筑牢海外投資聯(lián)合體

文/霍清楠 編輯/章蔓菁

在組建聯(lián)合體的過程中，企業(yè)要慎重選擇聯(lián)合體伙伴，約定項目實施階段的快速爭議解決機制，并重視聯(lián)合體協(xié)議的制定。

近年來，不少中資企業(yè)開始選擇與外方公司組成聯(lián)合體進行投資。在聯(lián)合體中，各方之間通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議，約定聯(lián)合體各方之間的權利和義務，包括股權比例、出資義務、聯(lián)合體公司或項目的管理、決策和運營程序等。對于企業(yè)而言，充分認識聯(lián)合體的特性并制定應對措施,對于管控海外投資風險、維護自身利益具有重要意義。

組建聯(lián)合體的原因

一是滿足當?shù)胤傻膹娭埔?guī)定。一些國家對外資進入建筑領域有強制性規(guī)定。例如印度尼西亞為保護國內(nèi)企業(yè)的市場份額，對外資企業(yè)在政府基礎設施工程領域的投資做出了相應限制，外資企業(yè)只被允許參加基礎設施部門建筑價值1000億印尼盾以上的投標和其他部門采購和服務價值在200億印尼盾以上的投標。此外，外資如果投資建筑工程行業(yè)，其股權比例最高不得超過67%。因此，如果外資企業(yè)在印度尼西亞承接項目，必須與當?shù)毓窘M成聯(lián)合體。又例如，在馬來西亞，外國承包商如果要注冊成立建筑工程公司，需要得到馬來西亞建筑發(fā)展局的批準，并獲得建筑承包等級證書，且根據(jù)該國相關法規(guī)的要求，外國獨資公司不能獲得A級建筑資質(zhì)，因而不能作為總承包商參與政府1000萬馬幣以上項目的招標。因此外國公司如欲獲得A級建筑資質(zhì)，就必須與當?shù)毓竞献鳌?/p>

二是滿足業(yè)主的招標要求。有的海外項目，業(yè)主會要求投標主體必須有當?shù)毓镜膮⑴c，或者在評標時給予當?shù)爻邪桃欢ū壤膬?yōu)惠；還有一種可能，就是中國承包商在業(yè)績或者資質(zhì)方面難以滿足業(yè)主的招標要求，從而需要與當?shù)爻邪踢M行聯(lián)合。通過這一聯(lián)合，既可以發(fā)揮當?shù)爻邪陶腺Y源的優(yōu)勢，又可以發(fā)揮中國承包商自身在技術、資金方面的優(yōu)勢，可大幅提高中標概率。

三是實現(xiàn)商業(yè)意義上的共贏。在有些情況下，企業(yè)為了在追求更大經(jīng)濟效益的同時實現(xiàn)風險分擔的目的，也會積極尋找當?shù)睾献骰锇?。例如，如果企業(yè)意欲進入一個新興市場，通過與當?shù)仄髽I(yè)聯(lián)合，可以利用當?shù)毓臼煜ぎ數(shù)厥聞盏膬?yōu)勢，幫助自身積累廣泛的社會關系，為日后疏通解決在當?shù)厥袌錾系母黝悊栴}提供便利。而對于當?shù)仄髽I(yè)來說，則可以獲得中國承包商在融資方面的協(xié)助，促使項目盡早落地。

不同類型的聯(lián)合體及其優(yōu)劣勢

第一類是公司型聯(lián)合體。公司型聯(lián)合體是指兩個或者兩個以上的組織為了共同開展業(yè)務，以公司的形式成立的聯(lián)合體。設立公司型聯(lián)合體可以是為了某一個特定的項目，項目一旦結束，公司就解散；也可以是長期存續(xù)，以用來繼續(xù)合作下一個項目。在這一類型聯(lián)合體中，聯(lián)合體成員擁有公司的股份，根據(jù)股份比例享有權利、分享收益、分擔支出、承擔風險，并依據(jù)聯(lián)合體內(nèi)部的管理規(guī)則（如公司章程、股東協(xié)議等），共同管理和經(jīng)營聯(lián)合體。

公司型聯(lián)合體的主要優(yōu)勢在于：（1）公司作為獨立法人實體，內(nèi)部管理和股權架構較為清晰，更容易與第三方進行交易。（2）聯(lián)合體各方作為公司的股東，以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任，因而有助于實現(xiàn)風險的隔離。（3）公司以自身名義持有資產(chǎn)，容易獲得抵押貸款或股權質(zhì)押融資。其劣勢則在于，公司型聯(lián)合體會受到東道國相關法律的管轄，可能會對公司中的外資控股比例有要求；此外，公司型聯(lián)合體在治理方面的靈活性較弱，其終止或注銷的手續(xù)也較為復雜。

第二類是合同型聯(lián)合體。合同型聯(lián)合體是指兩個或兩個以上的組織為了共同參與某個項目，或者為了整合資源去實現(xiàn)某個共同目標，通過合同組建的聯(lián)合體。在該類型聯(lián)合體中，各方的權利義務關系均通過合同來確定，各方原有的法律地位不受影響。實務中，合同型聯(lián)合體多適用于單個項目的合作。

合同型聯(lián)合體的主要優(yōu)勢在于，沒有固定形式，不需要創(chuàng)建獨立的法人實體，因此組建、管理以及解散的手續(xù)都較為簡便，也無需額外支付費用。這一點對于中小型項目往往具有較強的吸引力。此外，在很多情況下，合同型聯(lián)合體具有“稅務透明”的特性（既非個人所得稅的納稅義務人，也非企業(yè)所得稅的納稅義務人），其所需承擔的稅費往往較低，有助于實現(xiàn)稅費成本的優(yōu)化。其不足則在于：（1）在合同型聯(lián)合體中，各個聯(lián)合體成員對各自的資源和人員保持管理上的獨立控制，有時會被認為缺少足夠緊密的組織架構。（2）合同型聯(lián)合體的成員對外往往需要向業(yè)主承擔連帶責任（具體情況視東道國當?shù)氐姆梢?guī)定）。（3）在某些司法轄區(qū)，合同型聯(lián)合體可能會被認定為合伙企業(yè)，聯(lián)合體成員需承擔合伙企業(yè)的法律后果（如對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任）。（4）與公司型聯(lián)合體相比，合同型聯(lián)合體由于不是法人主體，很難提供有效的抵押、質(zhì)押等擔保措施，難以獲得金融機構的資金支持。

聯(lián)合體下企業(yè)權益的維護

盡管設立聯(lián)合體能夠為中資企業(yè)在東道國市場提供一系列便利，但與此同時，中資企業(yè)也要清醒地認識到聯(lián)合體背后的各類問題：（1）聯(lián)合體的管理層次較多，各成員間利害關系復雜，有時可能會無法就重大問題形成高效率、高質(zhì)量的決策，甚至會因為在某項議題上無法達成一致而產(chǎn)生爭議、形成僵局。而一旦僵局持續(xù)，則很可能造成聯(lián)合體在主合同項下的違約。（2）如果聯(lián)合體內(nèi)部責、權、利劃分不清，容易形成互相推諉的問題。例如，有時企業(yè)為投資某一項目而組建SPV公司時，當?shù)爻邪?運營商、政府并不承擔資本金出資義務，但在分配利潤時卻要求按股權比例進行分配，造成權利義務的不對等。（3）如果聯(lián)合體一方是政府所擁有的實體或具有政府性質(zhì)，當東道國出現(xiàn)政治動蕩時，聯(lián)合體各方可能需要應對相關政治問題。

鑒于此，中資企業(yè)要在充分發(fā)揮聯(lián)合體優(yōu)勢的同時，有效維護自身在聯(lián)合體中的權益，具體可從以下幾個方面采取應對措施。

一是慎重選擇聯(lián)合體伙伴，重視對合作伙伴的盡職調(diào)查。中資企業(yè)在選擇聯(lián)合體的合作伙伴時，應先對其資信和能力進行充分調(diào)查，特別是分析其所擁有的優(yōu)勢是否能彌補自身的不足。例如，中國承包商的優(yōu)勢往往在于資金和施工技術，短板則一般在運營階段，如果中國承包商能與國際上或當?shù)赜薪?jīng)驗的運營商合作，就可以充分利用彼此的優(yōu)勢，真正達到“優(yōu)勢組合”的目的。此外，慎重選擇合作伙伴還有助于防控風險。這是因為項目業(yè)主在招標時，通常會要求聯(lián)合體各方對項目承擔連帶責任，如果聯(lián)合體一方違約，另一方也需承擔責任。因此，在選擇合作伙伴時，企業(yè)應從合作方的信譽、能力以及公司運營情況等方面進行綜合考量。

二是提前約定項目實施階段的快速爭議解決機制，避免出現(xiàn)決策“僵局”。有的聯(lián)合體協(xié)議會約定，在出現(xiàn)決策“僵局”時，將其提交至項目執(zhí)行委員會進行裁定，但有時執(zhí)行委員會也可能無法達成一致意見。針對這類情形，聘請獨立第三方專家出具決策意見是較優(yōu)選擇，因為第三方專家在獨立性、中立性、專業(yè)性以及權威性方面往往具有較強的說服力，容易被聯(lián)合體的各方所接受，且相比調(diào)解或仲裁等方式，聘用第三方專家所需花費的費用較低、效率較高。

三是重視聯(lián)合體協(xié)議的制定，合理分配聯(lián)合體各方的權利義務。聯(lián)合體協(xié)議的重要性貫穿于項目的投標階段和實施階段，通常招標人會要求聯(lián)合體在投標時就提交聯(lián)合體協(xié)議，否則會拒絕聯(lián)合體的投標。因此，擬組成聯(lián)合體的各方會在投標階段簽署簡易的聯(lián)合體協(xié)議，在投標時將該聯(lián)合體協(xié)議連同其他投標文件一并提交給招標人，待投標成功后，再簽署更充分的協(xié)議用于項目執(zhí)行階段。為避免后續(xù)爭議，各方在制定聯(lián)合體協(xié)議時，應對協(xié)議的各項條款進行充分協(xié)商，明確各方的責任和義務。如果中方為大股東，則應確保其作為聯(lián)合體中的牽頭人，擁有對重要事項的決定權；如果中方是小股東，則要保證其在重要事項上的發(fā)言權，并盡量爭取在重要事項上的一票否決權，以維護自身權益。此外，聯(lián)合體協(xié)議還必須約定因一方違約或者任意退出而導致其他各方遭受損失的處理辦法。

四是投保海外投資保險，合理轉移聯(lián)合體的投資風險。聯(lián)合體各成員間的利害關系復雜，為避免產(chǎn)生糾紛，需要事先確立明確的風險分擔機制。對于海外投資項目（例如PPP項目、BOT項目等）而言，其通常周期長、金額大，相對于傳統(tǒng)施工總承包項目，會面臨更加嚴峻的政治風險（例如征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭和政府違約風險等）。而此類風險通常難以像建設風險或運營風險那樣轉移到聯(lián)合體的某一方來承擔。鑒此，選擇投保海外投資保險是承包商轉移風險的有效途徑。