論民辦高等教育之行政合同法律制度

摘 ? ? ?要：隨著我國高等教育事業(yè)的改革與發(fā)展，由高等教育合同引起的糾紛日益增多。民辦高等教育合同兼?zhèn)涿袷潞贤?、勞?dòng)合同與行政合同等合同屬性。行政合同具備行政性、公共利益性、合意性和程序法定性等法律特征，具有推進(jìn)行政民主、平衡各方利益、彌補(bǔ)法律與政策漏洞之價(jià)值功能。對(duì)行政合同引起的糾紛應(yīng)配置以充分的法律救濟(jì)途徑，包括協(xié)商、裁決、行政復(fù)議等司法外救濟(jì)和行政訴訟等司法救濟(jì)模式。2014年頒布的《行政訴訟法》修正案已正式把行政合同納入了行政訴訟的受案范圍，行政合同法律制度的完善將有力地推進(jìn)和保障民辦高等教育事業(yè)的健康發(fā)展。

關(guān) ?鍵 ?詞：民辦高等教育;行政合同;法律救濟(jì);行政訴訟

中圖分類號(hào)：D923.6 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ?文章編號(hào)：1007-8207（2015）05-0089-08

收稿日期：2015-01-10

作者簡(jiǎn)介：桂萍（1972—），女，浙江舟山人，宿遷學(xué)院社會(huì)服務(wù)系法學(xué)教研室副教授，蘇州大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

基金項(xiàng)目：本文系江蘇省宿遷學(xué)院2012年高教研究重點(diǎn)課題“民辦高校法律地位之研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：2012GJ01。

近年來，隨著我國高等教育事業(yè)的改革與發(fā)展，由高等教育合同引起的糾紛日益增多，相關(guān)的司法判例也不斷出現(xiàn)。與公辦高校相比，民辦高等教育合同存在著更為錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，民辦高等教育的合同也因此具備了更為豐富的樣態(tài)。黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中已明確提出：“加快事業(yè)單位分類改革，加大政府購買公共服務(wù)力度，推動(dòng)公辦事業(yè)單位與主管部門理順關(guān)系和去行政化，創(chuàng)造條件，逐步取消學(xué)校、科研院所、醫(yī)院等單位的行政級(jí)別。”我們依然不能否認(rèn)行政合同在我國民辦高等教育中有其存在的價(jià)值，并具備了基本的制度雛形。因此，只有充分運(yùn)用行政合同這個(gè)法律工具，才能在推動(dòng)和完善民辦高等教育法律制度創(chuàng)新過程中，減少政府對(duì)資源的直接配置，促進(jìn)民辦高等教育的市場(chǎng)化改革，才能增強(qiáng)政府對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管職責(zé)和作用，推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，構(gòu)建服務(wù)型政府。

一、行政合同之法律特征

行政合同又稱為行政契約，是現(xiàn)代行政法中民主協(xié)商精神與原則的具體體現(xiàn)，是“行政機(jī)關(guān)以實(shí)現(xiàn)行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而成立的一種雙方行為。”[1]合同原本屬于私法范疇，隨著福利行政、給付行政和服務(wù)行政的出現(xiàn)，合同在傳統(tǒng)的行政領(lǐng)域也有了生存的空間。行政合同同時(shí)兼?zhèn)湫姓袨榕c合同的特征，是以民事合同的外在形式保持行政行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因而同時(shí)具有公法和私法的特征。具體來說，行政合同包括以下幾個(gè)方面的法律特征：

（一）行政性

無論把行政合同歸為哪類行政行為，都不能否認(rèn)行政合同是一種行政管理的手段，是一種替代以命令強(qiáng)制為特征的高權(quán)性行政行為的更為柔和、更加富有彈性的行政手段。行政合同的這種行政性具體表現(xiàn)在：其一，行政合同主體的一方必須是行政機(jī)關(guān)或具有法律法規(guī)授權(quán)的組織。其二，合同雙方權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。行政主體享有行政優(yōu)益性，如履行合同的監(jiān)督權(quán)、行政相對(duì)人違法或不履行義務(wù)時(shí)的制裁權(quán)等。這些權(quán)利使行政主體的法律地位比行政相對(duì)人優(yōu)越;而在民事合同中，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不僅平等，而且對(duì)等。其三，行政合同客體是行政法律關(guān)系，這是行政合同的核心特征。行政合同就是當(dāng)事人之間建立、變更或者消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議。

（二）公共利益性

“公共利益是國家公權(quán)力運(yùn)行過程中客觀存在的基本要素，是國家行政行為追求的價(jià)值目標(biāo)和合法性基礎(chǔ)，是政府管理公共事務(wù)、提供公共服務(wù)和維持公共秩序的基本出發(fā)點(diǎn)?！盵2]一般認(rèn)為，行政合同通常涉及公共事務(wù)、公共服務(wù)等內(nèi)容，具有公益性，這種公益性也是行政主體在行政合同的變更和解除上享有行政優(yōu)益權(quán)的基礎(chǔ)，公共利益原則也是行政合同的重要原則。在社會(huì)利益多元化的現(xiàn)今社會(huì)，對(duì)公共利益的認(rèn)定并不簡(jiǎn)單，因此要根據(jù)各種客觀因素對(duì)公共利益進(jìn)行認(rèn)定，并在公共利益與個(gè)人合法權(quán)益之間尋求平衡點(diǎn)。公共利益并不完全排斥個(gè)人利益，而是兩者相協(xié)調(diào)的結(jié)果。對(duì)行政相對(duì)人而言，簽訂行政合同的目的是要與行政主體協(xié)商變動(dòng)某項(xiàng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)包括自身利益在內(nèi)的個(gè)人利益，這與行政合同公共利益的屬性并不相悖。

（三）合意性

與傳統(tǒng)意義上的行政行為的單方性不同，行政合同的本質(zhì)就是各方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。行政主體的優(yōu)益權(quán)必須通過平等的協(xié)商程序，以約定的形式納入行政合同中，而不由行政主體的單方意思表示決定。在一般行政行為中，雖然有聽取意見制度的保障，但行政行為的成立與生效仍然只取決于行政主體單方面的意思表示;而在行政合同中，行政相對(duì)人的意思表示是行政合同必不可少的構(gòu)成要素。行政合同的合意性具體體現(xiàn)在：其一，行政相對(duì)人對(duì)行政合同的訂立與內(nèi)容有一定選擇權(quán);其二，行政合同的內(nèi)容具有可妥協(xié)性，當(dāng)然這種妥協(xié)性不能以犧牲公共利益或第三方的合法權(quán)益為代價(jià)。[3]也就是說，行政合同中的契約自由的邊界受到依法行政與合理行政原則的約束，因此，行政合同的契約自由相比民事合同來說更具有有限性。

（四）程序法定性

行政合同的簽訂、履行與解除都有法定的程序要求，這是因?yàn)樽袷胤ǘǔ绦蚴且婪ㄐ姓谋厝灰?。行政程序作為?guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實(shí)現(xiàn)行政法治的重要前提;而行政程序的規(guī)范與否是衡量一國行政法治程度的重要標(biāo)志。行政合同作為一種行政活動(dòng)，其主體的意思表示行為必須受到行政程序的約束。行政合同的具體程序包括：行政主體的告知程序（如果沒有特定的行政合同相對(duì)人時(shí)）、合同雙方的協(xié)商程序、聽取意見程序和合同簽訂程序等。尤其是在行政主體行使單方變更合同內(nèi)容的權(quán)力時(shí)更要遵守程序的規(guī)則，首先，只有在某些特定的情形下才能行使單方變更權(quán)，如國家法律、政策的變更與廢止、履行合同會(huì)給公共利益帶來損失，行政主體因客觀情況變化喪失履行合同能力等。其次，行政主體行使單方變更權(quán)給相對(duì)人合法權(quán)益造成損害時(shí)，必須履行賠償或補(bǔ)償義務(wù)。

二、民辦高等教育行政合同之范圍

民辦高等教育合同是一個(gè)范圍很廣的概念，從合同性質(zhì)來區(qū)分，既包括行政合同，也包括民事合同和勞動(dòng)合同性質(zhì)的合同;從合同屬性來區(qū)分，既包括財(cái)產(chǎn)性行政合同，也包括管理性行政合同。具體而言，民辦高等教育合同主要包括以下四類：

第一，民辦高等教育合同是民事合同，包括純粹的民事合同與特殊性質(zhì)的民事合同。前者是指民辦高校在成立與運(yùn)行的過程中與各法人、組織或個(gè)人簽訂的純粹的民事合同，比如學(xué)校辦公設(shè)備、教學(xué)設(shè)備的定購合同等。這一類合同主要是平等主體之間為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人或組織的利益，或是為了產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而簽訂的合同，是純粹的民事合同。后者是指民辦高校與學(xué)生簽訂的狹義的民辦高等教育合同，是指民辦高校與受教育者或其委托培養(yǎng)人之間簽訂的，為實(shí)現(xiàn)一定的教育目的，約定民辦高校向受教育者提供特定的教育服務(wù)，受教育者或其委托培養(yǎng)人則需要向民辦高校支付學(xué)費(fèi)等教育成本的協(xié)議。主要包括人才培養(yǎng)合同和聯(lián)合辦學(xué)合同，是一種具備目的公益性、主體特定性的特殊性質(zhì)的民事合同。

第二，民辦高等教育合同是指民辦高校與教師的聘用合同。這類合同的屬性相對(duì)復(fù)雜，爭(zhēng)議也很大，有學(xué)者認(rèn)為是勞動(dòng)合同，有學(xué)者認(rèn)為是行政合同。筆者認(rèn)為，此類聘用合同的屬性要區(qū)分民辦高校及其聘用教師的不同類型，具體分析如下：⑴對(duì)于那些真正按照法人治理結(jié)構(gòu)管理的民辦高校，高校與其教師簽訂的合同是主體地位平等的校方與教師簽訂的雙務(wù)有償合同，具備完全的勞動(dòng)合同屬性。⑵對(duì)于那些名為民辦，其教師卻是事業(yè)單位編制的高校，則難以把這種聘用合同歸為勞動(dòng)合同。原因如下：第一，缺乏立法依據(jù)。雖然我國《勞動(dòng)合同法》第2條第2款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。”然而此處的“勞動(dòng)者”從立法解釋的角度上并不包括聘用制的教師，因?yàn)榕c之相并列的“國家機(jī)關(guān)”的勞動(dòng)者并不包括公務(wù)員，公務(wù)員受我國《公務(wù)員法》調(diào)整。并且，該法第96條又明確了“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！贝藯l文也限制了事業(yè)單位聘用合同的適用空間。第二，從此類教師聘用合同的屬性來分析，可以界定為兼具勞動(dòng)合同與行政合同屬性的事業(yè)單位的聘用合同。事業(yè)編制的高校教師屬于履行國家教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員，國家在對(duì)其進(jìn)行聘任制管理過程中，因?yàn)樯婕暗絿邑?cái)政預(yù)算的支出，國務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)應(yīng)控制地方事業(yè)單位的編制總量及制定編制管理辦法，這就使此類教師聘用合同在滿足勞動(dòng)合同必備的條款之外又具備一定的行政屬性。根據(jù)2014年出臺(tái)的《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》中的相關(guān)規(guī)定，事業(yè)單位人事聘用合同爭(zhēng)議處理辦法也是兼采兩者，既可以參照公務(wù)員管理的申訴控告程序，也可以依照《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。⑶我國的民辦高校一般都會(huì)在教學(xué)或管理崗位上聘用大量退休教師。一方面是因?yàn)槲覈褶k高校辦學(xué)歷史普遍較短、競(jìng)爭(zhēng)力弱，吸引不到足夠的優(yōu)秀師資，另一方面也是學(xué)校投資方出于節(jié)約投資成本的考慮。民辦高校大量的外聘教師主要是其他高校的退休教師以及未退休的兼職教師。對(duì)于民辦高校聘用的退休教師，最高人民法院2010年出臺(tái)的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老金待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”即退休教師不再屬于可以建立勞動(dòng)關(guān)系的主體，相關(guān)合同應(yīng)該按勞務(wù)合同處理。至于在民辦高校兼職的未退休教師則要區(qū)分對(duì)待，如果其已在原單位享受社保待遇，則按普通的勞務(wù)合同處理;如果其在原單位未享受相關(guān)待遇或并無其他正式聘用單位，則應(yīng)該盡量將此類合同納入到勞動(dòng)合同法律法規(guī)調(diào)整的范圍，這也與民辦高校長遠(yuǎn)的發(fā)展目標(biāo)相一致。隨著民辦非企業(yè)法人治理機(jī)構(gòu)的完善，把民辦高校所有教師的聘用合同均納入勞動(dòng)合同的范疇將是未來發(fā)展的趨勢(shì)。

第三，特殊的民辦高等教育合同是就業(yè)協(xié)議，即民辦高校作為用人單位與在校畢業(yè)生自愿簽訂的就業(yè)意向書。一般來說，就業(yè)協(xié)議是用人單位就雇傭與被雇傭的就業(yè)關(guān)系在雙向選擇的基礎(chǔ)上做出的意思表示，它應(yīng)該屬于一種特殊的民事合同。因?yàn)榫蜆I(yè)協(xié)議既缺乏勞動(dòng)合同的必備條款，又不具備行政合同的公益性，明顯區(qū)分于勞動(dòng)合同和行政合同。但實(shí)踐中也有就業(yè)協(xié)議帶有行政性的例外。例如：鑒于教育教學(xué)活動(dòng)的公益性以及教師職業(yè)的特殊性，民辦高校教育行政部門需要履行一定的行政監(jiān)管職責(zé)，如在就業(yè)協(xié)議上蓋章同意，這就會(huì)使就業(yè)協(xié)議合同具備一定的行政屬性。[4]雖然這種蓋章行為是否屬于行政合同存在爭(zhēng)議，但如果司法實(shí)踐中把這種“教育行政部門簽章同意就業(yè)協(xié)議”的行政行為作為人事管理的一種行為來進(jìn)行司法審查，尚存在法律適用上的困難;而如果將其作為行政合同進(jìn)行司法救濟(jì)倒不失為一個(gè)好的途徑。因?yàn)樾姓贤男姓黧w一方即教育行政主管部門非經(jīng)法定程序是不能任意改變其簽章這個(gè)授益行為的，如的確因?yàn)榍閯?shì)變更或公共利益需要撤銷或改變就業(yè)協(xié)議，則需要給予無過錯(cuò)的當(dāng)事人以合理的補(bǔ)償。

第四，民辦高等教育合同是民辦高校的投資方與政府簽訂的純粹的行政合同。主要包含以下兩種類型，一是辦學(xué)許可合同。高等教育是關(guān)系到國家教育的公益事業(yè)，因此，公民、法人等民間資本興辦高校需要向有關(guān)教育行政部門申請(qǐng)辦學(xué)許可證，筆者認(rèn)為應(yīng)該把這種辦學(xué)許可證歸屬于《行政許可法》第12條第2款中“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入”的特許事項(xiàng)，以此簽訂的政府特許辦學(xué)協(xié)議就屬于典型的行政合同。二是有關(guān)民辦高校用地合同。一般來說，高校占地面積較大，新建的民辦高校會(huì)牽涉到征用國有土地或農(nóng)村集體土地，相關(guān)土地行政管理部門會(huì)與高校簽訂國有土地劃撥協(xié)議或國有土地轉(zhuǎn)讓合同。以上這兩種民辦高校投資方與政府簽訂的行政合同既體現(xiàn)了較強(qiáng)的行政性，保證了行政機(jī)關(guān)在公共利益需要時(shí)享有變更或解除合同的行政優(yōu)益權(quán)，又體現(xiàn)了合同的合意性，并通過招標(biāo)拍賣的方式來保障行政相對(duì)人之間的公平競(jìng)爭(zhēng)以及限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。

三、民辦高等教育行政合同之價(jià)值

（一）推進(jìn)行政民主，提高行政效率

行政合同作為一種合意的行政方式，與單方行政行為最大的區(qū)別在于行政合同在行政決策形成的過程中融入了行政相對(duì)人的意見，并將相對(duì)人是否同意作為行政合同的生效要件，而無需再附加說明理由、聽取意見等行政程序，其形成過程本身即最大限度地體現(xiàn)了公民參與公共決策過程的價(jià)值，從而為民主因素滲入行政過程創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。另外，行政合同中雙方當(dāng)事人往往對(duì)彼此的權(quán)利與義務(wù)有明確約定，這在一定程度上能夠有效地防止合同執(zhí)行上的紛爭(zhēng)，避免相互扯皮、推諉現(xiàn)象的發(fā)生，并且雙方通過協(xié)議實(shí)現(xiàn)公共目的的方式也大大減少了糾紛和爭(zhēng)議產(chǎn)生的幾率。即使產(chǎn)生糾紛，也能使糾紛處理簡(jiǎn)潔化、明確化，從而大大提高行政效率，減少行政成本支出。可以說，“行政合同在訂立環(huán)節(jié)的優(yōu)勢(shì)是民主，在執(zhí)行環(huán)節(jié)的優(yōu)勢(shì)是效率，總體上兼具民主與效率兩種價(jià)值?！盵5]在民辦高等教育領(lǐng)域，對(duì)民主與效率也有著同樣的價(jià)值訴求。民辦高等教育領(lǐng)域作為社會(huì)公共治理的一個(gè)重要方面，沒有行政相對(duì)人的充分參與、配合就難以實(shí)現(xiàn)教育行政的管理目標(biāo)。因此，通過行政合同這種教育行政管理多元化、柔性化的創(chuàng)新模式替代行政命令等剛性的管理模式，再輔之以民辦高校“去行政化”的改革和民主化的內(nèi)部制度建設(shè)，能夠更好地在對(duì)民辦高等教育進(jìn)行必要的行政監(jiān)管的同時(shí)實(shí)現(xiàn)行政民主化，促進(jìn)行政部門與公民、法人之間的協(xié)商合作，擴(kuò)大民辦高校的辦學(xué)自主權(quán)，提高民辦高校的辦學(xué)效率和效益，從而推進(jìn)我國民辦教育與高等教育的可持續(xù)發(fā)展。

（二）平衡各方利益，保護(hù)公民受教育的權(quán)利

公共利益與私人利益是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，兩者既存在協(xié)調(diào)一致性又存在矛盾沖突。公共利益是眾多個(gè)體利益的結(jié)合，公共利益可以在個(gè)人追逐私益的過程中自然形成，并且公共利益的實(shí)現(xiàn)最終都會(huì)落實(shí)到每個(gè)公民個(gè)體上。但是，公共利益的實(shí)現(xiàn)通常是以減損私人利益作為成本，或者說以限制某種公民權(quán)利作為代價(jià)。在解決個(gè)人利益與公共利益之間的沖突時(shí)，行政合同不失為一個(gè)不錯(cuò)的進(jìn)路。雖然行政合同的訂立、履行與變更要貫徹公共利益優(yōu)先原則，但民辦高等教育體現(xiàn)的公共利益與民辦高校法人及相關(guān)個(gè)人的合法權(quán)益并不相悖，也就是說，實(shí)現(xiàn)公共教育的目的性與保障每個(gè)受教育者的受教育權(quán)及民辦高校投資方適當(dāng)營利并不矛盾。行政合同為行政主體與行政相對(duì)人提供了協(xié)調(diào)相關(guān)利益的場(chǎng)域和不同抉擇的可能性，從而使合同的條款能夠滿足不同利害關(guān)系人的利益訴求，達(dá)成相互利益均衡化的互動(dòng)，也即通過行政合同既滿足了行政主體對(duì)公共利益的追求，又給予了行政相對(duì)人在傳統(tǒng)行政框架下無法獲得的一些權(quán)利與利益。行政合同協(xié)商的訂立方式使受教育者或民辦高校從行政行為的客體轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓袨榈闹黧w，且其訂立過程能充分聽取相對(duì)人的意見，再加上其明確的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，更有助于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這就大大降低了公私雙方因利益與目標(biāo)的不一致產(chǎn)生的對(duì)抗性。因此，民辦高等教育中的行政合同以其特有的交流與合作的價(jià)值理念，將受教育者或民辦教育機(jī)構(gòu)置于與行政主體平等的地位，通過協(xié)商共同促使教育決策的作出，從而為受教育者合法的權(quán)利提供更有效的保護(hù)，并促進(jìn)雙方在實(shí)現(xiàn)公共利益的層面達(dá)成了一致的目標(biāo)，使行政合同在實(shí)現(xiàn)教育公益的同時(shí)也最大限度地保護(hù)了受教育者的受教育權(quán)及民辦高校法人的合法權(quán)益。

（三）彌補(bǔ)民辦高等教育立法的不足，填補(bǔ)法律及政策的漏洞

從上世紀(jì)90年代起頒布的《教育法》、《高等教育法》、《民辦高等學(xué)校設(shè)置暫行規(guī)定》、《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》、到2002年以后出臺(tái)的《民辦教育促進(jìn)法》、《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》、《民辦高等學(xué)校辦學(xué)管理若干規(guī)定》等法律法規(guī)和規(guī)章，再加上我國大部分省市出臺(tái)的規(guī)制本地區(qū)的各類民辦教育條例、民辦教育機(jī)構(gòu)管理辦法等規(guī)范性文件，都對(duì)民辦高校的設(shè)立有專門的規(guī)定。除此之外，國務(wù)院還出臺(tái)了一系列指導(dǎo)民辦高等教育立法與管理的政策及綱領(lǐng)性文件，包括2006年出臺(tái)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)民辦高校規(guī)范管理引導(dǎo)民辦高等教育健康發(fā)展的通知》、2010年出臺(tái)的《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》（2010-2020）以及2012年出臺(tái)的《教育部關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資金進(jìn)入教育領(lǐng)域促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的實(shí)施意見》等。可以說，我國已經(jīng)建立了較為完備的民辦高等教育規(guī)范體系，為我國的教育行政執(zhí)法提供了基本的立法依據(jù)。然而，鑒于立法的滯后性和有限性，全國性的教育立法缺少可操作性以及地方的教育行政立法與政策的龐雜等原因，使得民辦高等教育立法仍然處于相對(duì)落后的狀態(tài)。雖然教育部已于2013年報(bào)請(qǐng)國務(wù)院對(duì)《教育法》、《高等教育法》、《教師法》和《民辦教育促進(jìn)法》四部教育法律進(jìn)行修訂，但相關(guān)法律的修改至今依然沒有提上立法日程。相較于立法修法的滯后性，行政合同雙方卻可以更為靈活地根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要不斷地進(jìn)行政策選擇，并能在相關(guān)法律或政策沒有規(guī)定或規(guī)定不具體的領(lǐng)域通過合意形成其所預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而填補(bǔ)法律與政策的漏洞。當(dāng)然，最終還是要通過行政合同這一教育行政實(shí)踐手段的不斷調(diào)整，依法完善民辦高等教育方面的法律法規(guī)。

四、民辦高等教育行政合同之法律救濟(jì)

民辦高等教育領(lǐng)域的行政合同在執(zhí)行過程中會(huì)產(chǎn)生糾紛，而行政合同的法律救濟(jì)又涉及對(duì)行政合同雙方權(quán)利保護(hù)的問題。由于世界各國的法律傳統(tǒng)和具體法律制度不同，有關(guān)行政合同的法律救濟(jì)制度也存在差異，根據(jù)法律救濟(jì)的途徑不同，可以將其概括為司法外救濟(jì)和司法救濟(jì)兩種途徑。

（一）司法外救濟(jì)

從西方國家尤其是英美法系國家的經(jīng)驗(yàn)來看，政府合同多數(shù)是通過司法外程序解決。例如美國和英國在行政合同的具體運(yùn)行過程中，因行政合同引起的糾紛很少訴諸于法院，多由政府和當(dāng)事人通過非正式談判或仲裁等訴訟外方式解決。我國也同樣強(qiáng)調(diào)司法外消解矛盾，這是各種解決方式中成本最低且在某種程度上最有效的方式，既有利于行政合同雙方當(dāng)事人關(guān)系的修復(fù)，又避免了訴訟方式易造成的“案結(jié)事不了”的弊端。司法外解決行政合同糾紛的具體方式包括協(xié)商、裁決、復(fù)議等。

⒈協(xié)商。這里的協(xié)商指非正式協(xié)商程序，是行政機(jī)關(guān)與作為行政相對(duì)人的個(gè)人或組織就行政合同內(nèi)容以及產(chǎn)生的爭(zhēng)議進(jìn)行商議的程序?！皡f(xié)商的實(shí)質(zhì)就是自由合意，是保證行政契約這種行政法上的行為方式從本質(zhì)上符合契約根本屬性的重要制度與措施?！盵6]在協(xié)商程序中，合同雙方既可以充分交流溝通，也可以聽取第三方利害關(guān)系人的意見，是解決行政合同糾紛最經(jīng)濟(jì)、最快捷、最有效的途徑。在我國，對(duì)于民辦高等教育領(lǐng)域的行政合同糾紛，非正式協(xié)商程序往往是指政府出面的調(diào)解程序，調(diào)解既要充分尊重行政合同相對(duì)人的意思，也不得以犧牲公共利益或他人的合法權(quán)益為達(dá)成妥協(xié)的代價(jià)。

⒉裁決。對(duì)行政合同雙方調(diào)解不成、協(xié)商失敗的，要及時(shí)進(jìn)行裁決。這里的裁決是指司法外的行政裁決或仲裁。如美國，在處理合同糾紛時(shí)，可先由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的特別合同執(zhí)行官員來裁決，對(duì)該裁決不服，可再向行政機(jī)關(guān)內(nèi)的合同申訴委員會(huì)或賠償法院申訴，如仍不滿意，可向聯(lián)邦巡回上訴法庭上訴。這種由政府行政機(jī)關(guān)設(shè)立的合同申訴委員會(huì)對(duì)行政合同爭(zhēng)議進(jìn)行裁決一度較為普遍，而且合同申訴委員會(huì)所作的裁決是最終的、終局性的裁決?！凹词箛鴷?huì)通過法律否定了行政終審論的觀點(diǎn)，確立法院開始對(duì)政府合同案件進(jìn)行司法審查后，行政分支對(duì)政府合同的裁決也未被否定而依然存在?！盵7]在我國民辦高等教育領(lǐng)域，行政合同糾紛則可以向教育行政主管部門提出申訴。

⒊行政復(fù)議。盡管1999年出臺(tái)的《行政復(fù)議法》就已經(jīng)把農(nóng)村承包經(jīng)營合同明確納入到了行政復(fù)議的受案范圍，實(shí)踐中也有這樣的案例，但仍有學(xué)者認(rèn)為目前我國行政復(fù)議制度僅對(duì)相對(duì)人救濟(jì)的單向性構(gòu)造不適合解決行政合同糾紛，因?yàn)檫@種制度在運(yùn)作過程中，除了行政機(jī)關(guān)在行使合同主導(dǎo)性權(quán)利的情況下可以將自己對(duì)合同履行的預(yù)期與要求通過單方的行為實(shí)現(xiàn)外，在一般情況下，合同雙方當(dāng)事人如果發(fā)生糾紛，都只能訴請(qǐng)第三方進(jìn)行裁決。然而，這種用行政復(fù)議來處理行政合同糾紛的方式不是將行政合同糾紛作為有機(jī)整體來解決，而是將行政合同中類似于行政權(quán)力的主導(dǎo)性權(quán)利引發(fā)的糾紛拆解出來單獨(dú)解決，這種方式是不可取的。因此，有學(xué)者建議，要“制定專門解決行政合同糾紛的規(guī)則，即在行政復(fù)議制度原有結(jié)構(gòu)中建立專門解決行政合同糾紛的雙向性救濟(jì)結(jié)構(gòu)?！盵8]針對(duì)我國民辦高等教育行政合同引起的糾紛，相關(guān)教育行政部門應(yīng)該加快相關(guān)制度建設(shè)。事實(shí)上，我國于1998年就出臺(tái)了《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》，但一直未有關(guān)于教育行政復(fù)議的相關(guān)規(guī)定，這與我國長期以來重處罰、輕救濟(jì)的行政思維有關(guān)。行政復(fù)議作為一種理論上極其重要的救濟(jì)途徑，在實(shí)踐中其解決糾紛機(jī)制卻常常被架空、虛置。

（二）司法救濟(jì)

這里的司法救濟(jì)主要是指將行政合同糾紛納入到行政訴訟的途徑。在英美法系國家，行政合同一般盡量用訴訟外程序解決，即使用訴訟方式解決，由于不存在公私法的劃分，政府合同作為私法合同也在普通法院審理。在大陸法系國家，如法國和德國，則一般都認(rèn)可對(duì)行政合同提起行政訴訟，由行政法院按照行政訴訟程序予以救濟(jì)。在我國，行政法學(xué)者一般都認(rèn)同將行政合同納入行政訴訟的范疇。這是由于行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的存在，且民事裁判也無法對(duì)行政行為的合法性作出判斷，因此，僅依靠民事訴訟途徑來解決行政合同中行政機(jī)關(guān)履行國家強(qiáng)制性職權(quán)產(chǎn)生的糾紛就顯得“力不從心”。然而，將行政合同納入行政訴訟的救濟(jì)范圍又存在行政法理論上的障礙，傳統(tǒng)的行政行為中似乎難以容納行政合同行為。在2014年11月1日《行政訴訟法》修正案出臺(tái)之前的24年里，行政訴訟受案范圍都被限定為具體行政行為，而行政合同在簽訂時(shí)不具備具體行政行為的單方性，在解除或變更行政合同時(shí)，它又具備具體行政行為的特征，這種二重性是將行政合同納入到行政訴訟受案范圍的主要障礙。但是，在現(xiàn)代行政實(shí)踐中，行政合同已經(jīng)大量運(yùn)用，國家立法與司法解釋中也規(guī)定了行政合同制度，如《湖南省行政程序規(guī)定》第5章第1節(jié)就專門規(guī)定了行政合同制度，相關(guān)的行政訴訟法司法解釋也將行政合同納入到了行政訴訟的受案范圍，即在司法實(shí)踐中實(shí)際已“曲折”地把行政合同納入到了具體行政行為的范疇。經(jīng)過長期的理論探討和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，為了改變行政訴訟立案難的現(xiàn)狀，2014年頒布的《行政訴訟法》修正案突破了行政行為“抽象行政行為與具體行政行為的兩分法”的局限，已將訴訟范圍從“具體行政行為”改為“行政行為”，這就為行政合同納入行政訴訟的受案范圍提供了法律依據(jù)。從《行政訴訟法》的修正歷程來看，由于“行政合同”中“合同”概念本身對(duì)民法與行政法的基本理論造成的沖擊，使得“行政合同”直到最后的三審稿中才作為新增條款納入到受案范圍中，即在第12條關(guān)于行政訴訟受案范圍的肯定式列舉中增加了第11款：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”，該款的表述雖然避免了使用“合同”一詞，而是以“協(xié)議”代之，但無可否認(rèn)的是此種行政協(xié)議的實(shí)質(zhì)就是行政合同。

在2014年《行政訴訟法》修正案頒布之前，在司法實(shí)踐中，行政合同單靠民事訴訟程序和民事裁判來解決行政機(jī)關(guān)履行國家強(qiáng)制性職權(quán)遇到了一些困難，最高人民法院也一直在探討如何建立行政合同司法救濟(jì)爭(zhēng)端解決機(jī)制。2003年，最高人民法院在《行政審判工作會(huì)議報(bào)告》中第一次提到行政合同一詞，表明最高人民法院認(rèn)可行政合同可以作為行政審判一個(gè)類型。2004年，最高人民法院在《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中又確認(rèn)了27種具體行政行為，其中就包括行政合同。在各種案例匯編、法律期刊、各級(jí)人民法院網(wǎng)頁及各種數(shù)據(jù)庫和搜索引擎上能搜索到100余個(gè)有關(guān)行政合同的案例，其中各類教育行政合同糾紛占了相當(dāng)大的比重。比較著名的有朱仕勇訴福建省寧化縣教育局教育行政合同案、張素蘭訴漳平市教育局不履行教育行政合同案等?？梢哉f，行政訴訟實(shí)踐中早已經(jīng)把行政合同納入到了受案范圍，行政合同糾紛案件已成為一種新型的行政案件，各級(jí)法院對(duì)審理行政合同案件也進(jìn)行了一些有益的探索，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，但也遇到了一些困難。在已有的100余個(gè)案例中，“這些個(gè)案中的裁判都只是對(duì)行政合同要素的探索，并未形成穩(wěn)定的狀態(tài)。”[9]另一個(gè)問題是，我國現(xiàn)行行政訴訟制度原被告“兩造恒定”，單向的救濟(jì)模式依然無法解決行政合同糾紛。再者，行政訴訟被告行政主體的行政優(yōu)益權(quán)只有在國家法律政策發(fā)生變化或者為了避免給公共利益造成損失的特定情形下才能行使，如果行政主體單方面變更行政合同內(nèi)容給行政相對(duì)人合法權(quán)益造成損害的，必須履行賠償?shù)呢?zé)任，合同的相對(duì)人方有權(quán)提起行政賠償訴訟，而如何銜接新的《行政訴訟法》與《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定就需要最高人民法院盡快出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋以充分應(yīng)對(duì)行政合同這種最新被《行政訴訟法》修正案所確認(rèn)的新型行政案件。

質(zhì)言之，在我國依法治國、依法行政的法治改革圖景中，以行政合同為代表的柔性行政方式在現(xiàn)代行政領(lǐng)域中的廣泛運(yùn)用，標(biāo)志著行政的支配與服從特性漸次消退，服務(wù)與合作理念逐漸成為法治政府的行政主流意識(shí)。為了適應(yīng)公民對(duì)高等教育需求的日益多元化以及公共服務(wù)領(lǐng)域市場(chǎng)化的改革趨勢(shì)，普遍運(yùn)用行政合同之方式達(dá)成行政目標(biāo)，并對(duì)行政合同引起的糾紛配置以充分的法律救濟(jì)途徑，由此引發(fā)的教育行政理念與方式之變革，對(duì)我國民辦高等教育的健康發(fā)展勢(shì)必產(chǎn)生積極的影響。

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（責(zé)任編輯：徐 ?虹）

On Administrative Contracts in Private Higher Education

Gui Ping

Abstract：With China's reform and development of higher education，there is an increase of disputes relating to it.Various types of contracts exist in higher education including civil contracts，labor contracts and administrative contracts.Administrative contracts with the characteristics of administration，public interest，acceptability and legal procedures etc.have the value and function of promoting administrative democracy，balancing the interests of all parties and making up the legal and policy loopholes.For disputes arising from administrative contracts，full legal relief ways should be configured including extra-judicial relief modes such as negotiation，adjudication， administrative reconsideration and judicial relief modes such as administrative proceedings.The latest introduction of the amendment of “Administrative Procedure Law” in 2014 has formally included the administrative contracts in the scope of the case of the administrative proceedings.The perfectness of the legal system of administrative contracts would effectively promote and safeguard the healthy development of private higher education career.

Key words：private higher education;administrative contracts;legal remedies;administrative proceedings