(zhì)的認定，而是重點關(guān)注基金托管人具體的法定職責和約定職責內(nèi)容。在（2016）浙06民終4189號二審民事判決書中法院認為銀行托管多為單純履行形式審查之義務(wù)，不能完全為投資項目的資金安全“背書”;深圳國際仲裁院公布的案例精選中認為法律法規(guī)及基金合同中未約定托管人對止損操作方面的監(jiān)督職責，不應(yīng)承擔連帶賠償責任。

此外，若出現(xiàn)基金管理人失聯(lián)或違約就要求基金托管人承擔連帶責任，一味地為保護投資者權(quán)益而無限擴大基金托管人的責任，既不利用維護金融系統(tǒng)的穩(wěn)定，也不符合現(xiàn)行打破剛性兌付的市場監(jiān)管理念。

三、準確界定基金托管人的義務(wù)邊界

通過上述分析，筆者認為，基金托管人并是信托意義上的共同受托人，對于基金糾紛中托管人是否應(yīng)承擔賠償責任，應(yīng)以法律法規(guī)和基金合同為依據(jù)。故為保護投資者權(quán)益、維護金融市場穩(wěn)定，建議從法律、監(jiān)管、合同等方面明確界定托管人的法律地位、監(jiān)督范圍、責任承擔等。

第一，如前所述，由于在法律層面未對基金托管人的法律定位進行準確界定，且《基金法》采用“履行受托職責”模糊表述，導致各界存在較大爭議。為避免管理人推卸責任、加重托管人責任，也防止誤導投資者、浪費司法資源，建議在法律層面對基金托管進行準確定位，為糾紛處理和監(jiān)管規(guī)則制定提供明確法律依據(jù)。

第二，建議監(jiān)管機構(gòu)和自律組織切實承擔監(jiān)管職責、健全托管業(yè)務(wù)制度體系。各監(jiān)管之間要協(xié)調(diào)配合，確定統(tǒng)一的托管業(yè)務(wù)監(jiān)管標準，避免多頭管理、監(jiān)管空白等問題。另，鑒于私募股權(quán)基金、各類資管計劃等私募產(chǎn)品的托管機制已逐步建立，但因其區(qū)別與證券投資基金，故無法直接適用《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》，建議盡快建立健全托管業(yè)務(wù)制度體系。

第三，建議托管機構(gòu)做好產(chǎn)品準入及托管業(yè)務(wù)風險防控。目前私募基金管理人水平參差不齊，而投資者在管理人缺失的情況要求基金托管人承擔共同受托責任的事件頻發(fā)。托管機構(gòu)應(yīng)做好產(chǎn)品的準入和分類管理。同時應(yīng)注重在基金合同、風險揭示書等基金相關(guān)法律文件中對托管人職責進行明確約定，尤其是免責條款，要對投資者進行充分披露，保障投資者在充分了解風險和各方權(quán)利義務(wù)的前提下，作出投資決策。

參考文獻：

[1]卜祥瑞.銀行托管私募基金權(quán)責清晰 依法依約不承擔共同受托責任[N].金融時報，2018-7-26（002）.

作者簡介：曹真真（1988-），女，漢族，碩士，任職中泰證券股份有限公司。