歐盟經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人職責制度及其啟示

摘 ? ? ?要：歐盟經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人的職責主要有：剝離業(yè)務的監(jiān)督和管理，剝離程序的監(jiān)督，定期提交有關報告。歐盟監(jiān)督受托人的職責集中反映了監(jiān)督受托人的雙重性、獨立性、專業(yè)性、中立性和時限性等本質(zhì)特征。借鑒歐盟的經(jīng)驗，我國應從細化剝離業(yè)務的維持和獨立性、新設代替董事會成員職責、強化獨立性的保障措施、增設行為性救濟中的職責、增加爭議仲裁解決機制和明確法定資格條件等方面完善監(jiān)督受托人職責制度。

關 ?鍵 ?詞：經(jīng)營者集中救濟;剝離業(yè)務;監(jiān)督受托人;職責

中圖分類號：D996 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2015）05-0097-09

收稿日期：2015-03-26

作者簡介：袁日新（1974—），男，遼寧鞍山人，法學博士，沈陽建筑大學文法學院副教授，中國社會科學院法學研究所博士后，研究方向為經(jīng)濟法學。

基金項目：本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目“經(jīng)營者集中救濟法律制度研究——以不同產(chǎn)業(yè)的適用為中心視角”的階段性成果，項目編號：12YJC820132。

監(jiān)督受托人職責制度是歐盟經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人制度的核心內(nèi)容，任命監(jiān)督受托人已經(jīng)成為歐盟經(jīng)營者集中救濟中的普遍做法。自2006年至2010年，在歐盟委員會作出的99起涉及經(jīng)營者集中救濟的案件中，就有91起案件包含監(jiān)督受托人條款。[1]2013年12月5日，歐盟委員會發(fā)布了最新的《向歐盟委員會的承諾示范文本》和《受托人委托協(xié)議示范文本》，使得歐盟經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人制度規(guī)范更加清晰、明確，運作更加成熟和完善。

2010年7月5日，我國商務部發(fā)布了《關于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務剝離的暫行規(guī)定》（以下簡稱《剝離暫行規(guī)定》），正式確立了我國經(jīng)營者集中救濟中的監(jiān)督受托人制度。2014年12月4日，我國商務部發(fā)布了《關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《附條件規(guī)定（試行）》），在《剝離暫行規(guī)定》的基礎上增加了一款有關保密職責的規(guī)定，同時規(guī)定了監(jiān)督受托人應當具備的資格條件，使我國經(jīng)營者集中救濟中的監(jiān)督受托人制度初步形成。由于我國引入監(jiān)督受托人制度的時間不長，缺乏具有良好職業(yè)素養(yǎng)的監(jiān)督受托人;再加上我國對監(jiān)督受托人職責制度的現(xiàn)行規(guī)定不夠完善，缺乏可操作性，因此，有必要借鑒歐盟立法上的成功經(jīng)驗，完善我國經(jīng)營者集中救濟中的監(jiān)督受托人職責制度。

一、歐盟經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督

受托人的主要職責

在歐盟經(jīng)營者集中救濟中，權利和義務系基于監(jiān)督受托人履行職責而產(chǎn)生的。為了充分發(fā)揮監(jiān)督受托人的作用，也為了有效制約監(jiān)督受托人，歐盟對監(jiān)督受托人的職責作出了比較系統(tǒng)且完善的規(guī)定。歐盟《集中救濟通告》概括列舉了監(jiān)督受托人的職責：監(jiān)督受托人應當監(jiān)督過渡期剝離業(yè)務的維持;在剝離案件中，監(jiān)督受托人應當監(jiān)督剝離業(yè)務和當事人保留業(yè)務之間的資產(chǎn)分離和人員分配，以及監(jiān)督集中當事人先前提供的業(yè)務中的資產(chǎn)和功能的配置;監(jiān)督受托人應當監(jiān)督集中當事人努力尋找潛在的買方和轉(zhuǎn)移業(yè)務工作;監(jiān)督受托人應當對第三人特別是潛在買方提出的有關承諾的任何要求充當聯(lián)絡人的角色;監(jiān)督受托人應當定期向委員會報告上述問題，并應委員會的要求提交附加報告。[2]歐盟《受托人委托協(xié)議示范文本》更加詳細規(guī)定了監(jiān)督受托人的職責，作為所有案件當事人與監(jiān)督受托人簽訂委托協(xié)議的標準示范文本。

（一）對剝離業(yè)務的監(jiān)督和管理

剝離業(yè)務的監(jiān)督和管理是監(jiān)督受托人在結(jié)構(gòu)性救濟中的核心職責。由于歐盟委員會不能直接參與救濟承諾的日常監(jiān)督，因而當事人必須提出任命一個監(jiān)督受托人監(jiān)督其遵守救濟承諾，特別是遵守其在過渡期和剝離過程中的義務，以確保剝離業(yè)務的存續(xù)性、可售性和競爭性。[3]

⒈監(jiān)督過渡期剝離業(yè)務的維持。在集中當事人提出經(jīng)營者集中救濟建議、歐盟委員會接受建議直到買方接管剝離業(yè)務期間，通常有一個剝離期限，即過渡期。從過渡期開始，直到資產(chǎn)和人員轉(zhuǎn)移給新的持有者為止，需要維持剝離業(yè)務，以防止剝離業(yè)務貶值衰退，未來市場競爭力下降。在理論上，依靠集中當事人和買方來維持剝離業(yè)務是不切實際的。因為，從主觀意愿角度來看，集中當事人具有降低剝離業(yè)務價值的天然傾向，其在與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和其他市場主體博弈的過程中，總是盡可能地保留最有價值的業(yè)務，剝離質(zhì)量較差的業(yè)務。買方的購買動機與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)未必相一致，與集中后實體開展有效競爭未必是其主要目的，在對剝離業(yè)務的評估方面未必對相關市場的有效競爭具有建設性。因此，剝離業(yè)務的質(zhì)量保證取決于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。[4]由于資源、人力和財力等諸多限制，歐盟委員會通過任命監(jiān)督受托人來監(jiān)督過渡期剝離業(yè)務的維持或成為最佳選擇。那么，監(jiān)督受托人如何監(jiān)督過渡期剝離業(yè)務的保護，《受托人委托協(xié)議示范文本》已作出詳細規(guī)定：根據(jù)良好的商業(yè)慣例，維持剝離業(yè)務的存續(xù)性、可售性和競爭性;盡可能降低剝離業(yè)務競爭潛力喪失的任何風險;集中當事人或其關聯(lián)企業(yè)不實施任何可能對剝離業(yè)務的價值、管理或競爭性造成嚴重損害或可能改變剝離業(yè)務的經(jīng)營活動性質(zhì)及范圍、產(chǎn)業(yè)或商業(yè)戰(zhàn)略或投資政策的行為;集中當事人為剝離業(yè)務提供足夠的資源，以保證其根據(jù)現(xiàn)有商業(yè)計劃及其延續(xù)部分進行發(fā)展;集中當事人采取所有合理步驟，包括適當?shù)募顧C制（根據(jù)商業(yè)慣例），促使所有主要人員保留在剝離業(yè)務中。[5]經(jīng)過多年的實踐，這些做法可以確保過渡期剝離業(yè)務的維持。

⒉監(jiān)督過渡期剝離業(yè)務的獨立性。集中當事人必須保護和維持過渡期剝離業(yè)務的獨立性，這是為了盡可能地切斷集中當事人對剝離業(yè)務的所有影響?！妒芡腥宋袇f(xié)議示范文本》規(guī)定，監(jiān)督受托人應當監(jiān)督剝離業(yè)務和集中當事人保留的業(yè)務及其關聯(lián)企業(yè)分離持有;監(jiān)督剝離業(yè)務的主要人員不得參與其保留的任何業(yè)務;除承諾中允許的以外，剝離業(yè)務人員不得向剝離業(yè)務以外的任何個人報告。此外，監(jiān)督受托人還應當盡力確保剝離業(yè)務作為獨立的可出售的實體，與集中當事人或其關聯(lián)企業(yè)的業(yè)務分離經(jīng)營管理，且分離持有管理人為了剝離業(yè)務的最大利益獨立地對剝離業(yè)務加以管理，并確保其獨立性。[6]

⒊監(jiān)督資產(chǎn)分離和人員分配。在剝離案件中，監(jiān)督受托人應當監(jiān)督剝離業(yè)務和集中當事人保留業(yè)務之間的資產(chǎn)分離和人員分配，以及監(jiān)督集中當事人先前提供的業(yè)務中的資產(chǎn)和功能的配置。任何剝離業(yè)務的出售都會涉及一些分割要素，即便是法律上明確的資產(chǎn)剝離，通常也要依賴于某些核心支持設施，如IT、工資單、研發(fā)、銷售和購買或者其他與保留業(yè)務共享的資產(chǎn)。在分割過程中，對共享資產(chǎn)的處理是難點。共享資產(chǎn)通常在所有分割情況下都會予以分離，其中擬分離的業(yè)務事先被整合進一個更廣泛的企業(yè)基礎設施中，這可能包括管道或者網(wǎng)絡通道，生產(chǎn)、交貨、存儲設施，或者企業(yè)核心部門的支持（如管理、營銷或者采購部門）。分割共享資產(chǎn)通常面臨的主要難題包括：一是不僅要對共享資產(chǎn)進行分離，而且要對某些部分進行復制，而復制需要資源和重大的投資承諾;二是必須就原始共享資產(chǎn)（如涉及基礎設施、軟件、職能部門或者服務）是否應當分配給剝離業(yè)務或者應當留存在保留業(yè)務中作出選擇;三是當重大經(jīng)濟指標或者范圍喪失時，分離的成本將會很高;四是當網(wǎng)絡資產(chǎn)被若干業(yè)務使用時，分離將變得不可能，此時必須找出其他的解決方案。[7]這些難題的產(chǎn)生和解決都需要監(jiān)督受托人進行有效監(jiān)督。

⒋代替董事會成員。在集中當事人承諾剝離公司股權和公司結(jié)構(gòu)嚴格分離的案件中，普遍做法是監(jiān)督受托人在剝離期間有權行使股東權。當雙方剝離了非控股權益或者他們在合營企業(yè)中的利益時，集中當事人應當在歐盟委員會通過批準決定后立即將其投票權轉(zhuǎn)移給監(jiān)督受托人。隨著這種權利轉(zhuǎn)移給監(jiān)督受托人，監(jiān)督受托人能否全面理解剝離業(yè)務即非常重要，因為其職責可能包括在剝離期間采取一些重要的商業(yè)決定。[8]監(jiān)督受托人有權更換剝離業(yè)務中代表該集中當事人任命的監(jiān)事會成員或董事會非執(zhí)行董事。在監(jiān)督受托人的要求下該集中當事人應辭退董事會成員或促使這類成員從董事會辭職。[9]這些規(guī)定把重要的決策權賦予給監(jiān)督受托人，因為其需要以合適的資格和經(jīng)驗評估并選擇監(jiān)事會成員或董事會非執(zhí)行董事，這些職責要求監(jiān)督受托人具有商業(yè)洞察力和專業(yè)知識。

⒌采取絕緣防范措施。絕緣防范措施是指監(jiān)督受托人有權采取所有必要措施，以保證集中當事人在生效日后不會獲得有關剝離業(yè)務的保密信息，尤其是在下列情形中：在不損害剝離業(yè)務存續(xù)性的前提下，最大限度地切斷剝離業(yè)務與中央信息技術網(wǎng)絡的聯(lián)系;決定集中當事人獲得的有關剝離業(yè)務的任何保密信息在生效日前被消除或者不被集中當事人使用;如果披露是集中當事人完成剝離合理需要的，或者披露是法律所要求的，決定是否向集中當事人披露信息或者被集中當事人保留。監(jiān)督受托人在這些情形下需要承擔重要的職責，如要求特定職員簽署保密協(xié)議，尤其是將所屬的保密義務以分離持有和絕緣防范措施條款文本的形式告知相關人員;分析企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，在必要時切斷報告途徑，以保護敏感信息。

（二）對剝離程序的監(jiān)督

對剝離程序的監(jiān)督是監(jiān)督受托人在結(jié)構(gòu)性救濟實施中的附屬職責，主要是確保剝離業(yè)務迅速、完整地交付給合適的買方。在首次剝離期內(nèi)，監(jiān)督受托人應當履行下列職責：一是審查剝離程序的進展情況和評估潛在買方;二是根據(jù)剝離程序的不同階段，核實潛在買方通過查閱檔案室文件、備忘錄和通過盡職調(diào)查程序獲得有關剝離業(yè)務和人員的準確充分的信息，核實潛在買方可以合理接觸的相關人員;三是對于第三人特別是潛在買方提出的有關承諾的任何要求充當聯(lián)絡人的角色，并同意將其聯(lián)系詳情發(fā)布在委員會競爭總局的網(wǎng)站上。當集中當事人向歐盟委員會提交了買方提議書后，監(jiān)督受托人在收到集中當事人文件齊全的提議后一周內(nèi)，應向歐盟委員會提交一份論證充分的意見，說明提議買方的合適性和獨立性，出售完成后剝離業(yè)務的存續(xù)性，以及剝離業(yè)務是否按照歐盟委員會決定和承諾規(guī)定的方式出售。[10]

（三）定期提交有關報告

歐盟對監(jiān)督受托人向歐盟委員會提交報告的內(nèi)容和期限都有嚴格的規(guī)定：在每月結(jié)束后15天內(nèi)或委員會同意的其他時間，監(jiān)督受托人應向委員會提交一份書面報告，同時向集中當事人出具一份非保密副本。報告應包含監(jiān)督受托人對于委托協(xié)議所規(guī)定義務的履行以及當事人對承諾的遵守情況。報告應包括以下內(nèi)容：⑴剝離業(yè)務在相關期間內(nèi)的運營和財務狀況;⑵監(jiān)督受托人履行義務時出現(xiàn)的任何問題或情況，尤其是集中當事人或者剝離業(yè)務未遵守條件和義務的任何情況;⑶剝離業(yè)務保持經(jīng)濟存續(xù)性、可售性和競爭性以及集中當事人遵守分離持有和隔離義務的監(jiān)督情況，剝離業(yè)務和集中當事人或其關聯(lián)企業(yè)保留業(yè)務之間的資產(chǎn)分割和人員分配的監(jiān)督情況;⑷剝離程序的審查和評估，包括報告潛在買方以及從集中當事人獲得所有其他有關剝離的信息;⑸工作計劃中列明的所有特別問題;⑹預計未來的時間表，包括下次預計報告日期;⑺首次報告中詳細工作計劃的建議以及后續(xù)報告中的修訂情況。歐盟委員會通過報告核查監(jiān)督受托人對于委托協(xié)議所規(guī)定義務的履行是否合適。同時，歐盟委員會通過報告核查集中當事人是否遵守了經(jīng)營者集中救濟承諾以及遵守的程度。[11]

二、歐盟經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督

受托人職責的本質(zhì)特征

歐盟相關立法非常詳盡地規(guī)定了經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人的職責。這些職責的明確性、精細性和可操作性反映了歐盟對于監(jiān)督受托人法律地位的重視，既為歐盟監(jiān)督受托人的監(jiān)督和管理行為的正當性、科學性和規(guī)范性提供了法律依據(jù)，也為歐盟經(jīng)營者集中救濟的公平、透明和有效實施提供了制度保障。通過歐盟經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人的職責內(nèi)容可以看出，歐盟監(jiān)督受托人的職責集中反映了監(jiān)督受托人的本質(zhì)特征，即雙重性、獨立性、專業(yè)性、中立性和時限性。

（一）雙重性

經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人的雙重性主要表現(xiàn)在其擔當?shù)慕巧希阂环矫?，作為集中當事人（委托人）的監(jiān)督受托人，通過簽訂委托協(xié)議為其監(jiān)督的集中當事人提供相應的服務，但集中當事人無權向監(jiān)督受托人作出指示;另一方面，監(jiān)督受托人代表歐盟委員會確保集中當事人遵守救濟承諾的規(guī)定，歐盟委員會可以自行或者根據(jù)監(jiān)督受托人或者集中當事人的請求，向監(jiān)督受托人作出命令或指示，以確保救濟承諾得到遵守。歐盟將監(jiān)督受托人的角色形象地比喻為“歐盟委員會的耳朵和眼睛”，[12]監(jiān)督受托人需要聽從歐盟委員會的命令和指示，通過履行委托協(xié)議規(guī)定的職責為歐盟委員會提供協(xié)助和支持。

監(jiān)督受托人角色的雙重性使其不同于傳統(tǒng)法律制度中的監(jiān)督人。傳統(tǒng)法律制度中的監(jiān)督人擁有多個稱謂，如特別專家、聽證專家、監(jiān)督官、調(diào)查官、監(jiān)察官、人權委員會等，最初主要是指作為法院代理人的監(jiān)督人，負責監(jiān)督當事人遵守有關的法院命令和法律與監(jiān)管要求的情況，具有單向性，只對委托人一方負責。[13]經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人具有雙重性，不同于傳統(tǒng)法律制度中的監(jiān)督人的單向性，使得監(jiān)督受托人履行職責更加復雜、更加困難，因此，需要準確理解和把握監(jiān)督受托人職責的方向、重點和邊界。

（二）獨立性

盡管監(jiān)督受托人委托協(xié)議是集中當事人（委托人）與監(jiān)督受托人雙方之間簽訂的合同，但該文件形成了歐盟委員會、監(jiān)督受托人與集中當事人之間三方關系的基礎。集中當事人與監(jiān)督受托人之間的關系不是傳統(tǒng)的信托關系。監(jiān)督受托人具有獨立于集中當事人的地位，因為集中當事人無權向監(jiān)督受托人作出指示，監(jiān)督受托人有能力獨立地監(jiān)督集中當事人遵守承諾的情況，甚至在必要情形下對集中當事人的行為提出質(zhì)疑。同時，監(jiān)督受托人具有獨立于歐盟委員會的地位。雖然監(jiān)督受托人的選任需要歐盟委員會批準，并且歐盟委員會有權向監(jiān)督受托人作出指示，但是歐盟委員會與監(jiān)督受托人之間并不存在直接的合同關系，而且監(jiān)督受托人履行職責的報酬由集中當事人支付。

經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人的獨立性主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，身份上的獨立性。監(jiān)督受托人以自己的名義從事監(jiān)督和管理活動，以自己的名義參加有關案件的訴訟。監(jiān)督受托人不隸屬于歐盟委員會和各方集中當事人。第二，法律責任承擔上的獨立性。監(jiān)督受托人如果違反勤勉盡職義務和忠實保密義務需要承擔相應的民事責任，必要時還應承擔刑事責任。如果監(jiān)督受托人與有關集中當事人惡意串通，損害其他集中當事人的利益和社會公共利益也需要承擔相應的民事責任。第三，利益關系上的獨立性。自監(jiān)督受托人委托協(xié)議簽署之日起，監(jiān)督受托人及監(jiān)督受托人團隊成員即獨立于集中當事人及其關聯(lián)企業(yè)，不存在實質(zhì)性的利益關系。[14]監(jiān)督受托人的獨立性是其全面正確履行職責的重要前提，也是其充分發(fā)揮職能的重要條件，對于歐盟委員會決定批準監(jiān)督受托人的任命非常重要?！稓W盟委員會集中控制條例項下剝離承諾示范文本和受托人委托協(xié)議示范文本的最佳操作指南》規(guī)定了詳細的程序要求，以確保監(jiān)督受托人的獨立性。[15]

（三）專業(yè)性

經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人的工作涉及到大量的法律、會計、金融、投資和管理等方面的專業(yè)知識。例如：在過渡期內(nèi)，監(jiān)督剝離業(yè)務獨立性和競爭性的維持，有時會涉及與主要客戶和供應商的簽約或續(xù)約;在對剝離業(yè)務的潛在買方進行評估時，可能需要確認有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中法律手續(xù)的變更。為了監(jiān)督受托人工作的順利開展，《歐盟委員會的承諾示范文本》對監(jiān)督受托人的專業(yè)資質(zhì)和技能提出了明確要求。實踐中，歐盟委員會更傾向于任命律師事務所、會計師事務所、管理咨詢機構(gòu)、專業(yè)金融機構(gòu)、產(chǎn)業(yè)專家等類似機構(gòu)。因此，歐盟委員會傾向于把監(jiān)督受托人看作是多面手，而不僅僅是擁有特殊技能的專家。[16]

由于不同案件所涉及的行業(yè)不同，因此對監(jiān)督受托人的專業(yè)要求也不同。例如：信息與通訊行業(yè)的經(jīng)營者集中案件常常涉及開放基礎設施和關鍵投入要素的救濟承諾，對這些承諾的監(jiān)督更復雜、更困難，行業(yè)監(jiān)管部門往往更適合承擔監(jiān)督受托人的職責。[17]不同案件所涉及的救濟類型不同，對監(jiān)督受托人的專業(yè)要求也不同。一般來說，在結(jié)構(gòu)性救濟案件中，傾向于考慮具有會計、金融、財務管理方面專業(yè)知識和能力的監(jiān)督受托人;在行為性救濟案件中，由于常常需要對特定產(chǎn)品的價格、質(zhì)量、標準、性能等進行合理性判斷，往往傾向于考慮行業(yè)專家和具有特定行業(yè)經(jīng)驗的咨詢公司作為監(jiān)督受托人。在特殊案件中，一些監(jiān)督受托人還需要根據(jù)案件的具體情形，聘請外部顧問對監(jiān)督工作提供特殊的專業(yè)技能協(xié)助和支持。[18]

（四）中立性

經(jīng)營者集中救濟中的監(jiān)督受托人不是某個集中當事人的代理人，也不是剝離業(yè)務買方以及其他某個利害關系人的代理人。集中當事人無權向監(jiān)督受托人作出指示，其他相關人員更無權向監(jiān)督受托人作出指示。監(jiān)督受托人應當在具體案件中保持客觀中立，對形成報告過程和結(jié)果的論述應當客觀真實，不能持有特定傾向。監(jiān)督受托人既要中立于集中當事人，也要中立于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，僅憑自身的專業(yè)判斷履行職責，不能盲目聽從集中當事人的意見，尤其是不能盲目聽從反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的意見。監(jiān)督受托人采取中立立場，可以保證其公正地處理有關事務。在Monsanto/Pharmacia&Upjohn等案件中，監(jiān)督受托人就認為自己是由集中當事人付款的獨立監(jiān)督人，主要負責確保剝離業(yè)務的公平銷售。[19]監(jiān)督受托人的中立性決定了其有義務保障所有利益主體利益的最大化。同時，在利益主體之間發(fā)生利益沖突時，可以亳無偏見地處理該利益沖突。

監(jiān)督受托人的中立性使得其作為歐盟委員會和集中當事人之間的調(diào)解人的職責日益受到重視。監(jiān)督受托人作為歐盟委員會的“耳朵和眼睛”應進行相關的聯(lián)系和溝通，在協(xié)商和咨詢的早期階段承擔有關職責。監(jiān)督受托人與第三人之間的關系應更加明確。在涉及集中當事人與第三人的利益沖突時，監(jiān)督受托人擁有廣泛的調(diào)解權限，例如：監(jiān)督受托人有權任命專家協(xié)助其調(diào)解，有權決定由誰承擔調(diào)解費用，并有權決定是否應提交正式的仲裁機構(gòu)。[20]監(jiān)督受托人作為歐盟委員會和集中當事人以及集中當事人與第三人之間的調(diào)解人承擔相關職責時，必須保持客觀中立和不偏不倚，努力尋求各方當事人之間恰當?shù)睦嫫胶恻c，盡力使各方當事人找到爭議的解決方案，從而實現(xiàn)所有利益主體利益的最大化。

（五）時限性

經(jīng)營者集中救濟中的監(jiān)督受托人是在經(jīng)營者集中救濟法律制度運作中產(chǎn)生的，監(jiān)督受托人履行職責具有針對處理具體個案的臨時性和時限性。監(jiān)督受托人的職責并不隨著案件的終結(jié)而終止，而是根據(jù)案件的具體情況由歐盟委員會決定。一般來說，結(jié)構(gòu)性救濟中監(jiān)督受托人的任職期限比較短，大都隨著剝離業(yè)務的移轉(zhuǎn)而終止;行為性救濟中監(jiān)督受托人的任職期限視行為性救濟期限而定，大都持續(xù)較長時間。歐盟監(jiān)督受托人職責的終止包括正常終止和非正常終止兩種情況。正常終止是指監(jiān)督受托人完成履行委托協(xié)議項下的職責和義務后，經(jīng)歐盟委員會批準卸職。非正常終止是指因出現(xiàn)意外情況，比如監(jiān)督受托人出現(xiàn)利益沖突，獨立性受到實質(zhì)性影響，或者監(jiān)督受托人實施了不當行為，由集中當事人或者歐盟委員會提出或者監(jiān)督受托人自行提出，監(jiān)督受托人卸職。此時，在向集中當事人根據(jù)承諾所規(guī)定的程序選任的新監(jiān)督受托人全面交接所有相關信息前，監(jiān)督受托人應當繼續(xù)根據(jù)委托協(xié)議履行其職責。

三、對完善我國監(jiān)督受托人

職責制度的啟示

目前，我國經(jīng)營者集中救濟中監(jiān)督受托人的職責主要體現(xiàn)在《附條件規(guī)定（試行）》第21條中，該條規(guī)定監(jiān)督受托人應當在商務部監(jiān)督下，履行下列職責：監(jiān)督剝離義務人履行本規(guī)定，審查決定及相關協(xié)議規(guī)定的義務;對剝離義務人推薦的買方人選、擬簽訂的出售協(xié)議進行評估，并向商務部提交評估報告;監(jiān)督出售協(xié)議的執(zhí)行，并定期向商務部提交監(jiān)督報告;協(xié)調(diào)剝離義務人與潛在買方就剝離事項產(chǎn)生的爭議;應商務部的要求提交其他與剝離有關的報告;不得披露其在履行職責過程中向商務部提交的各種報告及相關信息。上述規(guī)定標志著我國經(jīng)營者集中救濟中的監(jiān)督受托人職責制度已經(jīng)初步成型，但是這些規(guī)定仍然比較抽象，操作性不強，需要進一步加以完善。

自2010年諾華收購愛爾康案首次運用監(jiān)督受托人至今，在商務部附條件批準的19起案件中，①除通用中國與神華煤制油一案外，其余案件均要求任命監(jiān)督受托人并在實踐中發(fā)揮了積極作用。但是監(jiān)督受托人如何履行監(jiān)督職責，還處于摸索和積累經(jīng)驗階段。實踐中，因監(jiān)督受托人履行職責的具體做法不一致，操作過程中也時常出現(xiàn)爭議。對此，我國應借鑒歐盟的成功經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，針對監(jiān)督受托人職責范圍不斷擴展的趨勢，盡快發(fā)布《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本》和《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本的最佳操作指南》等文件，細化和完善監(jiān)督受托人的職責，并使之保持一定程度的靈活性和開放性，以增強集中當事人簽訂協(xié)議的便利性和可預見性，提高反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作的效率和透明度，確保不同案件結(jié)果的一致性和確定性。

（一）細化剝離業(yè)務的維持和獨立性

在剝離期間進行業(yè)務剝離時，由于具體情況千差萬別，各個案件中需要維持的規(guī)模和深度均有所不同，例如：被剝離業(yè)務并非是獨立企業(yè)，其維持措施通常會非常復雜，如果企業(yè)資產(chǎn)同其商標相關聯(lián)，困難就會更大。因此，建議我國在《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本》中細化有關維持剝離業(yè)務獨立性的規(guī)定：根據(jù)良好的商業(yè)慣例，維持剝離業(yè)務的存續(xù)性、可售性和競爭性;盡可能降低剝離業(yè)務競爭潛力喪失的任何風險;集中當事人為剝離業(yè)務提供足夠的資源，以保證其根據(jù)現(xiàn)有商業(yè)計劃及其延續(xù)部分進行發(fā)展;集中當事人采取所有合理步驟，包括適當?shù)募顧C制（根據(jù)商業(yè)慣例），促使所有主要人員保留在剝離業(yè)務中。

（二）新設代替董事會成員職責

當監(jiān)督受托人具有監(jiān)督受托人和董事會成員雙重角色時，將會產(chǎn)生利益沖突。此時，監(jiān)督受托人有權更換剝離業(yè)務中代表該集中當事人任命的監(jiān)事會成員或董事會非執(zhí)行董事。例如：集中當事人雙方承諾剝離他們在企業(yè)中的小股東，以消除在相關市場上出現(xiàn)雙寡頭支配現(xiàn)象。雙方董事會成員由一個監(jiān)督受托人代替。該監(jiān)督受托人在合營企業(yè)一項大規(guī)模商業(yè)交易中代表著集中當事人各方的利益。因此，建議我國在《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本》中規(guī)定，在特定情況下，監(jiān)督受托人有權代替剝離業(yè)務中代表集中當事人任命的監(jiān)事會成員或董事會非執(zhí)行董事。在監(jiān)督受托人的要求下，集中當事人應辭退董事會成員或促使該類成員從董事會辭職。監(jiān)督受托人代表應為受托人團隊中的一名或多名成員。這樣的規(guī)定將確保監(jiān)督受托人靈活、主動地應對具體案件的具體情況。

（三）強化獨立性的保障措施

監(jiān)督受托人的獨立性是監(jiān)督受托人全面、正確履行職責的重要前提和條件。借鑒歐盟的做法，我國《附條件規(guī)定（試行）》第18條已經(jīng)作出了原則性規(guī)定：剝離義務人應與監(jiān)督受托人和剝離受托人簽訂書面協(xié)議，明確各自的權利和義務。剝離義務人應負責支付監(jiān)督受托人和剝離受托人報酬。剝離義務人應對監(jiān)督受托人、剝離受托人和剝離業(yè)務買方提供必要的支持和便利。但實際中出現(xiàn)的很多具體問題還缺乏明確的法律依據(jù)。建議我國在《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本》中結(jié)合實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的問題，進一步完善監(jiān)督受托人獨立性保障措施的規(guī)定，既要堅持《附條件規(guī)定（試行）》的原則性規(guī)定，又要保證實踐中具有可操作性。比如：對固定費用報酬和小時費率報酬、事先估算費用和封頂收費總額作出具體靈活的制度設計和安排。

（四）增設行為性救濟中的職責

行為性救濟中監(jiān)督受托人的職責與結(jié)構(gòu)性救濟中監(jiān)督受托人的職責存在明顯的差異。在剝離案件中，監(jiān)督受托人面臨的挑戰(zhàn)是避免更多地參與剝離業(yè)務的管理，區(qū)分向集中當事人建議遵守承諾措施和向他們施加一些壓力之間的本質(zhì)差別。在行為性救濟案件中，如果存在產(chǎn)業(yè)部門監(jiān)管者，那么它們可能是監(jiān)督受托人合適的替代者，因為它們可能提供一個更廣泛的救濟范圍和監(jiān)督救濟的機會。[21]如果不存在產(chǎn)業(yè)部門監(jiān)管者，監(jiān)督受托人將面臨執(zhí)行主要監(jiān)管者職責的挑戰(zhàn)以及尋找對集中當事人的業(yè)務干預甚少或者干預甚多之間適當平衡的挑戰(zhàn)。[22]我國《附條件規(guī)定（試行）》主要是針對結(jié)構(gòu)性救濟尤其是剝離業(yè)務的情形作出規(guī)定，對于其他種類限制性條件的實施，則可以比照適用有關剝離的相應規(guī)定?？疾煳覈?jīng)營者集中救濟的實踐，行為性救濟的案件數(shù)量居多。因此，建議我國在《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本》中針對行為性救濟與結(jié)構(gòu)性救濟分開設置監(jiān)督受托人的職責，可以及時總結(jié)現(xiàn)有的執(zhí)法經(jīng)驗，結(jié)合行為性救濟案件的特點，對行為性救濟實施中監(jiān)督受托人的職責作出明確的規(guī)定。例如：監(jiān)督剝離義務人與第三人的供應合同或分銷合同的價格、數(shù)量，審核剝離義務人與第三人的知識產(chǎn)權許可條款等，審核與救濟相關的合同，建立內(nèi)部防火墻制度等。

（五）增加爭議仲裁解決機制

在經(jīng)營者集中救濟尤其是行為性救濟實施中，可能發(fā)生集中當事人不履行對相關第三人的承諾、拒絕簽訂供應協(xié)議、不履行或者不完全履行已經(jīng)簽訂的協(xié)議等情況。這類爭議在本質(zhì)上仍然屬于平等主體之間的合同糾紛或財產(chǎn)權益糾紛，通過仲裁機制可以彌補調(diào)解和訴訟解決途徑的不足，有助于解決爭議的迅捷性和便利性，有助于節(jié)約執(zhí)法機構(gòu)的資源和成本。歐盟《集中救濟通告》中直接規(guī)定了爭議的仲裁解決機制：“由于非剝離承諾的長期性和復雜性，它們通常要求很高的監(jiān)督職責和特別的監(jiān)督工具，以使委員會認為它們將會被有效實施。因此，委員會經(jīng)常要求一個受托人參與監(jiān)督這種承諾的執(zhí)行，并且要求建立一個快速仲裁途徑，以提供一個爭議解決機制和使市場參與者自己執(zhí)行承諾?！盵23]歐盟《受托人委托協(xié)議示范文本》也明確規(guī)定，如果出現(xiàn)有關委托協(xié)議項下委托雙方的義務的爭議，委托協(xié)議當事人可以約定通過仲裁解決該問題。仲裁機制已經(jīng)成為歐盟解決經(jīng)營者集中救濟實施過程中的爭議的有效手段之一。監(jiān)督受托人在仲裁程序中承擔著重要的職責。一方面，在仲裁程序的各個階段，監(jiān)督受托人通常需要向仲裁庭提供協(xié)助;另一方面，監(jiān)督受托人有時也可能作為專家證人參與仲裁來解決這類糾紛。[24]因此，建議我國在《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本》中增加設置爭議仲裁解決機制的規(guī)定，拓展相關爭議解決途徑，既符合國際發(fā)展趨勢，又可以有效解決相關當事人之間的利益爭議。

（六）明確法定資格條件

監(jiān)督受托人的工作專業(yè)性很強，一定的法定資格條件是其準確合適履行職責的保障。歐盟明確規(guī)定監(jiān)督受托人應當具備履行委托事項的必要資格。我國《附條件規(guī)定（試行）》第19條只是具體列舉了監(jiān)督受托人應當符合的五項基本要求：一是獨立于剝離義務人和剝離業(yè)務的買方;二是具有履行受托人職責的專業(yè)團隊，團隊成員應當具有對限制性條件進行監(jiān)督所需的專業(yè)知識、技能及相關經(jīng)驗;三是受托人提出可行的工作方案;四是對買方人選確定過程的監(jiān)督;五是商務部提出的其他要求。這些要求在實踐中仍然缺乏可操作性。另外，我國有關機構(gòu)和個人還缺乏作為監(jiān)督受托人的從業(yè)經(jīng)驗，對實踐中出現(xiàn)的問題缺少有效的應對措施。因此，我國迫切需要培育和發(fā)展監(jiān)督受托人這一特殊市場主體，促使其在經(jīng)營者集中救濟實施中發(fā)揮更大的作用。建議我國及時總結(jié)現(xiàn)有的實踐經(jīng)驗，針對機構(gòu)受托人和個人受托人，分別規(guī)定不同類型監(jiān)督受托人的法定資格條件。在條件成熟的時候，我國還有必要建立監(jiān)督受托人備選庫，以提高監(jiān)督受托人選任的迅捷性和有效性。

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（責任編輯：徐 ?虹）

The Duties of Monitoring Trustee in EU Merger

Remedies and Their Inspirations

Yuan Rixin

Abstract：The duties of monitoring trustee in EU merger remedies mainly include monitor and management of divestment business，monitor of divestment process，submitting of a written report.The duties of monitoring trustee reflect the essential characteristics of duality，independence，profession，neutrality and timing.China should refer to European experience and improve Chinese system of the duties of monitoring trustee，including detailing on the provisions of monitor and management of divestment business，setting up the provisions of the replacement of member of the board of directors，improving the safeguard measure of independence，stipulating the duties of monitoring trustee in conduct remedies，providing the provisions of the dispute arbitration resolution mechanism，specifying the Statutory qualifications of monitoring trustee.

Key words：merger remedies;divestment business;monitoring trustee;duties