淺談社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造的法律障礙與對(duì)策

孟燦

摘 要：近年來(lái)，棚戶區(qū)改造融資逐漸從政府主導(dǎo)轉(zhuǎn)向社會(huì)資本參與，由單一渠道變成多元融合，但社會(huì)資本參與面臨一系列法律障礙，造成“政策合理”但“實(shí)質(zhì)違法”的現(xiàn)象。深入分析了社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造的法律障礙，并提出了相應(yīng)的對(duì)策。

關(guān)鍵詞：棚戶區(qū)改造;法律障礙;社會(huì)資本;融資方式

文章編號(hào)：1004-7026（2019）16-0037-02 ? ? ? ? 中國(guó)圖書(shū)分類號(hào)：F299.2 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

2018年，全國(guó)各類棚戶區(qū)改造開(kāi)工626萬(wàn)套，總投資額1.74萬(wàn)億元。面對(duì)數(shù)額龐大且不斷攀升的棚改資金需求，單純靠政府主導(dǎo)的財(cái)政投入、政府債券和政策性貸款是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。棚改資金匱乏，阻礙了棚改的進(jìn)程，因此需要引入社會(huì)資本參與進(jìn)來(lái)。

社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造是市場(chǎng)與政府的共同呼聲。國(guó)務(wù)院《關(guān)于加快棚戶區(qū)改造工作的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2013〕25號(hào)）提出，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本根據(jù)保障性安居工程任務(wù)安排，通過(guò)直接投資、間接投資、參股和委托代建等多種方式參與棚戶區(qū)改造。國(guó)土資源部《國(guó)土資源部關(guān)于深入推進(jìn)城鎮(zhèn)低效用地再開(kāi)發(fā)的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（國(guó)土資發(fā)〔2016〕147號(hào)）指出，鼓勵(lì)社會(huì)資本積極進(jìn)入，改變單純由政府主導(dǎo)低效用地再開(kāi)發(fā)的狀況。

1 ?社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造的方式

社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造，是指財(cái)政性投資以外的社會(huì)資金，與政府或者地方國(guó)有企業(yè)合作開(kāi)發(fā)棚改項(xiàng)目，按規(guī)定享受?chē)?guó)、省、市棚戶區(qū)改造及招商引資等優(yōu)惠政策，包括但不限于減免稅收、配套設(shè)施費(fèi)、土地增值稅和土地使用稅等。

根據(jù)各地披露的棚改信息來(lái)看，社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造有以下幾種模式。

1.1 ?遼寧模式

遼寧省棚改工作啟動(dòng)較早，2005年前后沈陽(yáng)市鐵西區(qū)等城市核心區(qū)域與工礦塌陷區(qū)棚改工作就率先引入了社會(huì)資本。

2005年，遼寧省形成了“政府+市場(chǎng)+社會(huì)”的融資模式：一是政府資金引導(dǎo)，省、地市政府財(cái)政投入（無(wú)中央專項(xiàng)資金），土地出讓金和管理稅費(fèi)減免;二是國(guó)開(kāi)行政策性金融貸款;三是商業(yè)信貸與企業(yè)投資。2005—2007年，遼寧省通過(guò)各地市財(cái)政補(bǔ)貼與國(guó)開(kāi)行貸款，有效撬動(dòng)了300多億元的社會(huì)資本參與進(jìn)來(lái)，有力推動(dòng)了棚改進(jìn)程[1]。

1.2 ?宜昌模式

2014年宜昌市印發(fā)《市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)宜昌市棚戶區(qū)改造實(shí)施方案的通知（宜府辦發(fā)〔2014〕49號(hào)）》，按照通知要求政府可以選擇與市場(chǎng)主體（實(shí)力雄厚、社會(huì)形象好、有社會(huì)責(zé)任感，有長(zhǎng)期發(fā)展戰(zhàn)略的本地企業(yè)）簽訂項(xiàng)目投資協(xié)議。

社會(huì)資本（市場(chǎng)主體）可以借資給市級(jí)財(cái)政用于棚戶區(qū)改造，也可以參與土地招標(biāo)拍賣(mài)掛牌。取得項(xiàng)目土地使用權(quán)的，土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)可由前期投資抵扣;未取得項(xiàng)目土地使用權(quán)的，返還實(shí)際投資額及財(cái)務(wù)費(fèi)用并給予投資回報(bào)。

1.3 ?荊門(mén)模式

2017年9月荊門(mén)市出臺(tái)了《社會(huì)資本參與荊門(mén)中心城區(qū)棚改優(yōu)惠政策》，規(guī)定社會(huì)資本的投資人可以與荊門(mén)市城控集團(tuán)合作，出資中心棚戶區(qū)改造征收補(bǔ)償安置。后期如果投資人參與項(xiàng)目騰空土地競(jìng)拍并取得使用權(quán)的，以出資時(shí)間至競(jìng)得土地使用權(quán)時(shí)間計(jì)算，由市城控集團(tuán)會(huì)同人民政府按銀行貸款利率與投資人進(jìn)行成本結(jié)算。如果投資人不參與土地競(jìng)拍或未競(jìng)得土地，按資金實(shí)際占用時(shí)間，由市城控集團(tuán)會(huì)同人民政府按同期銀行貸款利率上浮10%與投資人進(jìn)行結(jié)算。

1.4 ?湘潭模式

2019年4月，湘潭市出臺(tái)《湘潭市人民政府辦公室關(guān)于鼓勵(lì)社會(huì)資本參與市城區(qū)棚戶區(qū)片區(qū)改造和開(kāi)發(fā)的實(shí)施意見(jiàn)》，轄區(qū)內(nèi)人民政府、園區(qū)和示范區(qū)管委會(huì)可通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)方式引進(jìn)社會(huì)資本參與棚改，并簽訂合作框架協(xié)議。

社會(huì)資本無(wú)須與當(dāng)?shù)卣?cái)政性投資的公司合作，可以獨(dú)立運(yùn)作實(shí)施。參與棚改開(kāi)發(fā)的內(nèi)容不限于征收補(bǔ)償安置，還包括規(guī)劃設(shè)計(jì)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共服務(wù)設(shè)施建設(shè)、保障性安居工程建設(shè)、經(jīng)營(yíng)性用地開(kāi)發(fā)建設(shè)、產(chǎn)業(yè)招商和片區(qū)運(yùn)營(yíng)管理等。社會(huì)資本必須參與棚改片區(qū)內(nèi)經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)的招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓并報(bào)價(jià)?？梢圆扇⊥恋貛б?guī)劃條件和方案的方式公開(kāi)掛牌出讓。社會(huì)資本如未競(jìng)拍到土地使用權(quán)，補(bǔ)償資金占用費(fèi)。

2 ?社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造的法律障礙

各地雖然陸續(xù)出臺(tái)了一系列社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造的政策與意見(jiàn)，但仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)，不少政策與現(xiàn)行法律制度存在沖突，政策的具體落實(shí)存在一定的法律障礙。

以《湘潭市人民政府辦公室關(guān)于鼓勵(lì)社會(huì)資本參與市城區(qū)棚戶區(qū)片區(qū)改造和開(kāi)發(fā)的實(shí)施意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施意見(jiàn)》）為例，剖析其存在的法律障礙。這些法律障礙不僅在湘潭模式中出現(xiàn)，在其他地區(qū)棚改政策中均有不同程度的體現(xiàn)。

2.1 ?違反《招投標(biāo)法》

《實(shí)施意見(jiàn)》中規(guī)定，通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)方式引進(jìn)社會(huì)資本，但該社會(huì)資本應(yīng)在湘潭市注冊(cè)成立有項(xiàng)目公司，該做法實(shí)際上是一種地域限制，違反了《招投標(biāo)法》第六條[2]規(guī)定的“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門(mén)的限制。任何單位和個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)”。

按照《實(shí)施意見(jiàn)》，社會(huì)資本在棚改片區(qū)內(nèi)經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)招標(biāo)之前，就與政府簽訂框架協(xié)議、編制實(shí)施方案，制定或修改詳細(xì)規(guī)劃設(shè)計(jì)，并在后期參與經(jīng)營(yíng)性土地招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓并報(bào)價(jià)，且可采取土地帶規(guī)劃條件和方案的方式公開(kāi)掛牌出讓。

按照湘潭市實(shí)施的這一路徑，社會(huì)資本（投標(biāo)人）在競(jìng)標(biāo)前，已與政府部門(mén)（招標(biāo)人）對(duì)招標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，這容易造成土地出讓方案限制與排擠其他投標(biāo)人，損害土地招拍掛過(guò)程的公平性，且違反了《招投標(biāo)法》第四十三條“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的規(guī)定。

2.2 ?違反《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》

《實(shí)施意見(jiàn)》不僅明確了社會(huì)資本承擔(dān)征地拆遷出資責(zé)任，而且承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施和保障性安居工程建設(shè)，更鼓勵(lì)和支持社會(huì)資本整體參與和運(yùn)作實(shí)施，這違反了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十七條禁止建設(shè)單位參與搬遷活動(dòng)的規(guī)定。

實(shí)踐中，如社會(huì)資本介入征地征遷，容易造成被征收戶要求政策外的過(guò)高補(bǔ)償，導(dǎo)致征收成本高、征收進(jìn)度緩慢等問(wèn)題[3-4]。同時(shí)，社會(huì)資本在征遷過(guò)程中由于監(jiān)管不足，可能會(huì)采取一些不正當(dāng)?shù)氖侄?，進(jìn)而加大了征遷過(guò)程的矛盾沖突。

2.3 ?違反《政府投資條例》

按照《實(shí)施意見(jiàn)》，社會(huì)資本如果未競(jìng)得土地使用權(quán)，那么可以獲得政府投資補(bǔ)償，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不高于10%，補(bǔ)償年限原則上不超過(guò)2年，其補(bǔ)償金額列入土地成本。也就是說(shuō)，政府以土地出讓收益或財(cái)政預(yù)算來(lái)償還社會(huì)資本的實(shí)際投資費(fèi)用[5-6]。這相當(dāng)于政府變相向社會(huì)資本舉債，到期償還本金和利息（投資補(bǔ)償），實(shí)際上成為了政府的一種隱性債務(wù)，違反了《政府投資條例》第五條“政府及其有關(guān)部門(mén)不得違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金”的規(guī)定。地方政府債務(wù)只能采取發(fā)行地方政府債券的唯一模式，其他模式均為違法違規(guī)舉債融資模式，屬于增加地方政府隱性債務(wù)行為。

3 ?促進(jìn)社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造的對(duì)策

社會(huì)資本參與棚戶區(qū)改造尚有諸多法律障礙與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。究其原因，是法律與政策的不匹配，是“合規(guī)”但“不合法”的問(wèn)題。具體而言，以《土地管理法》為核心的國(guó)有土地一級(jí)市場(chǎng)開(kāi)發(fā)和投資體制受到現(xiàn)實(shí)發(fā)展需求和政策導(dǎo)向掣肘。政策規(guī)定突破了政府壟斷國(guó)有土地一級(jí)市場(chǎng)的法律規(guī)定，從而與《招投標(biāo)法》《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》《政府投資條例》等相背離。

政策為社會(huì)資本參與棚戶區(qū)、城中村改造的土地一級(jí)市場(chǎng)開(kāi)發(fā)提供了合規(guī)性依據(jù)，但同時(shí)還需要社會(huì)資本參與運(yùn)行土地市場(chǎng)的法律支持。針對(duì)上述問(wèn)題，提出以下建議。

第一，修改《土地管理法》。建立政府主導(dǎo)、社會(huì)參與的土地一級(jí)市場(chǎng)，建立以市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)行為核心的土地管理法律體系。

第二，優(yōu)化社會(huì)資本參與模式。在市場(chǎng)化土地一級(jí)市場(chǎng)下，實(shí)行多標(biāo)合一、一次性招投標(biāo)。將前期社會(huì)資本引入、中期拆遷與規(guī)劃建設(shè)、后期土地出讓與建設(shè)運(yùn)營(yíng)打包捆綁招拍掛，保證整個(gè)項(xiàng)目的連續(xù)性，避免招投標(biāo)過(guò)程中的潛在排擠問(wèn)題。

第三，完善棚戶區(qū)改造土地市場(chǎng)一、二級(jí)聯(lián)動(dòng)開(kāi)發(fā)模式。統(tǒng)籌棚戶區(qū)改造的可行性研究、規(guī)劃、核準(zhǔn)、備案、批準(zhǔn)、征收、評(píng)估、安置、拆除、交地、招拍掛、建設(shè)和交付等工作。建立容缺補(bǔ)缺機(jī)制，保持國(guó)家法律法規(guī)或政策相對(duì)穩(wěn)定性，給社會(huì)資本以合理預(yù)期。

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